438 Obligationenrecht. N0 68. zieren müssen, den vielleicht darüber hinaus ohne Not abgeschriebenen Betrag in Form einer übermässigen Dividende von 26 % verschleudern würde. Nachdem einmal zuviel abgeschrieben ist, muss der frei gewordene Betrag vernünftigerweise als Reserve Verwendung fin- den, was auch den Statuten nicht widerspricht. Ver- langen könnte der Kläger vielleicht höchstens, dass dieser Betrag aus einer stillen in eine offene Reserve umgewandelt werde. Ein dahingehendes Begehren hat er jedoch nicht gestellt. Ist darnach aber das Eventualbegehren 2, b ab- zuweisen, so wird damit die Frage nach der Höhe der stillen Reserven und ihrer Zulässigkeit gegenstandslos, da, wie ausgeführt dem Klagebegehren 2, a keine selbständige Bedeutung. zukommt. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich< vom 27. November 1924 bestätigt. 68. tJ'rteil der I. Zivilabtailung vom 27. Oktober 1925 i. S. Ba.rquet gegen luster. Konkurrenzverbot bei einem M:ietverhältnis. Kriterien für die Beurteilung der Gülti~keit: Nichtanwendbarkeit der Vorschriften in OR 356 ff. übertretung des Verbots durch indirekte Anteilnahme an einem Konkurrenzunternehmen. Herab'ietzung der für den Fall der übertretung vereinbarten Konventionalstrafe nach OR 163 Abs. III. A. -Durch Vertrag vom 30. Oktober 1918 vermietete der Kläger Barquet die ihm gehörende Spanische Wein- haUe in Biel an den Beklagten Fuster. Im Hinblick dar- auf hatte der Beklagte vier Tage vorher mit dem Kläger eine weitere Vereinbarung abgeschlossen, aus welcher folgende Bestimmung hervorzuheben ist (Art. 3 Abs. III): Obligationenrecht. N° 68. 439 « Il est interdit pour tous les temps ä. M. Fuster d'ouvrir et de gerer un Cafe ou un commerce de concurrence, ou de s'interesser ä. un commerce pardl sur la place de Bienne et des< environs. S'i! ne tiendrait pas cette de- fense, il serait tenu ä. payer sans autre une indemnite de 20000 fra » Am 28. Juni 1922 kündigte der Kläger den Mietvertrag auf den 1. Februar 1923. Der Beklagte erwarb hierauf die Weinhandlung SeHares in Aarberg, die er seit dem

1. Februar 1923 unter der Firma Fuster & Müller mit Walter Müller, einem ehemaligen Reisenden des Klä- gers, betreibt. Die Firma Fuster & Müller lieferte Getränke an mehrere Bieler Wirte, u. a. an Walter Simon, einen früheren Angestellten des Beklagten, dem Sellares durch Gewährung eines Darlehens von 10,000 Fr., für das Fuster & Müller Bürgschetft leisteten, beim Erwerb des Cafes « Fleur de Lys Jl in Biel behilflich gewesen war, gegen Eingehung der Verpflichtung durch Simon, den ganzen Wein-und Likörbedarf der Wirtschaft auf die Dauer von 10 Jahren von Fuster & Müller zu beziehen. B. -Der Kläger erblickte im Gebaren des. Be- klagten eine Zuwiderhandlung gegen das vereinbarte Konkurrenzverbot und belangte ihn vor dem beroischen Handelsgericht auf Bezahlung der Konventionalstrafe von 20,000 Fr., eventuell eines richterlich zu bestim- menden Betrages. C. -Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem er in erster Linie bestritt, das Konkurrenzverbot verletzt zu haben; eventuell machte er geltend, das Verbot sei nichtig, ferner, der Kläger könne infolge der Kündigung des Mietvertrages nicht wegen Übertretung des Verbots klagen. . D. -Durch Urteil vom 3 .. Juli 1925 hat das Handels- gericht des Kantons Bern die Klage abgewiesen. E. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung AS 51 1I -1925 29

·140 Obligationenrecht. N° 68. an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, die Klage sei « grundsätzlich zuzusprechen », sei es im ganzen Umfang der stipulierten Konventionalstrafe von 20,000 Fr, sei es für einen richterlich zu bestimmenden Betrag. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. --Was zunächst die Frage anbetrifft, ob das Konkurrenzverbot gültig sei, so hat die Vorinstanz zutreffend darauf hingewiesen, dass es nach der Recht- sprechung des Bundesgerichts, wie übrigens schon nach dem Wortlaut des Gesetzes, nicht angeht; die den ver- traglichen Konkurrenzausschluss einschränkenden Be- stimmungen des Dienstvertragsrechts ohne weiteres auf Konkurrenzverbote bei anderen Vertragsarten als an- wendbar zu erklären. Das Bundesgericht hat wiederholt ausgesprochen, dass derartige Konkurrenzverbote nur dann ungültig sind, wenn sie gegen die allgemeinen Grundsätze über Einschränkung der Vertragsfreiheit (Art. 19 und 20 OR, 27 Abs. II ZGB) verstossen, ins- besondere wenn die Beschränkung im Freiheitsgebrauch der Aufhebung der ganzen wirtschaftlichen Bewegungs- freiheit des sich Verpflichtenden gleichkommt, oder die Grundlagen seiner wirtschaftlichen· Existenz gefährdet (vgl. BGE 50 II 486 ff.; 51 II 22 f.; Pr 14 Nr. 123). Zwar handelte es sich in jenen Fällen nicht, wie hier, um ein Konkurrenzverbot bei einem Mietverhältnis, sondern bei Geschäftsverkäufen, \vo der Kaufpreis auch als eine Gegenleistung für die Unterwerfung des Ver- käufers unter das Konkurrenzverbot angesehen werden konnte. Wenn auch dieser Gesichtspunkt hier ausser Betracht fällt, so würde es sich doch nicht rechtfertigen, die speziell für den Dienstvertrag aufgestellten Bestim- mungen der Art. 356 ff. OR, die der Eigenart der Lei- stungen des Dienstpflichtigen als persönlicher Leistungen Rechnung tragen und auch sonst den besonderen Ver- hältnissen und Bedürfnissen desselben angepasst sind, auf den vorliegenden Fall analog anzuwenden. Obligationenreeht. N° 68. -Hl . Ist also über die Gültigkeit des' Konkürrenzverbots auf Grund der allgemeinen Bestimmung von Art 20 OR bezw. 27 Abs. II ZGB zu entscheiden, so kann nicht gesagt werden, dass durch die in Frage stehende Klausel die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Beklagten auf- gehoben oder in einem Masse eingeengt worden sei, dass er davon nicht mehr einen gehörigen Gebrauch machen könne und seine wirtschaftliche Existenz als gefährdet erscheine. Das Konkurrenzverbot ist, wenn nicht zeitlich beschränkt, so doch in örtlicher Beziehung sehr begrenzt, und der Grund, weshalb der Beklagte seine Tätigkeit u. a. gerade in Biel entfalten möchte, liegt nicht in seiner Befähigung, in persönlichen Eigen- schaften, sondern in dem offenbaren Bestreben, die dank der Führung der Spanischen \Veinhalle auf dem Platze Biel gewonnenen Beziehungen auszunützen. '2. --Auch die weitere Einrede, der Kläger könne nach Art. 360 Abs. 11 OR wegen Übertretung des Verbots nitht klagen, weil er den Vertrag mit dem Beklagten ohne wichtigen, von diesem zu verantwortenden Grunde aufgehoben habe, scheitert an der Tatsache, dass der Beklagte zum Kläger nicht in einem Dienst-, sondern in einem Mietverhältnis stand, welches auch nicht etwa als ein dienstvertrags ähnliches Verhältnis angesehen werden kann, sodass für eine, auch nur analoge An- wendung jener Bestimmung kein Raum ist.
2. ----Das Schicksal der Berufung hängt also einzig davon ab, ob der Beklagte das Konkurrenzverbot über- treten habe. Eine solche Übertretung liegt nicht schon darin, dass der Beklagte zusammen mit Müller die Weingross- handlung des Sellares in Aarberg übernommen hat und weiter betreibt. Denn abgesehen davon, dass nach vorinstanzlicher Feststellung, gegen die sich vom bundes- rechtlichen Standpunkt aus nichts einwenden lässt, Aarberg nicht zu dem Umkreis von « Biel und Umge- bung») gehört, kann der Betrieb einer 'Vdnhandlung

442 Obligationenrecht. N° 68. schon an und für sich nicht als Führung eines « commerce de concurrence» zu einem Gastwirtgeschäft nach Art der Spanischen WeinbaUe in Biel angesehen werden. • indem beide Geschäfte sich begrifflich wesentlich von einander unterscheiden und sich nicht an die nämliche Kundschaft wenden. Andrerseits reicht auch die Tatsache, dass die Firma Fuster & Müller unbestrittenermassen Wein und Li- köre an Bieler Wirte liefert, an sich nicht hin, um eine Verletzung des Konkurrenzverbots anzunehmen. Hät- ten die Parteien jeden Wettbewerb ausschliessen wollen, der den Kläger in seinem Gewerbe schädigen könnte, so hätte das (die Gültigkeit einer solchen Vereinbarung vorausgesetzt) ausdrücklich festgelegt werden sollen. Die Frage ist die, ob iR dem Gebaren des Beklagten ein Interessenehmen (ce s'interesser ») an einem Kn­ kurrenzgeschäft erblickt werden könne, wobei als solches nur eine Wirtschaft in Betracht fällt, wie der Beklagte sie in Biel betrieben hatte, d. h., wie die Vorinstanz feststellt, eine Wirtschaft vorwiegend mit Weinausschank und etwas Weinverkauf über die Gasse, wie denn auch der Kläger in der Berufungsinstanz sozusagen ausschliesslich auf das -besondere Verhältnis des Beklagten zu dessen früherem Angestellten, dem Wirt Simon zur « Fleur de Lys » in Biel, abstellt. 4. -Dass die von Simon betriebene Gastwirtschaft ein ausgesprochenes Konkurrenzgeschäft der Spanischen Weinhalle in Biel ist, kann nicht bestritten werden. Ferner steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der Rechtsvorgänger der Firma Fuster & Müller, Sellares. dem Simon anlässlich der Übernahme der Wirtschaft «Fleur de Lys» ein Darlehen von 10,000 Fr. gewährt hat. für das Fuster & Müller Bürgschaft leisteten. Schon dadurch hat der Beklagte seine Interessen in gewissem Sinne mit denjenigen seines früheren Angestellten ver- knüpft -wenn er diesem nicht geradezu durch sein Eingreüen zur Übernahme der Konkurrenzwirtschaft Obligationenrecht. N0 68. 443 verholfen hat -, da ja die Firma Fuster & Müller Ge- fahr lief, bei schlechtem Geschäftsgang selbst den Dar- lehensbetrag an Sellares zurückzahlen zu müssen. Dazu kommt weiter, dass Simon die Verpflichtung übernom- men hat, seinen ganzen Bedarf an Weinen und Likören auf volle 10 Jahre ausschliesslich von der Firma Fuster & Müller zu beziehen. Durch Eingehung dieser Ver- pflichtung wurde ein Abhängigkeitsverhältnis Simons gegenüber Fuster & Müller geschaffen, und vollends eine dauernde Interessengemeinschaft zwischen ihnen begründet. Denn in ihrer doppelten Eigenschaft als Alleinlieferant und Bürge gegenüber Sellares musste der Firma Fuster & Müller in hervorragendem Masse daran gelegen sein, dass Simon seinen Zahlungspflichten nachkommen könne, und sein Umsatz, und damit sein Bedarf an Weinen und Likören, einen hohen Betrag erreiche, da ja die Rentabilität ihres eigenen Geschäfts hievon direkt betroffen wird; infolge dieser Wechsel- wirkungen hat sie tatsächlich an dem Gedeihen der von Simon betriebenen Konkurrenzwirtschaft der Spanischen Weinhalle ein ebenso erhebliches, wenn nicht ein noch grösseres Interese, als wenn ihr ein bestimmter Anteil am Reingewin 1. vertraglich zugesichert, oder eine Haf- tung für die Verpflichtungen aus dem Wirtschafts- betrieb vereinbart worden wäre. Darauf, dass Simon die Pflicht zum Alleinbezug nicht direkt gegenüber Fuster & Müller, oder gar dem Beklagten persönlich, sondern gegenüber Sellares eingegangen hat, kann sowenig etwas ankommen, als der Beklagte aus dem Umstand, dass die Firma Fuster & Müller, nicht er persönlich, für das Darlehen Bürgschaft geleistet hat, etwas zu seinen Gunsten herleiten kann. Es könnte jene eigentümliche Regelung höchstens die Vermutung wecken, als ob d~r Beklagte bestrebt gewesen sei, die dem Simon zu Tell gewordene Unterstützung nach Möglichkeit-zu ver- schleiern. Wie dem auch sein mag, so hat er dadurch, dass er seine eigenen geschäftlichen Interessen mit

Obligationenrecht. N0 68. denjenigen Simons auf die geschilderte 'Vcise dauernd verknüpft hat, dem Konkurrenzverbot zuwidergehan- ,delt. Denn die Konkurrenzklausel bezweckte ihrem Wortlaut, wie ihrem Sinne nach, gerade, zu verhindern. dass der nämliche wirtschaftliche Erfolg der KOllkur- renzierung der Spanischen WeinhaUe, wie durch Er- öffnung oder Führung einer eigenen. Konkurrenzwirt- schaft durch den Beklagten, auf solchem indirektem Weg erreicht werde, wie ja das OR selbst in Art. 356 bei Umschreibung der Grenzen, innert deren ein vertrag- licher Konkurrenzausschluss bei Dienstverhältnissen statthaft ist, nicht nur von einer Beteiligung des Dienstpflichtigen als ({ Anteilhaber l) an einem Konkur- renzgeschäfte spricht, sondern auch eine solche erwähnt, die auf « andere Weise» erfolgt. Der Auffassung,dass die indirekte Anteilnahme des Beklagten am Simon' sehen Konkurrenzunternehmen sich mit den Anforde- rungen an die Vertragstreue nicht vereinbaren lässt, kann auch nicht mit dem Hinweis darauf begegnet wer- den, dass Verpflichtungen, die eine Beschränkung im Freiheitsgebrauche in sich schliessen, nicht ausdehnend ausgelegt werden dürfen, und der Kläger die Folgen von Ungenauigkeiten der Konkurrenzklausel zu tragen habe, weil e r einen Notar mit deren Abfassung beauf- tragt und die Vereinbarung vorwiegend in seinem In- teresse gelegen habe. Demgege~über ist zu bemerken, dass wenn den Parteien bei Eingehung des Konkurrenz- verbotes die Frage vorgelegt worden wäre, ob eine derartige indirekte Beteiligung an einem Konkurrenz- geschäft, die offensichtlich geeignet ist, die Interessen des Klägers zu schädigen, unter das Verbot falle, sie in guten Treuen diese Frage hätten notwendig bejahen, und die Klausel also anders hätte gefasst werden müssen, wenn eine solche offenbare Mitwirkung an einem Kon- kurrenzunternehmen hätte zugelassen werden wollen. Endlich ist das Bundesgericht nicht etwa an die im Urteil der Vorillstanz wiedergegebene Auffassung . ihrer fach- Obligationenrecht. No 68. männischen Mitglieder gebunden, .da es sich um eine Frage der Auslegung des Parteiwillens und der' recht- lichen Würdigung der Handlungsweise des Beklagten handelt, deren Beantwortung keine besonderen Fach;.. kenntnisse voraussetzt. . 5. -Erscheint danach die Klage grundsätzlich als begründet, so fragt sich nur noch, in welchem Betrag sie gutzuheissen sei. Dass der vertraglich auf 20,000 .Fr. festgesetzte Betrag· der Konventionalstrafe als üher- mässig hoch im Sinn von Art. 163 Abs. III OR erscheint, gibt im Grunde der Kläger selber zu, indem er das Hauptgewicht auf die Feststellung zu legen erklärt, dass das Konkurrellzverbot vom Beklagten übertreten worden sei, und die Bestimmung der zuzusprechenden SllIIll'rie . dem richterlichen Ermessen überlässt. Nach feststehender Praxis ist bei der Herabsetzung übermässig hoher Konventionalstrafen in erster Linie auf das Ver- hältnis der Strafe zu dem durch sie zu schützenden Interesse abzustellen (vgl. BGE 39 II 585; 40 11 232, 477). Trotzdem den Akten in dieser Hinsicht nur wenig Anhaltspunkte entnommen werden können, und sich an Hand derselben nicht beurteilen lässt, welchen Gewinn Fuster & Müller aus den Lieferungen an Simon erzielt haben, und inwieweit dem Kläger nach dem ordentlichen Gang der Dinge ein Gewinn entgangen sein dürfte, ist von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz aus praktischen Gründen abzusehen. In Würdigung der gesamten Sachlage, u. a. auch der Höhe des von Fuster & Müller verbürgten Darlehens, und in Anbetracht des Umstandes, dass nach Art. 4 ZGB der Richter in der- artigen Fällen seine Entscheidung nach« Recht und Billigkeit» zu treffen hat, erscheint die Festsetzung der vom Beklagten zu bezahlenden. Summe auf 5000 Fr. als angemessen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen und

446 Obligationenreeht. N° 69. das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bem vom 3. Juni 1925 dahin abgeändert, dass der Beklagte zur Zahlung von 5000 Fr., nebst 5 % Zins seit dem heutigen • Tage, an den Kläger verurteilt wird. 69. Extrait de l'arret da la Ire Saction civUe du 9 nov(mbre 1926 dans la cause Velcdtas S. A. contre lreixedas. Compensation (art. 120 et 125 chiff. 1 CO): S'agissant de deux prestations qui ne se peuvent compenser parce que n' etant pas de mme espece, ni l'un ni l'autre debiteur n'est en droit de transformer par un acte unilateral la nature de rune des prestations de maniere a rendre la compensation possible. A. -Au cours de l'annee 1919, Cristobal Freix€das a passe avec un sieur Peries, a Geneve, un marche de 35 wagons de vin alivrer par envois echelonnes. Pour garantir l'executioll du marche, Peries deposa en mains du vendeur une somme de 21541,10 pesetas, qui ne devait servir qu'au paiement du prix des derniers wagons. Cristobal Freixedas ehargea la S. A. Velocitas du trans- port de la marchandise avec ordre de ne la livrer a Peries que contre paiement comptant. En ianvier ·1920, le vendeur expMia par les soius de Velocitas trois wagons de viu, en renouvelant l'ordre ci-dessus. Il tirait eu meme temps sur Velocitas un effet de change de 16445 fr. suisses, prix de SOll envoi. Peries, ne pouvant payer, ne prit pas livraison. Debi- teur de Velocitas, illui ceda sa creance eontre Cristöbal Freixedas, basee sur les versements effectues en mains de ce dernier. Velocitas disposa du vin destine aPeries. Peries tomba en faHlite. Velocitas proposa un con- cordat a ses creanciers. Cristöbal Freixedas produisit pour le montant de la traite restee impayee. Le 5 jan- vier 1923, il fut avise que sa production etait ecartee. Le Tribunal homologua le concordat le 13 fevrier et Obligationenrecht. N° 69. 447 impartit un delai de 15 jours aux creaneiers pour faire valoir en justice les prMentions contestees. B. -Par exploit du 14 mars 1923, Cristobal Freixe- das actionna Velocitas, eil demandant que sa creance fUt admise au passif concordataire de la Societe defen- deresse et celle-ci condamnee a s'acquitter conformement aux conditions du contrat. La defenderesse a coneln au deboute du demandeur, en faisant valoir que, cessionnaire de Peries, elle etait en droit d'opposer en compensation a Cristobal Freixedas une creance de 2998,64 pesetas, etablie par un compte que le vendeur avait dresse lui-meme le 20 fevrier 1920. Le Tribunal de premiere instance a, par jugement du 17 decembre 1924, condamne la Societe Velocitas en liquidation a payer au demandeur en monnaie de divi- dendes concordataires Ia somme de 16445 fr., plus 232 fr. 05 frais de commissiolls, escomptes et protet et 6 fr. 60 frais de poursuite. C. -La Cour de Justice civile a confirme ce juge- ment par arret du 16 juin 1925, motive en resurne comme suit: Contrairement aux instructiollS formelles de son mandat, la deienderesse a pris livraison du vin et en a dispose pour son propre compte. Elle doit supporter le prejudice ainsi cause au mandant (art. 397 CO), et elle n'est pas en droit de compenser la somme qu'elle doit au demandeur avec la somme· deposee par Peries, aux droits duquel elle se trouve en vertu de la cession. Le de- pot etait en effet affecte d'une « condition d'inclisponi- bilite» jusqu'a comphte execution du marche de 35 wagons. ür, le contrat n'a pas ete execute; au contraire, Peries l'a resilie eil ne payant pas comptant et en refu- sant les trois wagons litigieux. D'ou il suit que la defen- deresse, n'ayant pas plus de droits que le eMant, ne saurait compenser sa dette avec une ereance qui n'etait pas exigible. D. -La defenderesse a recouru contre eet arret au