122 Sachenrecht. N0 25. C'est donc a bon droit que l'instance cantonale a accueilli la demande de dame P.-R. et le recours apparait ainsi comme mal fonde. Le Tribunal lideral prononce:

1. Le recours est rejete et l'arret attaque est con- firme.
2. SACHENRECHT DROITS REELS
3. Orteil der II. Zivilabteilung Tom U. Kirz 1925 i S. llelfmann gegen Gasanel. ZGB Art. 840, 841; Bauhandwerkerpfandrecht : Klage eines bei der Pfandverwertung zu Verlust gekommenen Bauhandwerkers auf Ersatz aus dem Verwertungs anteil eines andern Bauhandwerkers, welcher sich ein vertragliches Pfandrecht am Baugrundstück hat bestellen lassen. Streit- wertberechnung (Erw. 1). Gültigkeit bezw. Vorrang eines solchen Grundpfandrechts ? (Erw. 4). Voraussetzungen und Folgen der Anfechtung (Erw. 5 und 6). Insbesondere auch insoweit, als das Pfandrecht zur Sicherung eines Darlehens eingeräumt wurde und streitig ist, ob dessen Gegenwert zur Zahlung von nicht durch gesetzliches Pfandrecht ver- sicherten Forderungen verwendet worden sei; Beweislast- verteilung (Erw. 5 a). • A. -Am 1. Oktober 1920 schlossen del'Beklagte, der Bauunternehmer ist, und Zimmermeister Kar! Baumann einen Vertrag miteinander ab, welchem folgende Be- stimmungen zu entnehmen sind : «( A. Helfmann verkauft a _{Karl Baumann zwei Bau- parzellen ... für 8000 Fr. laut Kaufvertrag und gibt weiter an Herrn Karl Baumann ein Bardarlehen von 5800 Fr. Kaufpreis und Darlehen von zusammen 13,800 Fr. werden fällig nach Regelung der Hypotheken der auf Sachenrecht. N0 25. 123 den Bauparzellen zu erstellenden Wohnhäuser, spätestens am} . Januar 1922 und werden bis zur Zahlung mit 6 % verzlllst . .. Herr Karl Baumann überträgt die Erd-, Maurer-, Beton- und Dachdeckerarbeiten seiner zwei Neubauten. .. an Herrn A. Helfmann .... Zahlung soll alle 14 Tage bezw. jeweils bei Eingang der Teilzahlungen des Baukredits erfolgen, und zwar zur Hälfte des Betrages der jeweiligen Leistungen. Den Rest seiner Forderungen aus gelieferten Bau- arbeiten bis zu 20,000 Fr. lässt der Unternehmer bis zur Aufnahme der definitiven Hypotheken nach Fertig- stellung der Bauten stehen und werden diese Forderungen mit 6 % verzinst. Die Regelung dieser Forderungen muss bei dem Verkauf der Liegenschaften, spätestens jedoch bis zum 1. Januar 1922 erfolgen ... Der Unternehmer verpflichtet sich, den bankmässigen Baukredit mit zu verbürgen. Zur Sicherung seiner Forderung aus Bauplätze ........ . Für Darlehen . . . . . . . . Restforderung für Bauarbeiten nebst 6 % Zinsen . . . . . Kaufpreis der Fr. 8,000 » 5,800 » 20,000 Zusammen . . . . . . . Fr. 36,000 werden dem Unternehmer an 11. Stelle, d. h. hinter dem Baukredit der Bank von 65,000 Fr., eine Sicherungs- hypothek von je 18,000 Fr. auf jede Bauparzelle ein- getragen. Der Gesamteintrag beträgt also für beide BauparzellIen 2 X 18,000 = 36,000 Fr. Die für die Aus- führung der Neubauten erforderlichen Bauhölzer, Bretter und Latten werden von Helfmann . .. angeliefert.» Nach Abschluss des öffentlich beurkundeten Grund- stückkaufvertrages am 5. Oktober bezahlte der Be- klagte laut Quittung vom 6. Oktober das Darlehen bar aus, und gestützt auf öffentlich beurkundete Pfandver- träge vom 21. Oktober wurden am 28. Oktober die vor- gesehenen Grundpfandverschreibungen von je 18,000 Fr. im Grundbuch eingetragen, zunächst im ersten Rang;

124 Sachenrecht. N° 25. doch traten diese Grundpfandverschreibungen in den zweiten Rang zurück, als am 18. November eine Grundpfandverschreibung von 78,000 Fr. fü.r den von der Basler Kantonalbank bewilligten Baukredit im Be- trage von 65,000 Fr. auf beide Liegenscnten einge- tragen wurde. Für diesen Baukredit leistete der Beklagte zusammen mit einem Dritten solidarische Bürgschaft; die Bank machte Zahlungen auf Rechnung dieses Kre- dits nur auf schriftliche Zustimmung des Beklagten zu den Dispositionen des Baumann hin. In der Folge wurden die beiden Neubauten erstellt, wobei Baumann selbst die Zimmerarbeiten ausführte und sich hiefür aus dem BaNkkredit Zahlungen anweisen Hess. Die Gesamtbaukosten einschliesslich Bodenpreis beliefen sich auf rund 137,000 Fr. Anfangs 1922 geriet -Baumann in Konkurs. Der Be- klagte hatte damals noch 38,777 Fr. 10 Cts. an ihm zu fordern, nämlich fü.r Bauarbeiten und Materiallieferungen 59,465 Fr. 13 Cts., den Landkaufpreis von 8000 Fr., aus Darlehen 5800 Fr., alles nebst Zinsen, insgesamt 74,095 Fr. 55 Cts., abzüglich der aus dem Baukredit erhaltenen Zahlungen von 33,418 Fr. 70 Cts. und einer Schuld an Baumann für andeweitige Zimmerarbeiten von 1899 Fr. 75, Cts. Hiefürwurde der Beklagte im Kollo- kationsplan unangefochten mit je 18,000 Fr. als Grund- pfandgläubiger zweiten Ranges bezüglich beider Neu- bauten und für den Rest in der fünften Klasse zuge- lassen. Die vom Konkursamt auf 52,700 und 53,550 Fr. geschätzten Neubauten erwarb der Beklagte auf der Konkurssteigerung um 47,500 und 48,000 Fr. Nach Dek- kung des Baukredits der Kantonalbank, welcher durch Akzessorien auf 71,526 Fr. 40 Cts. angewachsen war, konnten dem Beklagten aus dem Steigerungserlös beider Liegenschaften insgesamt 24,164 Fr. 40 Cts. zugewiesen werden, wofür er auf sich selbst als Ersteigerer verwiesen wurde; der Rest seiner durch Akzessorien auf 39,297 Fr. 05 Cts. angewachsenen (bis auf 36,000 Fr. pfandver- sicherten) Forderung ging verloren. Sachenrecht. No> 25. 125 Der Kläger hatte für 5325 Fr. Malerarbeiten an den heiden Neubauten ausgeführt, jedoch nur eine Zahlung von 1175 Fr. aus dem Baukredit erhalten und für den Rest von 4140 Fr. gleich anderen Bauhandwerkern das gesetzliche Pfandrecht (im dritten Rang) eintragen lassen; gleich ihnen kam er mit seiner Forderung gänzlich zu Verlust. Mit der vorliegenden Klage verlangt er -und auch die übrigen Bauhandwerker haben ent- sprechende Klagen angestrengt -, dass der Beklagte zur Zahlung von 4150 Fr. plus 5% Zins seit 23. Januar 1923 verurteilt werde, e v e n tue 11 dass der Beklagte bei der Verteilung. der Liegenschaftserlöse im Konkurse über Baumann gleich einem Bauhandwerker zu behandeln sei, soweit seine Forderung den von Baumann bezahlten Kaufpreis für das Bauland von 8000 Fr. übersteigt, und zu diesem Zwecke 16,036 Fr. 80 Cts. in die Masse des Lie~nschaftserlöses einschliesse zur Verteilung unter die grundpfandversicherten Bauhandwerker. Letzterer Betrag stellt die Zuteilung an den Beklagten aus dem Grundstückerlös abzüglich des Bodenpreises von 8000 Fr. samt Zins dar. Der Kläger gesteht dem Beklagten zu. dass dieser nach Einwerfung des eventuell einge- klagten Betrages bei dessen VerteHung gleich den übrigen Bauhandwerkern zu berücksichtigen sei; er beziffert die sämtlichen zu Verlust gekommenen Bauforderun- gen auf 40,219 Fr. 40 Cts. einschliesslich der Baufor- derung des Beklagten von 25,497 Fr. 05 ets., sodass eine Dividende von 39,95 % verteilt werden könne, der Beklagte also eigentlich nur diesen Teil des eventuell verlangten Betrages bar einschiessen müsste und dem Kläger nur 39,85 % seiner zu Verlust gekommenen Forderung von 4150 Fr. zuzuteilen wären. B. -Durch Urteil vom 2. September 1924 hat das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt erkannt : {{ Es wird festgestellt, dass dem Beklagten im zweiten Rang auf den Grundstücken D Riehen Parzellen 132 und 135 I nur ein Pfandrecht für 8800 Fr. zusteht, und AS 51 11 -1925 9

126 Sachenrecht. No 25. dass demgemäss der weitere, ihm in der Verteilungsliste des Konkursamtes Basel-Stadt vom 26. September 1922 zugewiesene Anteil am Pfanderlös im gleichen Rang unter seine, sich nach Deckung der 8800 Fr. und Streichung von 5800 Fr. ergebende Pfandausfallforderung und die übrigen Forderungen der gleichzeitig klagenden Bau- pfandgläubiger nach Massgabe der rechtskräftig festzu- stellenden Klagsummen zu verteilen ist. » C. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Beru- fung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Die Entscheidung der Vorinstanz läuft auf die endgültige Verurteilung des Beklagten zur Herausgabe des ihm zugewiesenen Pfandverwertungserlösanteils von insgesamt 24,164 Fr. 40 Cts. abzüglich einerseits des Betrages von 8800 Fr., anderseits desjenigen Teils vom Restbetrag, welcher bei gleichmässiger Verteilung des- selben unter die um weitere 5800 Fr. zu vermindernde Forderung des Bek:agten, die Forderung des Klägers und die Forderungen der übrigen gleichzeitig klagenden Baupfandgläubiger auf den Beklagtel1 entfällt. Somit liegt ein Haupturteil mit Bezug auf die derart zu er- mittelnde Summe vor, die jedenfalls den Betrag von 4000 Fr. übersteigt; infolgedessen lässt sich gegen die Zulässigkeit der Berufung ni,chts daraus herleiten, dass der Kläger hievon nur einen die Summe von 4000 Fr. bei weitem nicht erreichenden Teilbetrag für sich bean- spruchen kann. Hievon abgesehen beläuft sich das vor der Vorinstanz noch streitig gewesene erste Klagebe- gehren auf einen 4000 Fr. übersteigenden Betrag.
2. und 3. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. -Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass Art. 840 ZGB auch zutreffe auf durch Vertrag zur Siche- rung von Forderungen der Handwerker und Unternehmer, die zu Bauten auf einem Grundstück Material und Arbeit Sachenrecht. N° 25: 127 oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grund- stück bestellte Grundpfandrechte, dass also ein sol- ches Pfandrecht. auch wenn es vor den gesetzlichen Pfandrechten der übrigen Handwerker und Unternehmer zur Eintragung gelangt ist, doch nicht einen vorzugs- weisen Anspruch auf Befriedigung aus dem Pfande verschaffe. Es lässt sich nicht bestreiten. dass die gleich- mässige Befriedigung aller Bauhandwerker- und Bau- unternehmer-Forderungen durch eine derartige ausdeh- nende Auslegung des Art. 840 ZGB am besten gesichert wird. Zu ihrer Rechtfertigung kann angeführt werden, dass der Bauhandwerker oder Bauunternehmer, welcher sich für seine durch gesetzliches Grundpfandrecht ge- schützte Forderung zum voraus ein vertragliches Grund- pfandrecht am Baugrundstück mit Vorrang vor den später zur Eintragung gelangenden gesetzlichen Pfand- rechten einräumen lässt, damit auf einen Vorteil vor den übrigen Bauhandwerkern abzielt, welcher sich mit dem Zweck des Bauhandwerkerpfandrechts nicht wohl ver- einbaren lässt, das der gleichmässigen Befriedigung sämt- licher Bauhandwerker und Bauunternehmer dienen will. Anderseits kann gegen eine derartige ausdehnende Aus- legung des Art. 840 ZGB geltend gemacht werden, dass das Gesetz kein Verbot vertraglicher Begründung von Grundpfandrechten am Baugrundstück zur Sicherung der Bauforderungen der Bauhandwerker und Bauunternehmer ausspricht und in ihr auch nicht eine Umgehung des Art. 840 ZGB gesehen werden kann, wenn diese Vor- schrift einfach auf den Gedanken zurückgeführt wird, dass der Gesamtheit der Bauhandwerker und Bauunter- nehmer der Boden-und Bauwert verfangen sein soll. insoweit der Eigentümer noch nicht darüber verfügt hat ; denn bei dieser Betrachtungsweise lässt sich in der angeführten Vorschrift eine Beschränkung des Eigen- tümers in seiner Verfügungsbefugnis nicht finden und ebensowenig eine Ausnahme vom Grundsatz des Alters- vorranges (Art. 972 ZGB), die nicht auf die gesetzliepen

128 Sachenrecht. N° 25. Pfandrechte der Bauhandwerker und Bauunternehmer untereinander beschränkt bliebe, sondern auch auf die den Bauhandwerkern und Bauunternehmern für ihre . Bauforderungen vertraglich eingeräumten Pfandrechte am Baugrundstück zuträfe. Im vorliegenden Fan sind ja auch der Kläger und die übrigen Bauhandwerker nicht so sehr durch die vertragliche Bewilligung eines vorgehenden Pfandrechts an den Beklagten. als vielmehr hauptsächlich dadurch benachteiligt worden, dass dieser sich nicht damit begnügte, sondern auSserdem noch Zah- lungen aus dem Baukredit der Kantonalbank für sich beanspruchte. Um den Gefahren zu begegnen, welche eine derartige Bevorzugung einzelner für die übrigen Bauhandwerker mit sich bringen kann, bedarf es übrigens der ausdehnenden Ausleng des Art. 840 ZGB im ange- gebenen Sinne gar nicht, weil sie durch die Anfechtung gemäss Art. 841 ZGB genügend geschützt werden. Diese Anfechtung ist nämlich nicht etwa beschränkt auf Pfandrechte. welche zur Sicherung von BaugeIdern oder sonstigen Leistungen an den Eigentümer, wie z. B. biossen Materiallieferungen, vertraglich bestellt werden, sondern es unterliegt . ihr jedes Pfandrecht, durch welches das Baugrundstück in für den Pfandgläubiger erkennbarer Weise zum Nachteil der Bauhandwerker und Bauunter- nehmer "belastet worden ist, also auch das einem ein- zelnen Bauhandwerker für seine Bauforderung vertraglich eingeräumte Pfandrecht, durch welches das Baugrund- stück in einer für ihn erkennbaren Weise zum Nachteil der übrigen Bauhandwerker belastet worden ist, die ein Pfandrecht im gleichen Range nun nicht mehr er- halten. Diese Anfechtungsklage ist heute denn auch der einzige dem" Kläger zu Gebote stehende Rechtsbehelf, nchdem er den Kollokationsplan nicht angefochten hat, in welchem. der Beklagte mit seinem vertragli~hen Grundpfandrecht im Vorrang vor den übrigen Bauhand- werkern, :spezie'll auch dem Kläger selbst,zugelassen wurde. So hat auch. die Vorinstanz; angenommen, dass Sachenrecht. N° 25. 129 die ausdehnende Auslegung des Art. 840 ZGB auf ver- tragliche Pfandrechte der Bauhandwerker für ihre Bau- forderungen zur Gutheissung der vorliegenden Klage nicht hinreiche. 5. -Anderseits hat die Vorinstanz die Voraussetzungen der auf Ersatz des Pfandausfalls abzielenden Anfech- tungsklage gemäss Art. 841 ZGB als hier ,zutreffend er- achtet. Zunächst steht fest, dass die Bauhandwerker- forderung des Klägers bei der Pfandverwertung zu Ver- lust gekommen ist, und ebenso ist unbestreitbar, dass der Beklagte als dem Kläger vorgehender Grundpfand- gläubiger einen den Bodenwert übersteigenden Ver- wertungsanteil erhalten hat. Zur Ermittlung dieses den Bodenwert übersteigenden Verwertungsanteils hat die Voriristanz vom ganzen Verwertungsanteil des Beklagten (24,164 Fr. 40 Cts.) den Kaufpreis für den Boden von 8000 Fr. nebst den dafür aufgelaufenen Zinsen von 800 Fr. abgezogen. Da der Kläger das Urteil der Vor- instanz nicht angefochten hat, muss es hiebei sein Bewenden haben, obwohl der Beklagte nun selbst zuge- steht, dass in dem als massgebend zu erachtenden Zeit- punkt der Verwertung der Bodenwert infolge des Sin- kens der Liegenschaftspreise seit dem Herbst 1920 nurmehr noch rund 6000 Fr. betragen hat. Im weiteren ist auch anzunehmen, dass die Baugrundstücke durch das dem Beklagten eingeräumte Grundpfandrecht (aus- genommen für den von der Vorinstanz nach dem oben Gesagten unangefochten abgezogenen Betrag von 8800 Fr.) in für den Beklagten erkennbarer Weise zum Nachteil der übrigen Bauhandwerker und damit des Klägers belastet worden sind. Zur Zeit der Pfandbe- steIlung waren die Grundstücke noch unbebaut, sodass sich ihr Wert in dem 8000 Fr. nicht übersteigenden Bodenwert erschöpfte; wenn über ,diesen Betrag hinaus Pfandlasten darauf gelegt wurden, so geschah dies einzig im Hinblick auf die Werterhöhung, welche die Grund- stücke durch die in Aussicht genommenen Bauarbeiten

130 Sachenrecht. N° 25. in der Zukunft erfahren werden, weil nur dieser Mehr- wert Deckung für jene weitergehenden Pfandforderungen zu bieten vermochte. Anderseits war der Eigentümer und Bauherr Baumann nach der Feststellung der Vor- instanz mittellos; diese Feststellung ist nicht, wie der Beklagte meint, aktenwidrig, sondern drängt sich aus der ganzen Art der Abwicklung des Geschäfts auf, insbe- sondere aus der Kreditierung des Bodenkaufpreises und der Inanspruchnahme des Bankkredits auch für die von Baumann selbst ausgeführten Zimmerarbeiten. a) Unter diesen Umständen war es für den Beklagten erkennbar, dass die andern Bauhandwerker Gefahr liefen, weder aus dem bei einer allfälligen Zwangsver- wertung der Liegenschaften zu erzielenden Erlös, noch sonstwie Befriedigung erlangen zu können, sofern und soweit das ihm eingeräumte Grundpfandrecht zur Siche- rung von Forderungen dienen sollte, deren Gegenwert nicht zur Vermehrung des Bauwertes beitrug. Als For- derung solcher Art fällt nun das vom Beklagten dem Baumann gewährte und durch die zweite Hypothek versicherte Darlehen von 5800 Fr. in Betracht. Zwar macht der Beklagte geltend, dieses Darlehen sei von Baumann zum Zweck der Anschaffung von Holz für die Ne~bauten aufgenommen und die Darlehensvaluta sei denn auch wirklich hiefür verwendet worden. Allein die Vorinstanz hat den Beweis für diese Behauptung nicht als erbracht erachtet. Diese tatsächliche Feststel- lung ist für das Bundesgericht verbindlich. Insbesondere beruht sie nicht etwa auf unrichtiger Beweislastver- teilung ; denn wie schon aus dem Urteil des Bundesge- richts vom 15. Juli 1924 i. S. Wüthrich und Albini gegen Basellandschaftliche Kantonalbank folgt, muss der Be- klagte, wenn er vor den übrigen Bauhandwerkern Be- friedigung aus dem Pfand beanspruchen will, beweisen, dass die Darlehenssumme wirklich zur Bezahlung von Bauforderungen verwendet worden ist, und genügt namentlich der Beweis noch nicht, dass das Darlehen zu Sachenrecht. N° 25. 131 solchem Zweck aufgenommen worden ist. Diese Beweis- lastverteilung findet ihre Begründung in der Über- legung, dass, wenn die Darlehensvaluta, welche der Beklagte auf eine Hypothek hin bezahlt hat, die nur durch den Wert erst noch zu errichtender Neubauten Deckung erhielt, zu andern als Bauzwecken Verwendung gefunden hätte, dies ohne weiteres eine Beeinträchtigung der Pfandsicherheit der andern Baupfandgläubiger nach sich gezogen haben würde, eine solche Beeinträchtigung also nur abgewendet werden konnte, wenn der Beklagte dafür Sorge trug, dass die Darlehensvaluta zur Ver- mehrung des Bauwertes . beitrage. Zudem kann dem Beklagten eher zugemutet werden, Aufschluss über die Verwendung der von ihm bezahlten Darlehenssumme zu geberi, als dem bei diesem Rechtsverhältnis ganz unbe- teiligten Kläger. Wäre übrigens auch dargetan, dass Baumann aus der Darlehenssumme Holz für die Neu- bauten bezahlt habe, so würde dies die Anfechtung des dem Beklagten für das Darlehen eingeräumten Pfand- rechts nicht ohne weiteres ausschliessen. Sofern näm- lich der Lieferant des Holzes nicht auch Arbeit leistete, so hatte er keinen gesetzlichen Anspruch auf Pfand- sicherung ; somit wurden die Bauhandwerker, welchen das gesetzliche Pfandrecht zustand, benachteiligt, wenn direkt oder indirekt zur Sicherung jener Forderung aus Holzlieferung ein vorgehendes nur durch den Bauwert gedecktes Pfandrecht eingeräumt wurde (vgl. a. a. O. S. 9). Demgegenüber könnte der Beklagte nicht etwa einwenden, dass auch diese Holzlieferungen zur Ver- mehrung des Bauwertes der Liegenschaften beigetragen haben, der Pfandausfall des Klägers und der übrigen Baupfandgläubiger somit nicht auf eine Entfremdung von Geldern, sondern einzig auf das nicht voraussehbare Sinken der Liegenschaftswerte zurückzuführen sei. Denn damit muss immer gerechnet werden, dass Neubauten, deren Erstellung sich über längere Zeit hinzieht, die Selbstkosten nicht zu decken vermögen, und es genügt

132 Sachenrecht. N° 25. infolgedessen für die Erkennbarkeit der Benachteiligung der Baupfandgläubiger schon, dass einzelnen unter ihnen der Vorrang vor dem Pfandrecht der übrigen eingeräumt wird, und umsomehr dass dies zu Gunsten von nicht durch gesetzliches Pfandrecht gesicherten Forderungen geschieht, sofern auch dieses vorgehende Pfandrecht nur durch den erst noch zu schaffenden Bauwert Deckung erhält, zumal wenn sonst keinerlei Mittel zur Bezahlung der Bauforderungen vorhanden sind. Zudem begann sich das Sinken der Liegenschaftswerte nach eigenem Zugeständnis des Beklagten schon im Herbst 1920 be- merkbar zu machen, während die Bauarbeiten zur Haupt- sache erst im Sommer 1921 zu Ende geführt wurden. Danach erweist sich die Anfechtungs-bezw. Ersatz- klage jedenfalls im Umfang der Darlehenssumme von 5800 Fr. als begründet.-..... b) Mit Bezug auf den Rest des vom Beklagten erzielten Verwertungsanteils wird die Anfechtung dadurch nicht ausgeschlossen, dass er als Gegenwert für Leistungen aus- gerichtet worden ist, welche zur Erhöhung des Bauwertes der in Betracht kommenden Liegenschaften beigetragen haben. Wie das Bundesgericht in AS 43 II S.612 aus- gesprochen hat, ist zur Anfechtung eines zwecks Siche- rung von Baukredit bestellten Pfandrechts nicht er- forderlich, dass aus dem Kredit andere als durch das gesetzliche Bauhandwerkerpfandrecht gesicherte Forde- rungen bezahlt werden, sondern genügt es, dass bei der Anweisung von Zahlungen aus dem Kredit einzelne Bauhandwerker vor anderen bevorzugt werden, sofern für den Kreditgeber erkennbar war, dass dadurch die Deckung der übrigen Bauhandwerker gefährdet werde. Muss danach eine Bank, welche auf ein Pfandrecht hin, das erst durch den noch zu schaffenden Bauwert Deckung erhält, Baukredit gewährt, unter eigener Verantwort- lichkeit für eine im grossen und ganzen gleichmässige Verteilung des von ihr kreditierten Baugeldes unter alle Bauhandwerker sorgen, so kann unmöglich einem einzel- Sachenrecht. N° 25. 133 nen Bauhandwerker zugestanden werden, dass er sich durch ein derartiges Pfandrecht für seine Bauforde- rung sichern lasse ohne jede Rücksicht darauf, dass dadurch die Aussichten der übrigen Bauhandwerker auf Deckung aus dem von allen Bauhandwerkern ge- meinsam geschaffenen Mehrwert der Liegenschaft beein- trächtigt werden. Gerade dies aber ist de _Beklaen vorzuwerfen. Wenn er sich einerseits ZUSIchern hess, dass die Hälfte seiner Bauforderung aus dem Baukredit bezahlt werde, der für nicht viel mehr als die Hälfte der Baukosten ausreichte, und sich anderseits für den Rest seiner Bauforderung oder mindestens den grösseren Teil desselben ein Pfandrecht (im zweiten Rang) ein- räumen liess in einem Zeitpunkt, da sich nach seinem eigenen Zugeständnis bereits ein Sinken der Liegenschafts- preise bemerkbar gemacht hatte -welches nach der Angabe des Beklagten vom Herbst 1920 is zu Herbst 1922 20-30 0/ ausmachte -, während SIch dIe andern /0 • be Bauhandwerker für den nicht aus dem Baukredit - zahlten Rest auf das gesetzliche Pfandrecht im dritten Rang angewiesen sahen, so war für den ~klagten er- kennbar, dass diese Ungleichkeit in der SIcherung der Bauhandwerker die Deckung der andern gefährden werde; denn wenn die Liegenschaften nicht um die Summe der Selbstkosten losgeschlagen werden konnten, was nach der einsetzenden Baisse als wahrscheinlich vorausgesehen werden musste, so folgte hieraus. an- gesichts der Mittellosigkeit des Bauherrn und EIgen- tümers notwendig ein Ausfall der Forderungen der andern Bauhandwerker. Hievon abgesehen ist bereits ausgeführt worden, es müsse immer damit. gerechnet werden, dass sich ein die sämtlichen baulIchen Auf- wendungen deckender Erlös nicht erzielen lasse. Nach dem eben zitierten Urteil des Bundesgerichts braucht übrigens für den Baukreditgeber die Benachteiligung der Bauhandwerker nicht schon im Zeitpunkt der Pfand- bestellung erkennbar zu sein, sondern genügt es, wenn

134 Sachenrecht. N° 25. die. Erkennbarkeit im späteren Zeitpunkt der ungleich- mässigen Anweisung der Baukreditsumme an die ver- schiedenen Bauhandwerker gegeben ist. Dem entspre,. chend müsste es vorliegend auch als genügend angesehen werden, dass im Laufe der sich weit in den Sommer des Jahres 1921 hinziehenden Bauarbeiten bei dem ständig fortschreitenden Sinken der Liegenschaftspreise. das die Deckung der Selbstkosten immer entschiedener ausgeschlossen erscheinen liess, der Beklagte sich kei- nem Zweifel mehr darüber hingeben konnte, dass die übri- gen Bauhandwerker durch die vorweggenommene zweite Hypothek geschädigt werden, wenn er trotz den un- günstig gewordenen Verhältnissen den Bankkredit nach wie vor in gleichem Umfang für sich selber in Anspruch nahm wie die andern Bauhandwerker im Durchschnitt. 6. -Somit erweist sich die Anfechtungsklage im ganzen Umfang des vom Beklagten erzielten Verwertungserlöses mit einziger Ausnahme des für den Boden gemachten Abzuges von 8800 Fr. als begründet. Der Beklagte vermag sich ihrer Gutheissung nicht zu entziehen durch den Hinweis darauf, dass er durch die Zahlungen aus dem Bankkredit und die Zuteilung aus dem Verwertungserlös zusammen für seine baulichen Aufwendungen nicht in günstigerem Verhältnis gedeckt worden sei als die übrigen Bauhandwerker aus dem Bankkredit allein. Abgesehen davon, dass hierüber nachträglich eine zu- verlässige Berechnung nicht mehr angestellt werden kann, wie denn der Beklagte z. B. auch unterlassen hat, die erheblichen Bankzinsen und Kreditspesen einzustellen, kann aus der Bevorzugung einzelner Bauhandwerker bei den Zahlungen aus dem Bankkredit nichts mehr hergeleitet werden, nachdem die Zuteilung des. Ver- wertungserlöses an die Kantonalbank für den vollen Betrag ihres Baukredits nebst Akzessorien unange- fochten geblieben ist. Die Gutheissung der Klage hat zur Folge, dass der dem Beklagten in der Verteilungsliste des Konkursamtes Sachenrecht. N° 26. 135 vom 26. September 1922 zugewiesene Anteil am Erlös aus den Baugrundstücken abzüglich 8800 Fr. in gleichem Rang unter seine sich nach Deckung der 8800 Fr. und Streichung von 5800 Fr. ergebende Pfandausfallforde- rung einerseits und die klagenden Bauhandwerker anderseits zu verteilen und zu diesem Zwecke die auf letztere entfallenden Beträge von ersterem zu bezahlen sind. Mit welchen Beträgen die einzelnen Bauhandwerker bei der Verteilung zu berücksichtigen sind, kann bei Anlass der Beurteilung der vorliegenden Klage eines einzigen Bauhandwerkers nicht entschieden werden. Weitergehende Bedeutung scheint sich auch das Urteil der Vorinstanz nicht beilegen zu wollen ; es ist daher im Dispositiv vorbehaltlos zu bestätigen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel- Stadt vom 2. September 1924 bestätigt. 26. A.rrit ne 1a. IIe Seetion civile du 18 mars 1926 dans la cause Simmen & Oie contre dame Amaler. Ce. art. 715 : La vente conclue avec reserve de propril~te con- fere au vendeur, outre l'action en revendication fondee sur sa propriete, une action personnelle contre l'acheteur ten- dante a l'execution par ce dernier de l'obligation qu'il a prise de restituer la chose en cas de non-payement du prix. Le pacte de reserve de propriete n'est valable qu'autant qu'iJ a He conclu avant Ja tradition de Ia chose. A. -Le 30 juillet 1920, la defenderesse, dame Ida Amsler-Riniker, alors a Beinwil am See (Argovie), a commande a la maison Traugott Simmen et Oe a Brugg divers meubles constituant le mobilier d'une chambre a coucher et d'une salle a manger pour le prix de 8528 francs, payables trente jours apres la livraison. Celle-ci