412 ObJigationenrecht. No 67. cantonale n'a donc viole ni meconnu aucune regle de droit federal et sa decision ne peut tre que confirmee. Le Tribunal tidiral pronol1ce: Le recours est rejete et l'arrt attaque est confirme. 67. Urteil der I. Zivil abteilung vom 5. Oktober 1925: i. S. IIablützel gegen Schweiz. Gesellschaft für elektrlsche Industrie. Akt i e n re c h t: Art. 627 Abs. 1 OR. Prioritätsrechte einer Kategorie von Aktionären sind keine wohlerworbenen echte. sofer sich nicht aus den Statuten ergibt, dass SIe ohne ZustImmung des einzelnen Aktionärs nicht ent- zogen werden können, sondern Mitgliedschaftsrechte, dif' -wie durch Ausfüllung einer Lücke im Gesetz festzustelle~ it, -dem Mehrheitswillen der privilegierten Gruppe unter- lIegen. . Begriff des handelsrechtlichen Reingewinnes (Art. 629 u. 630 OR). Unzulässigkeit der Verteilung eines durch Herabset- zung des Aktienkapitals freigewordenen Betrages als Divi- ,lende. A. -I. Die Beklagte ist eine seit mehreren Jahren mit Sitz in Glarus eingetragene Aktiengesellschaft. Ihr Zweck umfasst alle Finanzgeschäfte, welche sich auf private oder staatliche Unternehmungen zur Anwen- dung der Elektrizität beziehen, sowie den Erwerb und Betrieb, die Verwertung und Finanzierung solcher Unternehmungen selbst. Bis zum 28. Januar 1921 betrug das Aktienkapital 20,000,000 Fr. Daneben waren vier verschiedene Obligationenanleiben im Gesamt- betrage von 60,000,000 Fr. ausstehend. Auf Grund der bundesrätlichen Verordnung betreffend die Gläu- bigergemeinschaft bei Anleihensobligationell vom 20. Februar 1918 (GI. Gem. V. 0.) wurde in einer ausser- ordentlichen Generalversammlung vom 28. Januar 1921 Obligationenrecht. N° 67. 413 folgende Reorganisation beschlossen und in der Folge durchgeführt : 1. Umwandlung des ObIigationenkapitals von 60,000,000 Fr. in 60,000 Vorzugsaktien zu 1000 Fr. und gleichzeitige Herabsetzung des bisherigen Aktien- kapitals von 20,000,000 Fr. auf 4,000,000 Fr. unter Umwandlung der bisherigen Aktien von nominal 500 Fr in Stammaktien von nominal 100 Fr. (§ 5 der Statuten vom 28. Januar 1921). 2. Den Prioritätsaktionären wurden in den Statuten folgende Vorzugsrechte eingeräumt : a) Recht auf Rückzahlung des Aktienkapitals am

1. Juni 1940 zu 110 % des Nominalbetrages, zuzüglich rückständiger Dividenden, soweit das dannzumalige Gesellschaftsvermögen dazu ausreicht.· Vorbehalt des Rechts für die Vorzugsaktionäre, in einer besondern Generalversammlung die Rückzahlung der dannzumal noch im Umlauf befindlichen Aktien durch Mehrheitsbeschluss von 2/ 3 der vertretenen Stim- men aufzuschieben oder ganz aufzuheben (§ 14 Abs. 1 und 2). b) Recht auf eine jährliche kumulative Vorzugs- dividende von 6 % nach Ausscheidung der statutarisch vorgeschriebenen Rückstellungen (§ 42 Abs. 1 Ziff. 2). c) Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Liquidationsüberschuss für einen Betrag von 110 % des Nennwertes der Aktien, zuzüglich aller rückstän- digen Dividenden, sowie eines Zinses von 6 % für die Zeit zwischen dem letzten Bilanztermin und dem Datum des Liquidationsbeschlusses (§ 50 Abs. 1). Bezüglich des Stimmrechts bestimmt § 23 der Sta- tuten: « Jede Vorzugs-und jede Stammaktie hat das Recht auf eine Stimme in der Generalversammlung. Vorzugs- und Stammaktien bilden zusammen, vor- behältlich der Bestimmungen der §§ 14 und 15, eine Stimmengemeinschaft. Soweit nicht die Statuten den Vorzugsaktionären bestimmte Vorrechte gegenüber den

UbligaHünellret'lll. No Gi. Stammaktionären einräumen, unterliegen die Vorzugs- aktionäre einem in Stimmengemeinschaft gefassten Be- • schluss wie gewöhnliche Aktionäre von Gesetzes wegen. » Gemäss dem ihr in § 14 Abs. 3 der Statuten einge- räumten Recht kaufte die Gesellschaft im Jahre 1922 freihändig für nominal 4,000,000 Fr. Vorzugsaktien zurück, sodass das Aktienkapital per 31. Dezember 1922 noch 60,000,000 Fr. betrug, nämlich 56,000,000 Fr. Vorzugsaktien und 4,000,000 Fr. Stammaktien. 11. Trotz dieser Reorganisation sah sich die Be- klagte, die beträchtliche ausländische Werte besass, genötigt, von der den Aktiengesellschaften und Ge- nossenschaften durch den B. R. B. vom 26. Dezember 1919 betreffend die Folgen der Währungsentwertungen erteilten Ermächtigung .Gebrauch zu machen und in die Bilanz einen fiktiven Aktivposten «Währungsaus- fall » einzustellen, in derjenigen per 31. Dezember 1922 figuriert er noch mit 25,236,208 Fr. 35 Cts. Die Ge- schäftsjahre 1921 und 1922 schlossen jeweilen mit einem Verlust ab. Durch Zirkular vom 12. :Mai 1923 lud der Verwal- tungsrat die Prioritäts-und Stammaktionäre zu einer neuen Generalversammlung auf' den 29. Mai 1923 nach Basel ein. In diesem Zirkular war u. a. aus- geführt : Eine gesunde Situation der Gesellschaft könne nur erreicht werden, wenn der rein fiktive und erträg- nislose Aktivposten « Währungsausfall » in der Höhe von 25,236,208 Fr. 35 Cts., zuzüglich des noch vorhan- denen Verlustsaldos von 744,076 Fr. 82 Cts., endgültig aus der Bilanz verschwinde und darüber hinaus noch namhafte Beträge in Reserve gestellt würden. Dieses Resultat aber sei nur erreichbar durch eine Herabsetzung des Aktienkapitals von 60,000,000 Fr. um 60 % auf 24,000,000 Fr. unter Aufhebung aller bisherigen Vor- rechte der Vorzugsaktien gegenüber den Stammaktien. Demgemäss wurde den Aktionären folgender Reor- ganisationsplan II unterbreitet: Obligationenrecht. N0 67. 415 «Die Verpflichtung der Gesellschaft, die Vorzugs- aktien am 1. Juni 1940 unter Entrichtung eines Zu- schlages von 10 % zum Aktiennominale zurückzuzahlen, wird aufgehoben. Alle sonstigen Vorrechte, welche die Vorzugsaktien gegenüber den Stammaktien besitzen: Anspruch auf kumulative Vorzugsdividende, vorzugsweise Befrie- digung aus dem Liquidationsüberschuss, besonderes Stimmrecht und besondere Generalversammlungen etc. werden aufgehoben. Das Vorzugs- und Stammaktienkapital wird in eine einzige Aktienart vereinigt, wobei die bisherigen Stamm- aktien als Aktien-Serie A und die bisherigen Vorzugs- aktien als Aktien-Serie B bezeichnet werden. Gleichzeitig wird der Nominalbetrag der bisherigen Stammaktien von 100 Fr. auf 40 Fr. und derjenige der bisherigen Vorzugsaktien von 1000 Fr. auf 400 Fr. herabgesetzt. Das vereinheitlichte Aktienkapital be- steht alsdann aus 96,000 volleinbezahlten und auf den Inhaber lautenden Aktien von im ganzen 24,000,000 Franken; davon entfallen auf die Serie A 40,000 Aktien zu 40 Fr. nominal = total 1,600,000 Fr. und auf die Serie B 56,00(' Aktien zu 400 Fr. nominal = total 22,400,000 Fr. Beide Aktienserien haben nach Speisung des sta- tutarischen Reservefonds mit 5 % vom jährlichen Reingewinn ab 1. Juli 1923 in gleichem Rang Anspruch auf eine Jahresdividende bis zu 6 % auf ihr respektives Nominale ... lm Falle der Auflösung der Gesellschaft ist der Li- quidationsüberschuss in erster Linie zur Rückzahlung des Grundkapitals von 24,000,000 Fr. im Verhältnis des Nominales der beiden Aktienserien zu verwenden. » lm weitern wurde die Neuschaffung von 96,000 Stück Genusscheinen an Stelle der schon bestehenden vorgeschlagen. Dem Zirkular waren 2 Bilanzen per 31. Dezember

416 Obllgatiollcnrecht. N° 67. 1922 beigefügt, von denen die eine (Bilanz A) den Status ohne die geplante Sanierung II repräsentierte und die andere (Bilanz B) den Status nach durchgeführter 'Reorganisation. Letztere lautet: Eintrittsbilanz nach durchgeführter Reorganisation. (Werte per 31. Dezember 1922.) AKTIVA Konto Erworbene Titel. . . . . } K t D b 't Fr. 28,849,931.67 on 0 e loren ....... . Konto Bürgschaftsdebitorell: pro memoria: Fr. 18,937,407.55. Aktienkonto . . . . Reservefondskonto . Konto Kreditoren . PASSIVA Konto Bürgschaftskreditoren : pro memoria : Fr. 18,937,407.55. Fr. 28,849,931.67 Fr. 24.000,000.- » 4,800,000.- » 49,931.67 Fr. 28,849,931.67 Aus der Vergleichung der beiden Bilanzen ergibt sich, dass der durch die Reduktion des Aktienkapitals von 60,000,000 Fr. auf 24,000,000 Fr. freigewordene Betrag VOll 36,000,000 Fr. verwendet wurde : a) zur Tilgung des Postens « 'Vährungsausfall » VOll Fr. 25,236,208.35 des Verlustsaldos von ... : . . 744,076.82 b) zur Schaffung eines Reserve- fonds von . . . . . . .. » 4,800,000.- Fr. 30,780,285.17 Der noch übrig bleibende Betrag von 5,219,714 Fr. 83 Cts. entspricht genau der Minderbewertung der Aktivposten « Erworbene Titel» und « Debitoren» in der Bilanz B (28,849,931 Fr. 67 Cts.) gegenüber deren Einteilung in die Bilanz A (34,069,646 Fr. 50 Cts.). Diese vorgeschlagene Reorganisation II wurde am Obligationenrecht. N° 67. 417 29. Mai 1923 zunächst von der Sondergelleralver- sammlung der Vorzugsaktionäre und sodann von der allgemeinen Generalversammlung beschlossen. IH. In der Folge focht eine Anzahl Aktionäre - worunter auch der heutige Kläger -diese Beschlüsse durch Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich an. Der Prozess wurde dann sistiert, nachdem eine gütliche Erledigung der zwischen der beklagten Gesell- schaft und den Anfechtungsklägern bestehenden Dif- ferenzen in Aussicht gestellt worden war. In der Tat gelang es der Verwaltung der Beklagten, die Zustimmung sämtlicher Opponenten der Sanierung II, mit Ausnahme des Klägers, für die Durchführung des folgenden modifizierten Reorganisationsplanes III zu gewinnen: « I. An der Reorganisation, wie sie aus den Beschlüs- sen der Generalversammlung der Vorzugsaktionäre und der ausserordentlichen Generalversammlung der Stamm- und Vorzugsaktionäre der Schweizerischen Gesellschaft für elektrische Industrie in Glarus vom 29. Mai 1923 hervorgegangen ist, werden die in den Ziffern II bis XI hiernach aufgeführten Änderungen vorgenommen. II. Das Gesamtaktienkapital der Schweizerischen Gesellschaft für elektrische Industrie in Glarus im Nennwert von . . . . . . . . . Fr. 24,000,000.- wird eingeteilt in 56,000 Aktien Serie A von 400 Fr. Nennwert mit den hiernach unter Ziffern III bis VII umschriebenen Rechten Fr. 22,400,000.- 40,000 Aktien Serie B VOll 40 Fr. Nennwert mit den hiernach unter Ziffern BI bis VII umschriebenen Rechten .......... . » 1,600,000.--' -----:-:-::-- Fr. 24,000,000.- III. FÜl' die 56,000 Aktien Serie A werden neue Ak- tientitel ausgegeben. Sie haben in den Generalversamm- lungen je 10 Stimmen. Ihre Anspruche auf Dividende

418 Obligationenreeht. N° 67. und Liquidationsüberschuss bemessen sich nach den Bestimmungen der Züfern V bis VII hiernach. IV. Die 40,000 Aktien Serie B werden entweder durch . die schon bestehenden Aktientitel dargestellt, w('lche einen entsprechenden Stempelaufdruck erhalten oder aber durch neue Aktientitel ersetzt. Sie haben in den Gene- ralversammlungen je eine Stimme. Ihre Ansprüche auf Dividende und Liquidationsüberschuss bemessen sich nach den Bestimmungen der Ziffern V bis VII hiernach. Der Verwaltungsrat ist befugt, Zertifikate auszugeben, welche je 10 Aktien Serie B umfassen, um sie, mit Zu- stimmung der Zertifikatsinhaber, zu gelegener Zeit gegen Aktien Serie B von 400 Fr. Nennwert um- zutauschen. V. Für die Verwendung des künftigen Reingewinnes der Schweizerischen Gesellschaft für elektrische Industrie in Glarus, und zwar erstmals für das Geschäftsjahr 1923, gelten folgende Bestimmungen: 1. Ein Betrag von 5 % wird vorweg dem ordentlichen Reservefonds solange zugewiesen, bis dieser Fonds den fünften Teil des jeweils einbezahlten Aktienkapitals erreicht haben wird. 2. Sodann erhalten die Aktien Serie A eine nicht kumulative Jahresdividende bis zu 6 % ihres Nenn- wertes von 400 Fr. . 3. Von dem alsdann noch verbleibenden Gewinn entfällt auf die Aktien Serie -B eine nicht kumulative Jahresdividende bis zu 6 % ihres Nennwertes von 40 Fr. 4. Ein etwa noch verbleibender weiterer Rest des Rein- gewinnes steht zur freien Verfügung der Generalversamm- lung. VI. Im Falle der Liquidation wird der Liquidations- überschuss wie folgt verteilt:

1. Zuerst erhalten die Aktien Serie A einen Betrag bis zu 400 Fr. per Aktie.

So dann erhalten die Aktien Serie B einen Betrag bis zu 40 Fr. per Aktie. Obligationenrecht. N° 67. 419 3. Der alsdann eventuell noch verbleibende Rest- betrag wird auf die Aktien Serie A und Serie B gleich- mässig im Verhältnis ihres ,Nennwertes verteilt . VII. Haben während fünf aufeinanderfolgender' Jahre. beginnend ab 1. Januar 1923, die Aktien Serie A nnd die Aktien Serie B je mindestens 6 % Jahresdividende , erhalten, so werden beide Aktienserien im Verhältnis ihres Nennwertes gänzlich gleichberechtigt. D~e ordent- liche Generalversammlung, welche die Ausschüttung der letzten dieser Jahresdividenden von mindestens 6 % beschliesst, hat die dadurch bedingten Änderungen der Statuten mit einfacher Stimmenmehrheit festzustellen. VIII. Die 96,000 Genusscheine, welche gemäss der Reorganisation vom 29. Mai 1923 im Austausch gegen die früher bestandenen und entkräfteten Genusscheine in zwei Serien, nämlich 56,000 Genusscheine im Höchst- betrag von je 300 Fr. zu Gunsten der ehemaligen Vor- zugsaktionäre und 40,000 Genusscheine im Höchstbetrag von je 200 Fr. zu Gunsten der ehemaligen Stammaktio- näre, ausgegeben werden sollten, werden annulliert, so dass keine auf die Schweizerische Gesellschaft für elektrische Industrie in Glarus lautende Genusscheine mehr bestehen. IX. Dieser modifizierte Reorganisationsplan wird auf den

1. Januar 1923 rückwirkend und bereits auf den Rechnungabschluss für das Geschäftsjahr vom 1. Ja- nuar bis 31. Dezember 1923 anwendbar erklärt. Die sich solchermassen ergebende definitive Jahresbilanz samt Gewinn-und Verlustrechnung per 31. Dezember 1923 wird unter Abänderung der auf den Seiten 12-13 wiedergegebenen Jahresrechnungen in der hiernach fol- genden Fassung genehmigt: Bilanz per 31. Dezember 1923 (nach ~modifiziertem Reorganisationsplan). AKTIVA Konto Erworbene Titel . . Konto Debitoren . . . . . . . . Konto Bürgschaftsdebitoren: pro memoria: 17,968,284 Fr. 60 ets. Fr. 5,517,875.- » 25,252,976.37 Fr. 30,770,851.37

420 Obligalionenrecht. N° 67. PASSIVA Konto Aktien Serie A Fr. 22,400,OOO} Konto Aktien Serie B Fr. 1,600,000 . Reservefondskonto . . ... . . Konto Kreditoren . . . . . . Gewinn- und Verlust-Konto: Gewinnsaldo . . . . . . . Konto Bürgschaftskreditoren : pro memoria: 17,968,284 Fr. 60 ... Fr. 24,000,000.- 4,800,000.- 180,025.72 1,790,825.65 Fr. 30,770,851.37 Gewinn- und Verlust-Konto per 31. Dezember 1923 (nach modifiziertem Reorganisationsplan). Soll: Haben: Geschäftsunkosten Fr. Geschäftsergeb-Fr. und Steuern 285,378.05 nis..... 2,076,203.70 Gewinnsaldo . . 1,790,825.65 2,076,203.70 2,076,203.70 X. Die infolge Durchführung des modifizierten Re- organisationsplanes gemäss Ziffern II bis IX notwendig werdende Revision der Statuten vom 29. Mai 1923 der Schweizerischen Gesellschaft für elektrische Industrie in Glarus wird in derjenigen Form genehmigt, welche sich aus der einen integrierenden Bestandteil des gegen- wärtigen modifizierten Reorganisationsplanes bildenden Beilage ergibt. XI. Durch die Annahme des. modifizierten Reorgani- sationsplanes gemäss Ziffern II bis IX und der zuge- hörigen Statutenrevision gemäss Ziffer X werden die Reorganisationsbeschlüsse vom 29. Mai 1923 aufge- hoben und ersetzt.» Die Generalversammlung vom 4. April 1924 hiess diesen Reorganisationsplan III in getrennter Abstim- mung der Inhaber der Aktien Serie A und B mit einem der Einstimmigkeit sich nähernden Mehr gut und nahm die entsprechenden Statutenänderungen vor. Bezüglich der Verteilung des Reingewinnes beschloss Obligationenrecbt. N° 67. 421 die Generalversammlung, dass der Gewinnsaldo per 31. Dezember 1923 von . . . . . . . Fr. 1,790,825.65 wie folgt zu verwenden sei: a) zur Ausrichtung einer Dividende von 6 % auf den Aktien Serie A (nom. 22,400,000 Fr.) Fr. 1,344,000 b) zur Ausrichtung einer Dividende von 6 % auf den Aktien Serie B (nom. 1,600,000 Fr.) Fr. 96,000 Fr. 1,440,000.- c) als Vortrag auf neue Rechnung Fr. 350,825.65 Durch Beschluss vom 16. Juni 1924 hat das Handels- gericht des Kantons Zürich den erwähnten Anfechtungs- prozess als gegenstandslos geworden abgeschrieben. B. -Unterm 5. Mai 1924reichte der Kläger gleichen Orts Weisung ein über die Streitfragen : «1. Sind die Beschlüsse der Generalversammlung der beklagten Gesellschaft vom 4. April 1924, durch welche: a) die durch die Statuten vom 28. Januar 1921 ge- schaffenen 56,000 Vorzugsaktien a nominell 1000 Fr. mit Rückwirkung auf 1. Januar 1923 umgewandelt werden in 56,000 Aktien Serie A a nominell 400 Fr.; b) die in den Statuten vom 28. Januar 1921 vorge- sehene Verpflichtung der beklagten Gesellschaft zur Rückzahlung des Vorzugsaktienkapitals im Jahre 1940 und zwar zu 110 % des Nominalwertes zuzüglich der rückständigen Dividenden aufgehoben wird; c) das Vorrecht der Vorzugsaktionäre auf eine 6 % kumulative Vorzugsdividende, mit Rückwirkung auf

1. Januar 1923, aufgehoben wird und an deren Stelle eine einfache Vorzugsdividende von 6 % des redu- zierten Nominalwertes gesetzt wird, wobei auch diese wegfällt, sofern das ganze Aktienkapital während 5 aufeinanderfolgenden Jahren zu 6 % verzinst worden ist;

422 Obligationenrecllt. N° 67. d) der Anspruch der Priorität.stioäre _ auf vor- zugsweise Befriedigung aus dem Llqwdationsuberscuss und zwar für einen Betrag von 110 % des Nommal- • betrages ihrer Aktien, zuzüglich aller o rüksndige.n Dividenden, sowie eines Zinses von 6 Yo fur die ZeIt zwischen dem letzten Bilanztermin und dem Datum des Liquidationsbeschlusses aufgehoben wird, gerichtlich als ungültig zu erklären? 2. Ist der Beschluss der Generalversammlung der be- klagten Gesellschaft vom 4. April 1924 über die Berech- nung und Verteilung des Reingewinnes aufzuheben und, a) sind die Aktivposten ({ Erworbene Titel» und « De- bitoren» statt auf zusammen 30,770,851 Fr. 37 Cts. auf 35,770,851 Fr. 37 Cts. anzusetzen? b) ist der Reingewinn der sich so auf 6,790,825 Fr. 65 Cts. erhöht, zur Reduktion der fiktiven Aktivpost « Währungsausfall » im Sinne der Bundesratsverord- nung vom 26. Dezember 1919 zu verwenden, event~ell ist, wenn die unter Ziffer 1 lit. a angefochtene Reduktion des Aktienkapitals als zulässig erklärt werden sollte, statt eines Betrages von 1,790,825 Fr. 65 Cts. ein Betrag von 6,790,825 Fr. 65 Cts. als Dividende pro 1923 unter die Aktionäre zu verteilen ? » , In der Begründung stellt er sich im wesentlichen auf den Standpunkt, die den VOfzugsaktionären in den Statuten vom 28. Januar 1921 eingeräumten Prioritäts- rechte seien wohlerworbene Rechte im Sinne von Art. 627 OR und als solche weder durch einen Mehrheits- beschluss der allgemeinen Generalversammlung, noch durch einen Sondermehrheitsbeschluss der Prioritäts- aktionäre entziehbar ; dies ergebe sich auch aus Art. 23 der erwähnten Statuten. Anders verhalte es sich in denjenigen Staaten, wie Deutschland, Frankreich und England, deren neuere Kodifikationen die Mög- lichkeit der Beschränkung von Prioritätsrechten durch Mehrheitsbeschluss positivrechtlich vorsähen. In der Schweiz bleibe diese Regelung künftiger Gesetzgebung Obligationenrecht. No 67. 423 vorbehalten; de lege lala seien Statutenänderungen, wie sie hier in Frage ständen, durch einen Mehrheitsbeschluss der Vorzugsaktionäre nicht erzwingbar . Im weitern erblickt der Kläger eine Verletzung von Gesetz und Statuten in der Art und Weise der Berech- nung und Verteilung des Reingewinnes pro 1923, indem er behauptet, dass die in der Bilanz per 31. Dezember 1923 angeführten Aktivposten « Erworbene Titel» und « Debitoren» willkürlich um mindestens 5,000,000 Fr. unterbewertet seien. Um diesen Betrag erhöhe sich der Reingewinn 1923 auf total 6,790,825 Fr. 65 Cts., die, falls die gleichmässige Herabsetzung des Priori- täts-und Stammaktienkapitals um 60% als unzulässig erklärt werde, zur Tilgung des fiktiven Aktivpostens « Währungsausfall » verwendet werden müssten, andern- falls aber als Dividende pro 1923 unter die Aktionäre zu verteilen seien. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt: Die Anerkennung des Mehrheitswillens der Prioritäts- aktionäre inbezug auf die ihnen statutarisch eingeräum- ten Vorrechte entspreche der neuern Rechtsentwick- lung, wie sie in verschiedenen ausländischen Kodifi- kationen und den Hevisionsentwürfen zum schweiz. OR zum Ausdruck komme. Im geltenden Gesetz, das die Prioritätsaktien überhaupt nicht kenne, finde sich keine Bestimmung, die es dem Richter verunmöglichen würde, sich dieser neuern Entwicklung anzuschliessen, und ebensowenig stehe § 23 der Statuten von 1921 dem entgegen. Wirtschaftlich werde die Vorzugsstellung der Prioritätsaktionaäre durch die Reorganisation BI weit besser gewahrt als durch die Sanierung I. Von insgesamt 600,000 Aktienstimmen kämen 560,000 den Vorzugsaktionären zu und nur noch 40,000 den Stamm- aktionären. Diesen sei bei der fast vollständigen Ab- schreibung ihrer Titel gerade noch soviel gelassen worden, als nötig war, um ihre Zustimmung zur Sanierung zu erhalten, nämlich ein Anteil von 1,600,000, Fr. am AS 51 II -1925 28

12·1 OlJligationellrecht. N° 67. Gesamtaktienkapital von 24,000,000 Fr. gegenüber einer Beteiligung der Prioritätsaktionäre mit 22,400,000 Fr. Bezüglich der Bilanzaufstellung per 31. Dezember • 1923 gibt die Beklagte zu, dass sie zwecks Konsolidie- rung des Unternehmens im Konto « Erworbene Titel» lind « Debitoren » Unterbewertungen vorgenommen und auf diesem Wege stille Reserven geschaffen habe, und zwar auf dem erstern Konto in der Höhe von 1,000,000 Franken, und auf dem letzteren in der Höhe von 6,398,125 Fr. 58 Cts. Darin liege kein Verstoss gegen ('-resetz oder Statuten. Auf keinen Fall könnte gesagt werden, dass diese Rückstellungen einen verteilbaren Gewinn darstellen. Die Verteilung des vom Kläger als Superdividende herausverlangten Betrages würde gegen (las Kapitalrückzahlungsverbot des Art. 629 Abs. 3 OR verstossen. C. ---Mit Urteil vom 27. November 1924 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage abge- wiesen. D. --Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gut- heissung der Klage. Das Bundesgel'icht zieht in' Erwägung:

1. --(Kompeteazfrage.)
2. -(Legitimationsfrage.)
3. -Das Klagebegehren 1 richtet sich gegen die von der Generalversammlung beschlossene Schmälerung der flen Prioritätsaktionären durch die Statuten vom 28. Januar 1921 eingeräumten Vorrechte: Aufhebung des Rechts auf Rückzahlung der Vorzugsaktien im Jahre 1940 zu 110 % des Nominalbetrages nebst rückstän- digen Dividenden, Umwandlung des Anspruchs auf eine kum1!lative Vorzugsdividende von 6 % in einen sol- chen auf eine einfache Vorzugsdividende bis zu 6 %. die auch noch wegfällt, wenn das ganze Aktienkapital während 5 aufeinanderfolgenden Jahren zu 6% ver- Obligationenrecht. No 67. 425 zinst worden ist, und endlich Beschränkung des Rechts auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Liquidations- überschuss mit 110% des Nominalbetrages der Aktien, zuzüglich aller rückständigen Dividenden und eines Zwischenzillses von 6%. auf 100% nebst 6% Zins seit dem letzten, dem Liquidationsbeschluss vorangegan- genen Bilanztennin. Dass es sich dabei um typische Prioritätsrechte handelt, ist ohne weiteres klar. Mit dem Unterbegehren 1 a ficht der Kläger die Herab- setzung des Vorzugsaktienkapitals an, zwar nicht an sich, oder weil sie eine übennässige sei, sondern deshalb, weil durch die gleichmässige Reduktion des Stamm- und Vorzugsaktienkapitals ein Prioritätsrecht auf vor- gängige vollständige Abschreibung des Stammaktien- kapitals verletzt werde. Das Handelsgericht hat den grundsätzlichen Stand- punkt des Klägers, dass Prioritätsrechte als woher­ worbene Rechte im Sinne von Art. 627 OR ohne Zustim- mung jedes einzelnen Vorzugsaktionärs nicht geschmä- lert werden könnten, also insbesondere auch nicht, wie hier, durch einen Sondennehrheitsbeschluss der Prio- ritätsaktionäre, mit folgender Begründung abgelehnt: Das OR enthalte über die Prioritätsaktien keine Bestim- mungen; es müsse deshalb die bestehende Gesetzes- lücke vom Richter im Wege der freien Rechtsfindung, unter Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen, ergänzt werden. Dies führe zur Anerkennung des Meh­ heitswillens der Prioritätsaktionäre inbezug auf die ihnen eingeräumten Vorrechte. Gewisse Anhaltspunkte hiefür seien in den Statuten vom Jahre 1921 insofern enthalten, als § 23 die Möglichkeit von Sondergeneral- versammlungen der Vorzugsaktionäre vorsehe. Das Selbstbestimmungsrecht bestimmter Gruppen von Ak- tionären inbezug auf Interessen, die speziell sie berühren, sei aber auch ein gewohnheitsrechtliches Prinzip, das in Art. 715 Abs. 3 des Revisionsentwurfes I (1919) zum OR Anerkennung gefunden habe. Dem gleichen

426 Obligationenrecht. N° 67. Rechtsgedanken habe das schweiz. Recht bereits in der GI. Gem. V. O. vom 20. Februar 1918, die in Art. 16 Ziffer 10 unter gewissen Kautelen die Umwandlung von Anleihensobligationen in Vorzugsaktien gegen den Willen einer oppositionellen Minderheit ermögliche, ge- setzgeberischen Ausdruck verliehen. Nur so sei auch praktisch eine zwecks Sanierung einer notleidenden A.-G. sachlich notwendige Massnahme, durch welche Rechte einer bestimmten Aktionärgruppe beeinträch- tigt würden, überhaupt durchführbar. Diese Lösung entspricht zweifellos der neuern Ent~ wicklung der Gesetzgebung und erscheint de lege ferenda ohne Frage als zutreffend und einleuchtend, indem sie eine richtige Vermittlung zwischen den Interessen der Gemeinschaft und den Einzelinteressen der Mitglieder schafft. . § 275 Abs. 3 DHGB sieht die Möglichkeit der Ände- rung des bisherigen Verhältnisses mehrerer Gattungen von Aktien mit verschiedener Berechtigung zum Nach- teil einer Gattung durch qualifizierten Mehrheits- beschluss der benachteiligten Aktionäre, in Verbindung mit dem Beschlusse der allgemeinen Generalversamm- lung vor. Nach englischem echte (The Companies Consolidation Act von 1907) können Vorrechte einer Aktienkategorie abgeändert werden, wenn von der be- troffenen Kategorie eine Mehrheit von Aktionären, die zugleich %. des Kapitals-der betreffenden Kategorie besitzt, zustimmt, und nach französischem Recht (Ge- setz vom 22. No"ember 1913) kann die Generalversamm- lung alle statutarischen Bestimmungen abändern, wenn die Statuten es nicht anders bestimmen (EGGER, Di- videndenbezugsrecht des Aktionärs S. 33 und 44). Auch der schweizerische Revisionsentwurf 11 vom Dezember 1 23 enthält eine Regelung dahingehend, dass statuta- rische Sonderrechte, die Vorzugsaktien verliehen sind, vorbehältlich einer gegenteiligen Ordnung in den Sta- tuten, durch qualifizien Mehrheitsbeschluss der allge- Obligationenrecht. N° 67. 427 meinen Generalversammlung, in Verbindung mit dem- jenigen der SondergeneralversammIung der Prioritäts- aktionäre, abgeändert oder aufgehoben werden können (Art. 669 Abs. 2 und 3 uno Art. 664). Er folgt damit der Entwicklungstendenz des modernen Aktienrechts, die nicht einseitig nur auf Schutz der Interessen der Aktionäre und Gläubiger, sondern vor allem auch auf Schutz der Aktienunternehmung selber geht, im Sinne der Erleichterung ihrer Bildung, Sicherung ihres Be- standes, Gewährleistung ihrer Bewegungsfreiheit und Exi"tenz in schweren Zeiten, indem Mittel und Wege zur Erhaltung oder Wiedergewinnung der Leistungs- fähigkeit zur Verfügung gestellt werden, was alles mit auf dem Gedanken beruht, dass mit dem Gedeihen der Unternehmung auch die Interessen der Mitglieder am besten gewahrt sind (vgl. EGGER, Schw. J.-Ztg. 21. Jg. S. 345 ff.). 4. -Auf dem Boden des geltenden Rechts ist indessen zu prüfen, ob die streitigen Prioritätsrechte, wie der Kläger behauptet, wohlerworbene Rechte im Sinne von Art. 627 Abs. 1 OR '3eien. In der Theorie unn Praxis ist der Begriff des wohlerworbenen Rechts im Sinne die- ser Gesetzesbestimmung nicht abgeklärt. Man begreift darunter neben gewissen absoluten Einzelberechtigungen, welche durch die Gesetzgebung jedem Aktionär einge- räumt sind, wie das Mitgliedschaftsrecht überhaupt, Rechte auf Teilnahme an der Verwaltung: Stimmrecht und damit zusammenhängende Befugnisse, die Ver- tretungs-oder Minderheitsrechte und schliesslich auch das Recht auf Anfechtung gesetz-oder statutenwidriger Beschlüsse der Generalversammlung (vgl. BACHMANN, Komm. N. 2 b zu Art. 627 OR), häufig auch die sog. Sonderrechte einzelner Aktionäre und Aktionärgruppen. Die allgemeine Begriffsabgrenzung der Sonderrechte ist umstritten; sie bedarf indessen hier keiner nähern Prüfung, da ohne weiteres anzuerkennen ist, dass Priori- tätsrechte der vorliegenden Art Sonderrechte sind,

428 ObligatiollellI'echt. No 67. handelt es sich doch um mitgliedschaftliche Vorzugs- rechte einer Kategorie von Aktionären gegenüber den übrigen. Dagegen kann jener in der Doktrin vertretenen Auffassung, dass alle Sonderrechte auch wohlerworbene Rechte nach Art. 627 OR seien (vgL BACHMANN, a. a. O. N. 2 c) nicht beigepflichtet werden. Denn das Sonder- recht charakterisiert sieh durch seinen Inhalt als ein Vorrecllt, das wohlerworbene Recht aber nach dem sprachlichen Sinn des Ausdruckes und der historischen Bedeutung des Begriffs durch seinen Erwerbstitel. Man müsste mithin den Begriff des wohlerworbenen Rechts extensiv über seine gewöhnliche Bedeutung hinaus deuten, um die Prioritätsrechte allgemein und ohne Rücksicht, in welchem Sinne sie in den Statuten gewährt sind. darunter zu bringen. Di~ Revisionsentwürfe, die, wie das geltende Gesetz, von wohlerworbenen Rechten, und nicht, wie § 35 BGB, von Sonderrechten sprechen, gehen nicht so weit. Gemäss Art. 661 Abs. 2 Entwurf II sind als wohlerworbene Rechte eines oder einzelner Aktionäre diejenigen gesetzlichen oder statutarischen Ansprüche anzusehen, die nach Vorschrift des Gesetzes oder der Statuten von den Beschlüssen der General- versammlung und der Verwaltung unabhängig sind, oder sich als Voraussetzung der Beteiligung an der Generalversammlung darstellen. Es soll darnach u. a. darauf ankommen, in welchem Sinne die Statuten ein Sonderrecht gewähren, ob im allgemeinen Sinne als gewöhnliches statutarisches Recht, das mit den Statuten abgeändert werden kann, oder aber gewissermassen als ein mit besonderem Titel ausgestattetes Recht. Nicht der Inhalt des Rechts soll ohne weiteres ausschlaggebend sein, sondern die Stärke, in der es gewährt ist, der Grad der individuellen Zugehörigkeit. Eine ausdehnende Inter- pretation des Begriffs des wohlerworbenen Rechts nach Art. 627 Abs. 1 OR in der gedachten Weise, dass auch Sonderrechte der vorliegenden Art, die i'n den Statuten nicht in jenem besondern Sinne gewährt sind, darunter- fallen, widerspricht der ganzen Entwicklungstendenz des ObHgatiollenreeht. No 67. 429 Aktienrechts, die im Interesse der Bewegungsfreiheit des Verbandes auf eine Beschränkung und nicht auf eine Ausdehnung der wohlerworbenen Rechte geht. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, würde die Unter- stellung auch ein höchst unbefriedigendes Resultat inso- fern ergeben, als ein einziger Prioritätsaktionär es in der Hand hätte, eine Sanierung zu hindern, die durcb die finanzielle Situation der Gesellschaft dringend ge- boten und in ihren Modalitäten angemessen sein kann. Anderseits ist aber auch die Nichtunterstellung unbe- friedigend, weil die Prioritätsrechte damit dem allge- meinen Mehrheitswillen, bei dessen Bildung unter Um- ständen gerade die Stammaktionäre ausschlaggebend sind, ausgeliefert wären, was ausgeschlossen ist. Ermöglicht aber die Alternative des Art. 627 Abs. 1 OR dergestalt keine befriedigende Lösung, so zeigt das, dass hier eine Lücke im Gesetze vorliegt. Die Prioritäts- rechte der vorliegenden Art stellen eben eine mittlere Kategorie von Aktionärrechten dar, indem es weder wohlerworbene Rechte sind, die nur mit Zustimmung jedes einzelnen Berechtigten aufgehoben werden können, noch gewöhnliche Mitgliedschaftsreehte, die dem allge- meinen Mehrheitswillen unterliegen. Die Annahme einer Lücke rechtfertigt sich umsomehr, als· diese Rechte einem Institute angehören, das im Gesetz gar keine Regelung erfahren hat, das aber in der heutigen Praxis des Aktienwesens eine grosse Rolle spielt und deshalb einer gewissen gesetzlichen Ordnung bedarf. Der Schaf- fung von Prioritätsaktien steht zweifellos eine zwingende gesetzliche Bestimmung nicht entgegen; das ganze In- stitut hat sich aber praeter legern entwickelt und durch die Gl.-Gem. V. O. vom 20. Februar 1918 insofern eine Art gesetzlicher Sanktion erfahren, als Art. 16 Ziff. 10 der Verordnung die Möglichkeit vorsieht, dass die Gläubigergemeinschaft mit qualifizierter Mehrheit die Umwandlung von Anleihensobligationen in Vorzugs- aktien beschliessen kann. Aus dieser Lücke erklärt sich auch jene andere, dass

430 Obligationenrecht. N° 67. nämlich das Gesetz keine Bestimmung über die Frage enthält, ob und wie Prioritätsrechte entzogen werden , können. p Rein logisch könnte ja freilich dem Art. 627 Abs. 1 OR eine Vorschrift entnommen werden, indem man die streitigen Rechte entweder als wohlerworbene anerkennt oder aber nicht und sie je nachdem als dem Mehrheits-oder Einzelwillen unterstellt betrachtet. Allein die Feststellung einer Lücke im Gesetz nach Art. 1 ZGB ist keine rein logische Operation, sondern sie erfolgt, wie die Auslegung überhaupt, mit nach der teleologischen Methode. Nicht erst bei der Ausfüllung der Lücke, sondern schon bei der Frage ihres Vorhanden- seins hat sich der Richter mit von legislativ-politischen Gesichtspunkten leiten zu lassen. Die bestehende Gesetieslücke nun kann nach dem in Erw. 3 über die neuere Gesetzgebung und über die Entwürfe zum OR Gesagten nicht anders als im Sinne der Anerkennung des Mehrheitsverbandes der Prioritäts- aktionäre und ihrer Zuständigkeit, über die Prioritäts- rechte mit Mehrheit zu beschliessen, ausgefüllt werden, umsomehr, als der Gedanke, gleichmässig berechtigte Personen· zu Mehrheitsverbänden . zusammenzuschliessen, wie erwähnt, positiv-rechtlich bereits in der Gl.-Gem. V. O. vom Jahre 1918 sanktioniert worden ist. Dabei kann es sich freilich nicht darum handeln, die in den Revi- sionsentwürfen enthaltene Regelung, wie grundsätzlich, so auch in der: Ausgestaltung im einzelnen, insbesondere bezüglich der vorgesehenen Erschwerungen der Be- schlussfassung (Entwurf II Art. 670 u. 664), vorweg- zunehmen. Denn der Richter, der eine Lücke aus- füllt, kann nicht positive Detailvorschriften aufstellen, wie der Gesetzgeber, da sein Entscheid keine formelle Bedeutung über den konkreten Fall hinaus besitzt. Es genügt vielmehr die Aufstellung des Prinzips, dass die Gruppe der Vorzugsaktionäre mit Mehrheit auf die Prioritätsrechte verzichten kann, und es verschlägt deshalb hier nichts, dass bei Fassung des angefochtenen Obligationenrecht. N° 67. 431 Beschlusses nicht ganz 1/ 3 der Prioritätsaktien ver- treten waren. 5. - Zu prüfen bleibt noch, ob sich nicht aus den Statuten der Beklagten eine vom objektiven Recht abweichende Ordnung ergibt. Massgebend hiefür sind die Statuten vom 28. Januar 1921, da die Sanierung 11 vom 29. Mai 1923 und die entsprechenden Statuten von diesem Datum mit der Annahme des Reorganisa- tionsplanes III, der rückwirkend auf den 1. Januar 1923 in Kraft gesetzt wurde, dahingefallen sind. In Betracht kommt dabei § 23, der in Abs. 3 bestimmt: « Soweit nicht die Statuten den Vorzugsaktionären be- stimmte Vorrechte gegenüber den Stammaktionären einräumen, unterliegen die Vorzugsaktionäre einem in Stimmengemeinschaft (der Vorzugs-und Stammakti0- näre) gefassten Beschluss wie gewöhnliche Aktionäre von Gesetzes wegen. » Darnach wird für die Prioritäts- rechte nur der Mehrheitsbeschluss der allgemeinen Generalversammlung ausgeschlossen, nicht aber Stellung genommen zur Frage, ob nicht dafür ein Mehrheitsver- band der Prioritätsaktionäre zuständig sei. Eine extensive Interpretation der Bestimmung im Sinne der Ausdehnung auch auf das letztere ist deshalb unzulässig, weil ein Mehrheitsbeschluss einer privilegierten Gruppe, sei es in einer Sondergeneralversammlung oder durch getrennte Abstimmung in der allgemeinen Generalversammlung, etwas wesentlich verschiedenes vom Mehrheitsbeschluss der allgemeinen Generalversammlung ist. Die Statuten sehen den Mehrheitsverband der Prioritätsaktionäre ausdrücklich in § 14 Abs. 2 vor, wo diesen das Recht vorbehalten ist, in einer besondern Generalversammlung die Rückzahlung der am 1. Juni 1940 noch im Umlauf befindlichen Vorzugsaktien durch Mehrheitsbeschluss von 2/ 3 der vertretenen Stimmen aufzuschieben, oder ganz oder teilweise aufzuheben. Davon aber. dass mit Zustimmung des Mehrheitsverbandes allgemein die Prio- ritätsrechte modifiziert werden könnten, ist in den

432 ObIigalionenrecht. No 67. Statuten nicht die Rede, und zu argumentieren, dass, weil sie diese Möglichkeit nicht ausdrücklich vorsehen, sie sie eben ausschliessen, ist nicht zwingend. Vielmehr ist aus ähnlichen Gründen, wie hinsichtlich der objek- tiv-rechtlichen Regelung, die Annahme zulässig, dass auch die Statuten eine Lücke enthalten, die mit der Ausfüllung der entsprechenden gesetzlichen Lücken im dargelegten Sinne zugleich auch ergänzt wird. Sind danach aber die Gegenstand der Unterbegehren 1, b-d' bildenden gewöhnlichen Prioritätsrechte weder von der objektiven Rechtsordnung, noch nach den Statuten gegenüber dem Mehrheitsverband der Priori- tätsaktionäre als unentziehbar garantiert, so konnten sie rechtswirksam durch den Sondennehrheitsbeschluss der privilegierten Gruppe vom 4. April 1924 aufgehoben, bezw. gesc4mälert werden, sofern nur die Beeinträch- tigung keine willkürliche war, d. h. nicht etwa bloss im einseitigen Interesse der Stammaktionäre, sondern im Gesamtinteresse der Gesellschaft lag, was auf Grund der Akten nicht zweifelhaft sein kann. Da die Kognition des Richters hinsichtlich der Frage der Notwendigkeit der Sanierung der Natur der Sache nach eine ganz beschränkte ist, könnte jedenfalls ein ~ingreifen nur im Falle einer eigentlichen Willkür erfolgen. Mit der Abweisung der Uriterbegehren 1, b-d fällt auch dasjenige sub 1, a dahin. Es ist klar, dass auch die Prioritätsaktien sich eitle Herabsetzung ihres No- minalwertes gefallen lassen müssen, wenn das Gesell- schaftskapital nicht mehr intakt ist. Ob dabei, wie der Kläger geltend macht, den Prioritätsaktionären ein Vorrecht darauf zustehe, dass zuerst die Stammaktien voll abgeschrieben werden, und nicht, wie es hier geschehen ist, beide Aktienkategorien gleichmässig, braucht nach dem Gesagten nicht weiter geprüft zu werden, da ein solches gegebenenfalls auch dem Mehrheitsbeschluss der privilegierten Gruppe unterstellt wäre. 6. -Mit dem Begehren 2 ficht der Kläger den Be- ObIigationenrecht. N° 67, 433 schluss der Generalversammlung vom 4. April 1924 be- treffend Festsetzung der Jahresbilanz per 31. Dezember 1923 und Verteilung des Reingewinnes pro 1923 an, indem er' in einem Unterbegehren a. eine Höher- bewertung der Aktivposten « Erworbene Titel» und « Debitoren» um 5,000,000 Fr. verlangt, wobei der um diesen Betrag auf total 6,790,825 Fr. 65 Cts. erhöhte Reingewinn, -unter der Voraussetzung der Nichtzu- lassung der beschlossenen Kapitalreduktion um 60% -- gemäss Unterbegehren b in erster Linie zur Tilgung des fiktiven Aktivpostens « Währungsausfall » Verwen- dung finden, andernfalls aber als Dividende pro 1923 verteilt werden soll. Dieses prinzipale Begehren 2, b - Abschreibung auf Währungsausfall -fällt jedoch mit der Abweisung des Klagebegehrens 1 dahin. da der Währungsausfallkonto ein solcher nach der ersten Re- organisation vom Jahre 1921 ist, der nur wieder aufleben könnte, wenn bei Gutheissung des Begehrens 1 dann in der Folge die Reorganisation H, auf Grund welcher er vollständig abgeschrieben worden ist, richterlich auf- gehoben würde. Mit der Abweisung des Klagebegehrens 1 aber ist er definitiv als abgeschrieben bestätigt, und es bleibt somit von Begehren 2, b nur noch das eventuelle um Verteilung der 5,000,000 Fr. als weitere Dividenden. Im Verhältnis zu diesem Eventualbegehren nun kommt dem Begehren 2, a keine selbständige Bedeutung zu, indem die Anfechtung jener Unterbewertung lediglich eine Voraussetzung der verlangten Verteilung bildet. Denn an der Erhöhung des Reingewinnes allein um 5 Millionen, wie sie aus der Gutheissung des Begehrens 2, a folgen würde, kann der Kläger noch kein rechtliches Interesse haben, sondern nur daran, was mit diesem Gewinnsaldo geschieht, sei es, dass er als Dividende verteilt, als offene Reserve verwendet oder auf neue Rechnung vorgetragen wird. Von diesen 3 Möglichkeiten kommt gemäss Begehren 2, b nur die erste in Betracht, und wenn eine Änderung der Bilanz nach dieser Rich-

434 ObllgaUonenrecht. N° 67. tung sich als unzulässig erweist, so wird das Begehren 2, a gegenstandslos. Das wäre nur dann nicht der Fall, wenn der Kläger weiter eventuell eine andere Verwendung des erhöhten Gewinnes verlangt hätte. 7. -Die Beklagte anerkennt, dass in der Bilanz per 31. Dezember 1923 stille Reserven in der Höhe von ca 7,4 Millionen Franken vorhanden sind, nämlich eine Million auf Konto « Erworbene Titel» und ca 6,4 Millionen auf Konto « Debitoren» sog. Kurs- reserve. 5,219,714 Fr. 83 Cts. waren jedenfalls schon in der anlässlich der zweiten Reorganisation aufgestell- ten und von der Generalversammlung am 29. Mai 1923 genehmigten Bilanz vorhanden, indem durch die da- malige Herabsetzung des Grundkapitals ausser den zur Abschreibung des Währungsausfallkontos und Verlust- saldos, sowie zur Schaffung eines offenen Reservefonds verwendeten Summen,· mindestens dieser Betrag als stille Reserve frei wurde (vgl. Fakt. A II i. f.). Während nach der Darstellung der Beklagten" diese 5,2 Millionen Franken in der ven ihr anerkannten Kursreserve in- begriffen sind, behauptet der Kläger, dass sie neben der letztem bestehen, und die stillen Reserven infolge- dessen das zulässige Mass um mindestens 5 Millionen Franken überschreiten. Die Vorinstanz ist, ohne die von den Parteien hier- über angetragene Expertise ..zu" erheben, aus folgenden Erwägungen zur Abweisung des Klagebegehrens 2 gelangt: Stille Reserveu seien nicht grundsätzlich, son- dern nur insoweit unzulässig, als sie vom Standpunkte der Wahrung der Sicherheit des Unternehmens schlech- terdings nicht· mehr gerechtfertigt erscheinen.· Einer Expertise über deren Höhe bedürfe es hier einmal des- halb nicht, weil der Kläger seine Behauptung, es sei neben der Kursreserve von zirka 6,4 Millionen noch eine stille Reserve von 5,2 Millionen Franken vorhanden, nicht genügend substanziert habe, sodass nicht näher untersucht zu werden brauche. ob stille Reserven in Obllgationenrecht. N° 67. . .135 dem von ihm behaupteten Umfange zulässig' wären, -in dem von der Beklagten anerkannten Betrage seien sie es jedenfalls, - und welche Bedeutung der Nichtanfech- tung des Bilanzfeststellungsbeschlusses vom 29. Mai 1923 durch den Kläger zukomme, und sodann deshalb nicht, weil die verlangte Gewinnverteilung unzulässig wäre, da die angeblich zu hohen Abschreibungen nicht aus dem Betriebsergebnis gemacht, sondern durch die Herabsetzung des Grundkapitals ermöglicht worden seien. Die Auszahlung der verlangten Dividende würde daher einer Rückzahlung von Aktienkapital gleich- kommen, wie sie durch Art. 629 Abs. 3 OR ausdrück- lich untersagt sei. Dieser letztern Erwägung ist beizu- pflichten. Die Frage, ob sogenannte stille Reserven, speziell in der Form einer Unterbewertung voil Aktiven, nach geltendem Recht (Art. 656 OR) überhaupt zulässig sind, bedarf, wie die nachfolgenden Erwägungen zei- gen, hier keiner Erörterung und soll daher auch offen bleiben. (Der Kläger ficht übrigens die in der Unter- bewertung gewisser Aktiven liegende stille Reserve nicht als solche, sondern nur dem Masse nach an.) Insoweit das Handelsgericht davon auszugehen scheint, es dürfe nur der BetIiebsgewinn einer A.-G. zur Divi- dendenzahlung verwendet werden, ist diese Annahme rechtsirrtümlich. Wie sich aus den in Art. 656 OR für die Bilanzziehung aufgestellten Grundsätzen klar ergibt, ist der handelsrechtliehe Reingewinn im Sinne der Art. 629 und 630 OR Vermögensstand, nicht Be- triebsgewinn : es ist der Überschuss der Aktiven über die Passiven, wenn Grundkapital, Reserven und ähn- liche Fonds unter die letztern eingestellt werden. Woher dieser Überschuss stammt ist gleichgültig; er kann aus dem Betrieb herrühren oder aus Vermögenszuwachs (z. B. durch Spekulationsgewinne), oder aber aus bIossen Buchoperationen sich ergeben, wie z. B. bei Umwand- lung von Reserven in Neuvermögen. in welchem Fall

-436 Obligalionellrecht. ",0 67. man von sog. Buchgewinn spricht. Auch solcher kann den Aktionären in Form von Dividenden zugeführt werden; erfolgt doch die Äufnung von Reserven häufig gerade zum Zwecke, Dividenden ausschütten zu können auch in Jahren, wo weniger verdient wird. Die Verteilung der streitigen 5 Millionen Franken als Buchgewinn, herrührend aus der Aufgabe stiller Re- serven,wäre daher an sich nicht unzulässig. Allein diese stillen Reserven wurden ihrerseits in keiner andern Weise als durch Herabsetzung des Aktienkapitals auf 24 Millionen Franken gewonnen. Dass schon in den jeweilen mit einem Verlust abschliessenden Bilanzen . der Geschäftsjahre 1921 und 1922 eine stille Reserve von 5 Millionen vorhanden gewesen sei, behauptet der Kläger selbst nicht. Sein Begehren geht vielmehr gerade dahin, dass ein durch die Kapitalreduktion freigewor- lIener Betrag in dieser Höhe als Reingewinn in Form von Dividenden ausbezahlt werde, wobei die Herab- setzung und Verteilung gleichzeitig beschlossen wür- den. Bei rein formeller Betrachtung möchte dies insofern als zulässig erscheinen, als man argumentieren könnte, dass sich zwar durch die am 4. April 1924 mit Rück- wirkung auf 1. Januar 1923· beschlossene Kapitalre- duktion in der Eingangsbilanz 1923 eine stille Reserve von mindestens 5 Millionen Franken ergeben, dass es sich aber in der Schlussbilanz 1923 nur noch um eine stille Heserve schlechthin gehandelt habe, deren Provenienz keine Rolle mehr spiele. und infolgedessen nichts im Wege stehe, sie per Ende 1923 in einen Buchgewinn umzuwandeln und zu verteilen. Dass das in künftigen GeSChäftsjahren zulässig wäre, kann nicht zweifelhaft sein. Materiell aber darf nicht übersehen werden, dass die Kapitalherabsetzung und Verteilung gleichzeitig beschlossen wurden, die Rückwirkung des ersteren Be- schlusses und damit der Durchgang der 5 Millionen durch die stillen Reserven also nur etwas Formelles ist. In Wirklichkeit würde die Schlussnahme darauf Obligatiollelll't'cht. XO 67. hinauslaufen, dass das Kapital herabgesetzt und der dadurch frei gewordene Betrag von 5 Millionen als Dividende ausgeschüttet werde. Das wäre aber nichts anderes als die Verteilung von Aktienkapital in Form von Dividenden, was gesetzlich unzulässig ist (Art. 630 Abs. 1 und 629 Abs. 3 OR). Angenommen aber auch, die vom Kläger verlangte Mehrdividende wäre nicht unzulässig, so folgt daraus nur, dass die Generalversammlung deren Auszahlung hätte beschliessen können, keinesfalls aber, dass der Kläger dies im Wege der Anfechtungsklage verlangen kann. Der Aktionär wird sich freilich Abschreibungen des Grundkapitals nicht weiter gefallen lassen müssen, als es die Lage des Unternehmens, auch bei höchst vor- sichtiger Würdigung, rechtfertigt. Wegen Übermasses ficht jedoch der Kläger die Kapitalreduktion nicht an ; sein gegen die Herabsetzung des Vorzugsaktienkapitals gerichtetes Begehren 1, a insbesondere stützt sich ledig- lich auf eine Verletzung von Prioritätsrechtell im Ver- hältIris zu den Stammaktiollärell. Ein Anspruch auf Verteilung der angeblich über- mässigen stillen Reserven von 5 Millionen als Dividende kann endlich auch nicht aus den Statuten hergeleitet werden, indem die bei Fassung des angefochtenen Bilanzfeststellungsbeschlusses massgebenden vom 29. Mai 1923, auf die abzustellen ist, in § 37 bestimmen, dass ein nach Vornahme der statutarischen Rückstel- lungen und Auszahlung der ordentlichen Dividende verbleibender Rest des Reingewinnes zur einen Hälfte in den Tilgungsfonds des § 14 Abs. 6 einzulegen sei, und zur andern Hälfte zur freien Verfügung der Gene- ralversammlung stehe. Vom Standpunkt einer soliden Geschäftsführung aus wäre es denn auch unsinnig, wenn eine Gesellschaft, die, wie hier, ihr Grundkapital zwecks Sanierung ihrer wirtschaftlichen Lage um mindestens 55 % hat redu-

438 Obligationenrecht. N° 68. zieren müssen, den vielleicht darüber hinaus ohne Not abgeschriebenen Betrag in Form einer übermässigen • Dividende von 26 % verschleudern würde. Nachdem einmal zuviel abgeschrieben ist, muss der frei gewordene Betrag vernünftigerweise als Reserve Verwendung fin- den, was auch den Statuten nicht widerspricht. Ver- langen könnte der Kläger vielleicht höchstens, dass dieser Betrag aus einer stillen in eine offene Reserve umgewandelt werde. Ein dahingehendes Begehren hat er jedoch nieht gestellt. Ist darnach aber das Eventualbegehren 2, b ab- zuweisen, so wird damit die Frage nach der Höhe der stillen Reserven und ihrer Zulässigkeit gegenstandslos, da, wie ausgeführt dem Klagebegehren 2, a keine selbständige Bedeutung_ zukommt. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich' vom 27. November 1924 bestätigt. 68. tJrteil der I. Zivila.bteilung vom 27. Oktober 1925 i. S. J3a.rquet gegen Fuster. Konkurrenzverbot bei einem Mietverhältnis. Kriterien für die Beurteilung der Gülti~keit: Nichtanwendbarkeit der Vorschriften in OR 356 H. Übertretung des Verbots durch indirekte Anteilnahme an einem Konkurrenzunternehmen. Herab'ietzung der für den Fall der übertretung vereinbarten Konventionalstrafe nach OR 163 Abs. III. A. -Durch Vertrag vom 30. Oktober 1918 vermietete der Kläger Barquet die ihm gehörende Spanische Wein- halle in Biel an den Beklagten Fuster. Im Hinblick dar- auf hatte der Beklagte vier Tage vorher mit dem Kläger eine weitere Vereinbarung abgeschlossen, aus welcher folgende Bestimmung hervorzuheben ist (Art. 3 Abs. 111) : ObIigationenrecht. N0 68. 439 {{ 11 est interdit pour tous les temps a M. Fuster d'ouvrir et de gerer un Cafe ou un commerce de concurrence, ou de s'interesser a un commerce pareil sur la place de Bienne et des environs. S'il ne tiendrait pas cette de- fense, il serait tenu a payer sans autre une indemnite de 20000 fr. » Am 28. Juni 1922 kündigte der Kläger den Mietvertrag auf den 1. Februar 1923. Der Beklagte erwarb hierauf die Weinhandlung Sellares in Aarberg, die er seit dem

1. Februar 1923 unter der Firma Fuster & Müller mit Walter Müller, einem ehemaligen Reisenden des Klä- gers, betreibt. Die Firma Fuster & Müller lieferte Getränke an mehrere Bieler Wirte, u. a. an Walter Simon, einen früheren Angestellten des Beklagten, dem Sellares durch Gewährung eines Darlehens von 10,000 Fr., für das Fuster & Müller Bürgschetft leisteten, beim Erwerb des Cafes « Fleur de Lys Jl in Biel behilflich gewesen war, gegen Eingehung der Verpflichtung durch Simon, den ganzen Wein-und Likörbedarf der Wirtschaft auf die Dauer von 10 Jahren von Fuster & Müller zu beziehen. B. -Der Kläger erblickte im Gebaren des. Be- klagten eine Zuwiderhandlung gegen das vereinbarte Konkurrenzverbot und belangte ihn vor dem bernischen Handelsgericht auf Bezahlung der Konventionalst.rafe von 20,000 Fr., eventuell eines richterlich zu bestim- menden Betrages. C. -Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem er in erster Linie bestritt, das Konkurrenzverbot verletzt zu haben; eventuell machte er geltend. das Verbot sei nichtig, ferner. der Kläger könne infolge der Kündigung des Mietvertrages nicht wegen Übertretung des Verbots klagen. D. -Durch Urteil vom 3. ,Juli 1925 hat das Handels~ gericht des Kantons Bern die Klage abgewiesen. E. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung AS 51 II -1925 29