156 29. tTrteU der II. Zivilabtellung vom G. K&i 1925 i. S. Wild. gegen BtaaigemeInde Zürich. OG Art. 53 : Geht das klägerische Rechtsbegehren, sei es auch nur eventuell, auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme 50 bestimmt es den S t r e i t wer t unwiderleglich auch wenn der Kläger überklagt. ' ZGB Art. 691 Abs. 2: Das Recht auf Dur chI e i tun g au 5 N. ach bar r e eh t kann nicht beansprucht werden, wenn dIe Voraussetzungen dafür vorliegen, dass der Anspre- eher das Enteignungsrecht mit Erfolg geltend machen kann. A. -Der Umbau der linksufrigen Zürichseebahn im Ge.biete der Stadt Zürich erheischte die Verlegung der LeItungen, durch welche Gas und Wasser den westlich der Parkringstrasse liegenden Grundstücken zugeführt und die Abwasser aus ihnen abgeführt werden, von der Parkringstrasse weg in die genannten Grundstücke selbst, wo sie hinter den Häusern durchgeführt wurden. Diese Arbeit wurde im Auftrag und für Rechnung der Schwei- zerischen Bundesbahnen von der Beklagten ausgeführt. über die Inanspruchnahme des Grundstücks Kataster NI". 2215, Parkringstrasse NI". 39, durch die neu einzu- legenden Leitungen schloss die Beklagte im Februar 1921 mit dessen damaligem Eigentümer Richard Ott einen Vertrag ab, welchem folgende Bestimmungen zu entneh- men sind: « 1. R. Ott gestattet der Stadt Zürich die Einlegung, den Unterhalt und die Bedienung einer öffentlichen Dole ... , einer öffentlichen Wasserleitung... und einer öffentlichen Gasleitung ... 'samt den nötigen Hausan- schlüssen durch sein Grundstück Kat. NI". 2215 .... Das ervitutsrecht auf Einlegung der öffentlichen Leitungen 1st zu Gunsten der Stadt Zürich und zu Lasten der Parzelle NI". 2215 im Grundbuch einzutragen. Dem Eigentümer von Parzelle Nr. 2215 wird das Recht auf Anschluss an diese öffentlichen Leitungen eingeräumt. Sachenrecht. No 29. 157 5. Für die Errichtung der Dienstbarkeit und die Inkonvenienzen bei der Verlegung der HausanschlÜS8e bezahlt die Stadt Zürich an R. Ott eine einmalig Entschädigung von 2000 Fr. (Zweitausend). 6. Die Entschädigung nach § 55 dieses Vertrages wird von der Stadt anlässlich der Servitutseintragung im Grundbuch bar und ohne Zins ausbezahlt. .. » Die Beklagte bezahlte die Entschädigung von 2000 Fr. an Richard Ott, bevor die Eintragung der vereinbarten Dienstbarkeit in das Grundbuch stattfand, und, die Eintragung unterblieb dann überhaupt. Im Jahre 1923 verkaufte nach dem Tode des Richard Ott dessen Erbe gleichen Namens das Grundstück an den Kläger, welchem nicht bekannt war, dass es mit Durchleitungsrechten belastet sei. Nachdem längere Vergleichsverhandlungen zu keinem Ergebnis geführt hatten, nahm die Beklagte schliesslich den auf Art. 691 ZGB gestützten Standpunkt ein, der Kläger müsse trotz seines guten Glaubens das von ihr seinerzeit durch Zahlung der vom früheren Eigentümer geforderten Er- satzsumme an diesen erworbene Durchleitungsrecht dulden, obwohl es nicht im Grundbuch eingetr:;tgen sei. Hierauf erhob der Kläger die vorliegende Klage mit dem Hauptantrag, die Beklagte sei zu verurteilen, die erwähn- ten Dolen und Leitungen sofort zu beseitigen .... " und dem Eventualantrag, die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger gegen Einräumung des Durchleitungs- rechtes für obige Leitungen und des Rechtes der Bei- behaltung der erstellten Dole eine Entschädigung von 4000 Fr. nebst 5 % Zins seit dem 1. April 1925 zu bezahlen. B. -Durch Urteil vom 5. Dezember 1924 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. . C. -Gegen dieses am 4. Februar 1925 zugestellte Urteil hat der Kläger am 24. Februar die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen auf Gutheissung der Klage (Haupt-oder Eventualantrag), AS 51 II -1925 11

158 Sachenrecht. N° 29. eventuell Rückweisung an die Vorinstanz zur Ermittlung und Festsetzung der von der Beklagten zu bezahlenden Entschädigung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Da der Kläger eventuell Bezahlung der Geld- summe von 4000 Fr. fordert, kann die Beklagte nicht einwenden, der Streitwert erreiche die Berufungssumme nicht, weil der Kläger unter keinen Umständen auf eine den Betrag von 2000 Fr. übersteigende Geldsumme Anspruch habe ; denn wenn die Klage, sei es auch nur eventuell, auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme geht, so wird der Streitwert unwiderleglich durch das klägerische Rechtsbegehren bestimmt (Art. 53 OG).
2. -Nach Art. 691 Abs. 2 ZGB kann das Recht auf Durchleitung aus Nachbarrecht in den Fällen nicht beansprucht werden, in denen das kantonale Recht oder das Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist. Die Vorinstanz hat angenommen, Bundesrecht komme hier nicht in Frage, da für Wasser-und Gasleitungen eine bundesrechtliche Regelung der Expropriation zu Gunsten öffentlicher Unternehmungen nicht bestehe, und weiter ausgeführt, dass auch nicht auf Grund des zürcherichen Gesetzes betreffend die Abtretung von Privatrechten der Ausnahmefall der Verweisung auf den Weg der Enteignung vorliege: weder bestimme dieses Gesetz, dass öffentliche Unternehmungen das Privateigentum nur auf dem Wege der Enteignung und keinesfalls durch Ausübung bestehender privater Berech- tigungen in Anspruch nehmen können, noch räume es allgemein den Gas- und Wasserversorgungen der Ge- meinden das Expropriationsrecht ein; sodann sei. auch nicht etwa das Expropriationsrecht erteilt worden, weder in allgemeiner Art für das städtische Gaswerk oder Wasserzu- und -ableitungen, welche die Stadt besorge, noch für das spezielle Projekt der Verlegung der Leitun- gen anlässlich der Erstellung des Ulmbergtunnels, und Sachenrecht. No 29. 159 endlich sei nicht geltend gemacht worden und auch nicht anzunehmen, dass « das Expropriationsrecht etwa soga dire~ aus dem Eisenbahnprojekt der Verlegung der linksufngen Seebahn gefolgt sei». Indessen erweist sich zunächst die Annahme der Vorinstanz dass für die Verweisung auf den Weg der Enteignung' Bundesrecht nicht in Frage komme, als rechtsirrtümlich. Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes betreffend die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten vom 1. Mai 1850 ist nämlich der Unternehmer eines öffentlichen Werkes zur Ausführung aller Bauten, welche infolge· Errichtung desselben behufs Erhaltung ungestörter Kommunika- tionen notwendig werden, seien es z. B. Wasserbauten oder. welche immer, verpflichtet, und gemäss Art. 2 Abs. 2 I. c. erstreckt sich die Abtretungspflicht auch auf diejenigen Rechte, deren der Bauunternehmer zur Er- füllung der in Art. 6 enthaltenen Verpflichtungen bedarf. Danach stand für die Verlegung der in Betracht kommen- den Leitungen das Expropriationsrecht den Sch weize- rischen Bundesbahnen zu; hierauf allein aber kommt es an und nicht darauf, ob das Expropriations- recht .der klagten zustand, da diese laut ihre eigenen Vorbnngen 1m Auftrag und für Rechnung der Schweizeri- schen Bundesbahnen die Leitungen verlegte, einzig aus dem Grunde, weil der Umbau der Bahnanlage die Besei- tigung der bisherigen Gas-und Wasserzu- und -ablei- tungen für die Liegenschaften westlich der Parkring- strasse notwendig machte. Hievon abgesehen könnte der Vorinstanz aber auch darin nicht beigestimmt werden dass eine das Recht auf Durchleitung aus Nachbarrechi ausschliessende Verweisung auf den Weg der Enteig- nung nur dann zutreffe, wenn das Enteignungsrecht ausschliessliche Geltung für sich beanspruche oder die Enteignungsbefugnis für die in Betracht kommende Durchleitung bereits erteilt worden sei, sei es durch spezielle oder auch nur generelle Ermächtigung. Viel- mehr hat die vorberatende Kommission des Ständerates,

160 Sachenrecht. No 29. welche die endgültig gewordene Fassung des Vorbehalts des Enteignungsrechts vorschlug. damit zum Ausdruck . bringen wollen, dass es zur Ausschliessung des Rechts auf Durch1eitung aus Nachbarrecht genüge, wenn die Voraussetzungen dafür vorliege~ dass der Ansprecher das Enteignungsrecht mit Erfolg geltend machen könne (vgl. Stenographisches Bulletin der Bundesversammlung, Ständerat, 1907 S. 90), und die von ihr gewählte Aus- drucksweise ist, mindestens im deutschen Text, zu . vieldeutig, um einen Anhaltspunkt für die gegenteilige einschränkende Auslegung der Vorinstanz abgeben zu können, während die romanischen Texte dieser Auslegung eher, wenn auch nicht zwingend, entgegenstehen (<< la faculte d'etablir ces ouvrages sur fonds d'autrui ne peut tre derivee du droit de :voisinage dans les cas soumis a la legislation cantonale ou federale en matiere d'ex- propriation pour cause d'utilite publique I), « queste prestazioni non possono essere richieste in virtil dei rapporti di vicinato nei casi per i quali il diritto federale o cantonale concede l' espropriazione I». Die Vorinstanz stellt nun aber selbst nicht als zweifelhaft hin, dass der Beklagten das Enteignungsrecht erteilt worden wäre, wenn sie die durch den Bahnumbau notwendig gewor- dene Verlegung ihrer Gas-und Wasserzu-und -ablei- tungen hätte vornehmen müssen, ohne sich hiefür auf das den Schweizerischen Bundesbahnen zustehende Expro- priationsrecht stützen zu können, und es dürfte hierüber im Ernste auch kein Zweifel bestehen können. Handelt es sich somit vorliegend um einen Fall, wo das Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist und überdies angenommen werden darf, dass auch das kantonale Recht auf den Weg der Enteignung verweisen würde, sofern das Bundesrecht für die Anwendung des kantonalen Rechts noch Raum liesse, in. a. W. um einen Fall, wo sich die Beklagte bezw. die Schweize- rischen Bundesbahnen, deren Geschäfte die Beklagte führte, das beanspruchte Durchleitungsrecht auch gegen Sachenrecht. No 29. 161 ~n Willen des Grundeigentümers durch Enteignung hatten verschaffen können, so kann . die Beklagte es nicht aus Nachbanecht gemäss Art. 691 Alls. 1 und 3 ZGB beanspruchen. Darauf aber, ob allfällig die Eigentümer der Nachbargrundstücke ein Recht auf Durchleitung aus Nachbarrecht hätten in Anspruch nehmen können, kommt überhaupt nichts an, da die Beklagte beim Abschluss des Vertrages vom Februar 1921 nicht die Geschäfte dieser Grundeigentümer führte. Somit brauchen die weiteren streitigen Fragen nicht mehr . erörtert zu werden, insbesondere nicht, ob ein Recht auf Durchleitung, das gestützt auf Nachbarrecht anspmcht werden konnte, auch dann ohne Eintragung 1m Grundbuch gegenüber dem gutgläubigen Gmnd- stückserwerber gelte, wenn es ohne amtliches Verfahren ausschliesslich durch private Vereinbarung der beteiligten Grundeigentümer festgesetzt wird, ferner ob. dem Ver- t:ag vom ebmar 1921 nachträglich die Bedeutung emer derartigen Vereinbarung über die Umschreibung des Rechts auf Durchleitung aus Nachbarrecht beige- messen werden dürfe, obwohl er nicht im Hinblick auf ein nachbarreehtliches Durchleitungsrecht der Beklagten abgeshlossen worden ist, weIches die Beklagte damals gar mcht behauptet hatte, und endlich ob die Beklagte nac?arrechtliche Ansprüche in der Art der vorliegend streItIgen als Strasseneigentümerin überhaupt geltend machen könne. Aus der· Verneinung eines Rechts der Beklagten auf Durchleitung aus Nachbarrecht folgt ohne weiteres, dass ihr das streitige Durchleitungsrecht nicht zusteht ; denn mangels Eintragung im Grundbuch ist die ihr vom fher:n Eigetümer der Liegenschaft des Klägers emgeraumte DIenstbarkeit überhaupt nie zur dinglichen Grundstücksbelastung geworden (Art. 731, 781, 971 ZGB). Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der Vertrag vom· Februar 1921 auch nicht etwa als Ex- propriationsvertrag angesehen werden, weil den Akten

162 Obligationenrecht. N° 30. kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen ist, dass vor Vertragsabschluss irgend etwas zur Einleitung des Expropriationsverfahrens gegen Ott vorgekehrt worden wäre ; daher braucht nicht erörtert zu werden, welche besonderen Rechtsfolgen sich aus dieser Qualifizierung des Vertrages ergäben. Endlich erweist sich auch der Vorwurf offenbaren Rechtsmissbrauches als unbegrün- det; denn die Klage auf Beseitigung der streitigen Leitungen ist der einzige Rechtsbehelf, welcher dem Kläger zur Seite steht, um der Beklagten die Expro- priation aufzunötigen, die allein ihr das Recht auf den Bestand der streitigen Leitungen zu verschaffen vermag. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 1924 aufgehoben und der Hauptklageantrag zuge- sprochen. III. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 30. tTrten c1.er I. Zivilabteilung vom 17. Februar 1925 i. S. Weibel gegen J. I1aab i Bö1me. Art. 20 OR. Verpflichtung eines Bäckers in einem Darlehens- vertrag, während 10 Jahren seinen ganzen Mehlbedarf bei einer bestimmten Mühle zu decken; es liegt hierin kein Verstoss gegen die guten Sitten. -Verhältnis von Art. 20 OR zu Art. 21 OR. Art. 163 Abs. 3 OR: Kriterien für die Herabsetzung einer übermässig hohen Konventionalstrafe. A. -Der Beklagte Weibel übernahm im Jahr 1920 die Bäckerei in Dallenwil. Da er für die Ausgestaltung des Betriebs Geld nötig hatte, gewährten ihm die Kläger, I ObHgationenreeht. N~ so. 163 J. Haab & Söhne~ Neumühle Baar, am 1. Dezember 1922 ein « zum üblichen Zinsfuss», für einmal 5 Yz %. verzinsliches, in jährlichen Raten von 500 Fr. rück- zahlbares Darlehen von 5000 Fr.; die Fälligkeit der ersten Rate war auf den 1. Dezember 1923 festgesetzt. Als Deckung für das jeweilige Guthaben der Kläger verpfändete der Beklagte denselben zwei Schuldbriefe von 3000 Fr. bezw. 4000 Fr. «auf Haus Nr.111 in Dallenwil, Vorgang 17,900 Fr. bezw. 20,900 Fr. ». Auf demselben Bogen, wie der Schuldschein «( Obligo ») und die Faustpfandverschreibung, findet sich ein, vom Beklagten ebenfalls unterzeichneter « Verpflichtungs- schein » folgenden Inhalts : « .,. (Darlehensgewährung) . .. Als teilweise Gegen- » leistung verpflichtet sich Herr Jakob Weibel und » seine Angehörigen, indem er für einen Mindestbezug » von 1200 Ztr. pro Jahr garantiert, sämtliches Mehl, ) welches er oder seine Rechtsnachfolger zum Backen » oder Verkaufen nötig haben und gleichgültig wo sie » eine Bäckerei betreiben, von J. Haab & Söhn~ oder » deren Anweisung zu beziehen und jeweilen den bezo- » genen Posten Mehl zu bezahlen, bevor ein zweiter ab- » gerufen wird. ») Diese Verpflichtung wird von dem Unterzeich- ») neten für die Dauer von 10 Jahren eingegangen und » dauert somit bis 1. Dezember 1932. »Im Falle der Verpflichtete dennoch von anderer » Seite Mehl bezieht, hat er 1 Fr. per Zentner des von » anderer Seite bezogenen Mehles an J. Haab & Söhne » zu bezahlen. Das Gleiche gilt für den Fall, dass er ) weniger als das garantierte Mindestquantum bezieht, » d. h. er hat für jeden Zentner Minderbezug als 1200 Ztr. » 1 Fr. per Zentner zu bezahlen. » Ferner werden im Falle des Nichtbezuges des fest- gesetzten Mindestquantums, der Nichtbezahlung der fälligen Fakturen, nicht pünktlicher Entrichtung der verfallerien Kapitalzinsen und Abzahlungen oder« wenn