170 Obligatiortenreeht. N° 30. solcher Grund kann auch nicht darin erblickt werden, dass der Beklagte das Darlehen vorzeitig ganz ZUfÜck- bezahlt hat und infolgedessen die Gegenleistung der Kläger dahingefallen ist, weil es durchaus im Belieben des Beklagten stand, ob er die Darlehenssumme vr­ zeitig zurückerstatten wolle oder nicht. Wenn er SIch entschlossen hat, von diesem ihm eingeräumten Recte Gebrauch zu machen, so konnte er darüber nicht 1ID Unklaren sein, dass durch die freiwillige, vorzeiti~ Rückzahlung die Dauer der Mehlverpflichtung so wemg berührt werde, als durch eine vorzeitige Kündigung des Darlehens seitens der Kläger ; denn im Vertrag war das deutlich gesagt, und es muss angenommen werden, dass der Beklagte imstande war, die Tragweite dieser Bestimmung ebenso gut zu ermessen, wie diejenige der ihm sonst zugemuteten Verpflichtungen. Andrer- seits geht gerade daraus, dass er das Darlehen schon nach so kurzer Zeit zurückzahlen konnte, hervor, dass von einer erheblichen Erschwerung seines Fortkommens oder gar von einer Gefährdung seiner wirtschaftlic?en Existenz jedenfalls im Zeitpunkt der Rückzahlung mcht gesprochen werden konnte. 5. - Ist also die vom Beklagten eingegangene Mehl- bezugsverpflichtung als gültig zu betrachten, so fllt auch die Anfechtung der Konventionalstrafe dahin, soweit sie sich auf Art. 163 Abs. 2 OR gründet. Es fragt sich nur noch, ob eine Herabsetzung der Konventional- strafe im Sinn von Art. 163 Abs .. 3 sich rechtfertige. Nach feststehender bundesgerichtlicher Praxis ist hiebei in erster Linie auf das Verhältnis der Konventionalstrafe zu dem durch sie zu schützenden Interesse abzustellen (vergl. BGE 39 II 585; 40 II 232, 477). Da je?och das Gesetz den Richter hinsichtlich der Frage, ob ellle Kon- ventionalstrafe als «übermässig hoch» zu betrachten sei, auf sein Ermessen verweist, muss er auch die son- stigen Umstände des Falles berücichtige~, also u: A. die finanzielle Leistungsfähigkeit und wirtschaftlIche Obliptionenreeht. N° 31. 171 Abhängigkeitsstellung des Verpflichteten würdigen (vergl. BGE 4& II 478, OSER Anm. 3 i. f. zu Art. 163 OR, BECKER, Anm. 13 f. ibid.), um, wie· Art. 4 ZGB es ihm zur Pflicht macht. seine Entscheidung (I nach Recht und Billigkeit» zu treffen. Es kann nicht gesagt werden, dass die Vorinstanz diese bundesrechtlichen Grund- sätze verletzt habe, wenn sie in Anbetracht einerseits der Strenge der Vertragsbedingungen und der Gering- fügigkeit der von den Klägern in Kauf genommenen Gefahr, andrerseits des Umstandes, dass der Beklagte bei Verurteilung zur Zahlung der vollen Konventional- strafe in eine Notlage versetzt würde, zu einer Ermässi- gung der Konventionalstrafe um die Hälfte, d. h. auf 50 Rp. für jeden nicht bezogenen Zentner Mehl gelangt ist. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Hauptberufung und die Anschlussberufuug werden abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden vom 11. Dezember 1924 wird bestätigt. 31. Urtel der L Zivilabtei1ung vom 9S. Februar 1995 i. S. Kaire gegen Lind.t lG Peter. L i e gen s c h a f t s kau f : Teilweise Leistungsunmög- lichkeit des Verkäufers zufolge eines Brandes. Pflicht des Verkäufers zur Herausgabe der Versicherungsentschädigung an den Käufer. Art. 119 OR. A. -Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 16. April 1924 verkaufte der Beklagte Maire der Klägerin, Firma Lindt & Peter., eine Liegenschaft an der Bahn- hofstrasse in Biel im Halte von 2,38 Aren mit Wohn- haus (Nr. 33) und Atelier (Nr. 31) im Grundsteuer- schatzungswerte von 64,740 Fr. um den Preis von 90,000 Fr. Die beiden Gebäude Nr. 33 und 31 waren um 33,300 Fr. brandversichert. Die Käuferin übernahm auf Rechnung der Kaufsumme 2 Schuldbriefe im I.

172 ObH(l8tionenrecht. N° 31. und II. R.ange zu Gunsten der Ersparniskasse Biel im Gesamtbetrage von 41,611 Fr. Die Kaufpreisrestanz von 48389 Fr. war auf 1. Juni 1924, den Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr, bar zu bezahlen. Am 30. Mai 1924 wurden die Gebäude durch eine Feuers- brunst teilweise zerstört. Die kantonale Brandversi- cherungsanstalt setzte die Entschädigung für das aus- gebrannte Atelier (Vollschaden) auf 16,000 Fr. und für das Wohnhaus (Teilschaden) auf 8670 Fr., also insge- samt auf 24,670 Fr. fest, unter Zusicherung einer ausser- ordentlichen Zulage von 4650 Fr. für den Fall des Wie- deraufbaues des Ateliers. Am 3. Juni 1924 wurde der Kaufvertrag im Grundbuch eingetragen und am 12. August 1924 die Kaufpreisrestanz von 48,389 Fr. be- zahlt. Da. sowohl der. Verkäufer als die Käuferin die Brandentschädigung für sich beanspruchten, hinter- legte sie die Versicherungsanstalt im fälligen Betrage beim Richteramt Biel. B. -Mit der vorliegenden Klage hat die Käuferin die -heute noch streitigen -Begehren gestellt: «3. Es sei festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, die von der kantonalen Brandversicherungsanstalt geschuldete Brandentschädigung gemäss Art. 86 des Gesetzes über die kantonale Versicherung gegen Feuers- gefahr einzufordern und, soweit diese Entschädigung gerichtlich hinterlegt werden wird, beim Gericht zu erheben. Maire habe zu der Ausbezahlung der Ent- schädigung an die Klägerin seine Einwilligung zu geben, eventuell habe das Geri~ht an Stelle des Maire die er- forderliche Ermächtigung zum Bezuge der Entschä- digung zu erteilen. 4. Für den Fall, dass erkannt werden sollte, Maire könne die Brandentschädigung direkt beziehen, sei die Klägerin als berechtigt zu erklären. eine Summe in der Höhe der Brandentschädigung vom Kaufpreise in Abzug zu bringen. und Maire sei zu verurteilen, der Klägerin eine Summe in der Höhe der bezogenen 173 Brandeatsehädigung nebst gesetzlichem Zins auszu- bezahlen. » Mit Eingabe vom 9. Oktober 1924 und anlässlich der Hauptverhandlung hat die Klägerin das Rechts- begehren 3 wie folgt ergänzt : If 1I) Das Klagebegehren 3 wird nicht nur auf das kan- tonale Brandversichenmgsgesetz gestützt, sondern auch auf das eidgenössische Recht. b) Für den Fall und insoweit, dass das Gericht nicht eine Lega1zession der Brandentschädigung annehmen sollte, wird zum Klagebegehren 3 der ergänzende An- trag gestellt, Maire sei zu verurteilen, den Brandent- schädigungsanspruch an die Firma Lindt & Peter abzutreten. » Begründend führte sie aus: Der Anspruch auf die Brandentschädigung sei gemäss Art. 86 des Gesetzes über die kantonale Versicherung der Gebäude gegen Feuersgefahr vom

1. März 1914 auf sie als neue Eigen- tümerin übergegangen; eventuell habe sie gemäss Art. 119 OR darauf als Ersatzleistung für die zerstörten Gebäude ein Anrecht, jedenfalls aber müsse für den Minderwert der Gebäulichkeiten ein entsprechender Abzug am Kaufpreis zugelassen worden. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, im wesentlichen unter Berufung darauf, dass Nutzen und Schaden der Kaufsache zur Zeit des Brandfalles noch nicht auf die Käuferin übergegangen waren. Eine teil- weise Erfüllungsunmöglichkeit im Sinne von Art. 119 OR liege nicht vor. Er sei bereit, die Gebäude wieder in einen dem frühem gleichwertigen baulichen Zustand zu setzen. sofern die Klägerin das angesichts des Umstandes. dass sie dieselben zwecks Abbruches und Ersetzung durch einen Neubau gekauft habe, verlangen könne. C. -Mit Urteil vom 14. November 1924 hat der Appellationshof des Kantons Bern das Rechtsbegehren 3 der Klage abgewiesen, dagegen das Rechtsbegehren 4 in dem Sinne zugesprochen, dass er den Beklagten AS 51 11 -1925 12

174 Obligationenrecht. N° 31. zur Zahlung von 24670 Fr. nebst 5% Zins seit 31. Juli 1924 an die Klägerin verurteilte. D. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Be- rufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen mit dem Begehren um Zuspruch des Rechtsbegehrens 3 ; eventuell beantragt sie Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beweisergänzung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Soweit die Vorinstanz feststellt, dass der Anspruch auf die Brandentschädigung der Versicherungsanstalt gegenüber nach Art. 86 des Gesetzes über die kantonale Versicherung der Gebäude gegen Feuersgefahr vom
2. März 1914 dem Beklagten zustehe, der nach dem Gesetze auch nicht verpflichtet sei, ihn an die Käuferin abzutreten, entzieht sIch das angefochtene Urteil, weil auf der Anwendung kantonalen Rechts beruhend, der Nachprüfung des Bundesgerichts.
3. -Fragen kann es sich nur, ob die Klägerin aus den das Kaufgeschäft beherrschenden Bestimmungen des Obligationenrechts einen Rechtsgrund für die Über- lassung der Entschädigung an sie herzuleiten vermöge. Sie beruft sich hiefür in erster Linie auf Art. 119 OR. indem sie geltend macht, der Leistungsgegenstand sei durch Zufall teilweise untergegangen und die Ver- tragserfüllung insoweit unmöglich geworden, allein der Beklagte sei verpflichtet. ihr den für die zerstörten Teile erlangten Ersatz, die Versicherungssumme, her- auszugeben. bezw. den Anspruch darauf an sie abzu- treten. Auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz ist zweifellos, dass die Gebäude durch die Feuersbrunst in erheblichem Umfange zerstört worden sind, beträgt doch die von der Brandversicherungsanstalt anerkannte Entschädigung ca. 3/ 4 der ganzen Versicherungssumme. Freilich handelt es sich insofern um keine objektive, Obligationenrecht. N° 31. 175 absolute Leistungsunmöglichkeit, als das Kaufsobjekt durch Wiederherstellung der Gebäude in den frühern Stand gebracht werden könnte, was zu bewerkstelligen der Beklagte anbietet. Die Frage nun, ob sich die Klägerin diese Ausbesserung der ihr rechtswirksam zu Eigentum übertragenen Kaufsache gefallen lassen müsse, ist nach den Grundsätzen über Treu und Glauben zu beurteilen : entscheidend kommt es darauf an, ob diese Massnahme nach vernünftigen geschäftlichen Erwägungen ange- zeigt-und der Käuferin zuzumuten sei. Die Vorinstanz hat dies mit folgender Begründung verneint: «Die brandbeschädigten Gebäulichkeiten sind alt und durch ihren Grundriss wird das wertvolle Terrain nur unvoll- kommen ausgenützt. Deswegen waren sie schon vor dem Brande dem Abbruch in absehbarer Zeit geweiht. Sie unter solchen Umständen wiederherzustellen, statt den Anlass zu benützen, um jetzt abzubrechen, wäre derart unvernünftig, dass diese Zumutung an die Käu- ferin in guten Treuen nicht gestellt werden kann.» Auf diese auf der Orts-und Sachkenntnis des Vorder- richters beruhende tatsächliche Würdigung hat das Bundesgericht abzustellen und danach davon auszu- gehen, dass in <ler Tat durch den Brandfall ein der Un- möglichkeit der Erfüllung im Sinne von Art. 119 OR rechtlich gleichzustellender Zustand geschaffen worden ist.
4. -Im Gegensatz zum französischen Recht (Art. 1303 CC) und zum deutschen BGB (§ 281) hat das schweizerische Obligationenrecht das gemeinrechtliche Subrogationsprinzip, wonach der Schuldner, der durch Leistungsunmöglichkeit von seiner Schuldpflicht befreit wird, dem Gläubiger den Vorteil herauszugeben hat, den er gerade durch die die Leistungsunmöglichkeit bewirkende Tatsache und in Hinsicht auf die zu machende Leistung als deren Ersatz erhält, nicht ausdrücklich sanktioniert. Wie das Bundesgericht ausgesprochen hat (AS 43 n 234), ergibt sich dieser Grundsatz indessen aus Sinn und Zweck

176 NItSt. des Art. 119 OR. indem diese Bestimmung den Schuldner bei unverschuldeter Erlüllungsnnmöglichkeit nur des- halb VQn seiner Haftung, -die an sich als solche für . den Schaden wegen Nichterfüllung fortdauern könnte - befreien will, um ihn gegen die n ach t eil i gen Folgen weiterer vertraglicher Gebundenheit sicher zu stellen. Fällt dieser Zweck insofern ausser Betracht, als der die Leistungsunmöglichkeit herbeiführende Um- stand dem Schuldner nicht Nachteile, sondern Vorteile in Gestalt eines Ersatzes oder Ersatzanspruches für den weggefallenen Leistungsgegenstand bringt, so ent- spricht die Befreiung des Schuldners nur dann den Anforderungen der Billigkeit und liegt nur dann im Sinne von Art. 119 OR, wenn er die erlangte Ersatz- leistung dem Gläubiger herausgibt. Bei einer individuell geschuldeten Sache liegt· es gewissermassen in der Natur der Dinge, dass, falls sie nicht geleistet werden kann, der Anspruch auf die Sache selbst, in den Anspruch auf das Surrogat übergeht, die Obligation also nicht vollständig erlischt, sondern nur den Gegenstand ändert. Hievon ausgehend ist unbedenklich anzunehmen, dass die Brandentschädigung eine solche Ersatzleistung für die durch die Feuersbrunst; zerstörten Teile des Vertragsgegenstandes darstellt (vgl. OSER, Komm. Art. 119, II 4), und daher vom Beklagten herauszugeben ist, nachdem er die entsprechende Vertragsleistung der Klägerin in Gestalt der Kaufpreiszahlung empfangen hat. Dass dieser Ersatz den durch den Brand verursachten Minderwert der Gebäulichkeiten übersteige, behaup- tet der Beklagte selbst nicht. Sein Einwand, die Klägerin habe keinen Schaden erlitten, weil sie das Grundstück in der Absicht, die Gebäude niederzureissen und einen Neubau zu erstellen, gekauft habe, ist schon deshalb nicht zu hören, weil der Vertrag keine Anhaltspunkte dafür bietet. dass eine solche Veränderung der Kauf- sache-zum Bestandteil des Vertragsinhaltes geworden wäre. sodass die Verwendung der gekauften Objekte ausschliesslich die Käuferin angeht. Obligationenrecht. N0 32. 177 4. -Ist danach aber das Begehren der Klägerin um Überlassung der Brandentschädigung prinzipiell gerechtfertigt, so besteht kein Grund, dieselbe auf den Betrag von 24,670 Fr. zu beschränken; vielmehr ist der Beklagte verpflichtet, die gesamte Brandentschä- digung, auf die er als Ersatz für die beschädigten Ge- bäude der Versicherungsanstalt gegenüber einen An- spruch erworben hat, der Klägerin zu überlassen, ihr also insbesondere auch seinen Anspruch auf die eventuelle ausserordentliche Zulage von 4650 Fr. abzutreten. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Hauptberufung wird abgewiesen, dagegen die Anschlussberufung dahin begründet erklärt, dass der Beklagte in Abänderung des Urteils des Appellations- hofes des Kantons Bern vom 14. November 1924 ver- pflichtet wird, den Anspruch auf die gesamte Brand- entschädigung, mit Einschluss der eventuellen Zulage von 4650 Fr., an die Klägerin abzutreten. 32. Arrlt cl. 1a Ire Secüon ci.,u. clll a mars 1n5 dans la cause Pa1aJ1 contre Velocitaa S. Ä. Souscription d' aciions : Nullite d'une convention qui autorise- rait le souscripteur a differer le versement du solde de sa souscription • jusqu'au jour ou le change serait redevenu normal •. A. -Le 17 octobre 1917, Louis Payan, transitaire a Marseille, a signe un « bulletin de souscription » redige dans les termes suivants : « Je soussigne, Louis Payan .... declare souscrire a cent actions, d'une valeur nominale de mille francs chacune, de « Velocitas» Transports internationaux, sodete anonyme dont le siege est a Geneve, que je m'engage a liberer des maintenan et en argent suisse, a raison de six cents francs par actIo~, le surplus etant payable apremiere demande du ConseIl