106 Schuldbetreibungs-und KoDkurmlcbt. N0 25. oder Konkurs für die geltend gemachten Schuldbrief _ zinsen natürlich dann nichts herleiten, wenn der Schuld- ner die Schuldbriefkapitalschulden erst seit Abschluss des Nachlassvertrages gegenüber den Rekursgegnern eingegangen sein sollte, wie diese behaupten weil sie diesfalls vom Nachlassvertrag nicht berüh"; werden. Über diese materiellrechtliche Frage können indesen die Aufsichtsbehörden nicht entscheiden. Vielmehr steht es einzig den Zivilgerichten zu, die Rechtswirkungen des während dem Nachlassverfahren von den Parteien ab- geschlossenen Vertrages zu bestimmen, namentlich nach der Richtung, ob die dadurch begründeten Verbindlich- keiten des Rekurrenten vom Nachlassvertrag berührt werden oder nicht. Insbesondere ergibt sich die Zustän- digkeit der Aufsichtsbehörden nicht etwa aus den in AS 39 I S. 454 f. Erw. 1; Sep.-Ausg. 18 S. 155 f. Erw. 1; 40 III S. 77 ff. Erw. 1 aufgestellten Grundsätzen, weil in jenen Fällen unbestritten war, dass die in Betreibung gesetzten Forderungen vor Eröffnung des Nachlassver- fahrens entstanden waren. Die Entscheidung der Frage der Zulässigkeit der vom Rekurrenten angefochtenen gewöhnlichen Betreiburigen hängt somit davon ab ob die vom Rekurrenten auf dem Wege der Aberkennu'ngs- klage breits angerufenen Zivilgeriehte die in Betreibung gesetzten Schuldbriefzinsen als von den Beschränkungen des Nachlassvertrages betroffenen erachten werden oder nicht .. In diesem Sinne sind' die die Beschwerden des Rekurrenten abweisenden Entscheide der Vorinstanz in den Dispositiven zu bestätigen. Demnach erkennt die Schuldbetr.-und Konkurskammer : Die Rekurse werden abgewiesen. Schuldbetre1bungs-und Konk1U'Srecht. N° 26. 107 26. Entscheid vom 5. Juni 1924 i. S. Ziagler. SchKG Art. 17, 18: Verordnung über die Beschwerdeführung Art. 3: Der motivierte B e s c h wer d e e n t s ehe i d ist auch dem Beschwerdegegner z u z u s teIle n. Folge der Unterlassung (Erw. 1). SchKG Art. 130: Der Fr e·i h a n d ver kau f durch das Betreibungsamt untersteht dem Kaufrecht des OR; er kann nicht wegen Nichterfüllung seitens des· Käufers von den Aufsichtsbehörden aufgehoben werden; Art. 136 bis SchKG ist nicht anwendbar (Erw. 2). Der Käufer kann nicht mit einer Forderung am Schuldner verrechnen (Erw.3). Wird Retentionsrecht für Mietzins an ge- p f ä n d e t enG e gen s t ä n den geltend gemacht, so ist nicht das Widerspruchsverfahren einzuleiten, sondern der Anspruch ist bei der Aufstellung des Kollokations- plans zu berücksichtigen und kann alsdann durch gericht- liche Anfechtung desselben bestritten werden (Erw. 3). A. -In den Betreibungen von Frau Rosa Widmer geschiedene Ziegler für 3587 Fr. 06 Cts. und des Johann Ziegler für :8867 Fr. gegen des letzteren Sohn Oskar Ziegler wurden am 21. Juni 1922 eine Anzahl Fahrnis- gegenstände im Schätzungswert von 237 Fr. gepfändet, die sich in Verwahrung des Gläubigers J ohann Ziegler be- fanden une an denen dieser das Retentionsrecht für Miet- zins vom 1. September 1919 bis 30. April 1922 im Betrage von 640 Fr. beanspruchte. Nach Anordnung der Versteige- rung kamen am 13. Dezember 1922 der Vertreter der Frau Widmer und Johannes Ziegler, der dabei auch den im Ausland abwesenden Schuldner, seinen Sohn, ver- treten zu haben scheint, überein, dass die gepfändete Fahrhabe (( zum Preise von 400 Fr. freihändig dem Herrn J ohann Ziegler zu Eigentum zugeschlagen wird ». Infolgedessen wurde die Versteigerung nicht durchge- führt. Unter Bezugnahme auf dieses Abkommen schrieb das Betreibungsamt dem Johann Ziegler am 20. Januar 1923 : {( Der freihändige Verkauf wäre somit erledigt. - Da Sie selbst Gläubiger sind, so ersuche ich Sie, diesen Betrag (von 400 Fr.) mir umgehend zusenden zu wollen,

108 Schuldbetreibungs-und Konkursreeht. N° 26. . damit ich die Abrechnung machen kann.» Johannes Ziegler verweigerte jedoch die Zahlung unter Hinweis auf das Recht z,ur Verrechnung mit seiner retentions- versicherten Mietzinsforderung. Am 29. Dezember 1923 führte die Gläubigerin Frau Widmer Rechtsverzögerungs- beschwerde gegen das Betreibungsamt mit dem Antrag, dieses sei anzuhalten, dem Verwertungsbegehren (hin- sichtlich der Fahrhabe) endlich bestimmte Folge zu ge- ben und zwar in jedem Falle mit der Bedingung der Barzahlung. Zur Begründung machte sie geltend, das Betreibungsamt habe die Verwertung der gepfändeten Fahrhabe immer noch nicht liquidiert. Nachdem J ohannes Ziegler die 400 Fr. nicht bar einbezahlte, müsse das Be- treibungsamt eine nochmalige Ersatzverwertung vor- nehmen ; trotz wiederholter Reklamationen sei dies bis- her unterblieben. Durch Entscheid vorn 18. Januar 1924 hat die Oberaufsichtsbehörde für das Betreibungs-und Konkurswesen des Kantons Schaffhausen die Beschwerde zugesprochen, ohne jedoch auch dem Johannes Ziegler eine Ausfertigung zuzustellen. Als diesem am 31. März die bevorstehende Wegnahme der Gegenstände behufs Verwertung angekündigt wurde, führte er am 5. April seinerseits Beschwerde init dem Antrag, die Anordn_{ng der Verwertung der-bei ihm liegenden und ihm verkauften Fahrnisgegenstände sei aufzuheben. Dabei machte er wesentilch geltend: Nur durch gericht- liches Urteil könnten ihm die Sachen, an denen er in- folge freihändigem Verkauf durch das Betreibungsamt, welcher ein gewöhnJiches Kaufgeschäft im Sinne des Obligationenrechtes darstelle, das Eigentum erworben habe, wieder entzogen werden. Die Oberaufsichtsbe- hörde sei zu ihrer Entscheidung vom 18. Januar nicht kompetent gewesen. Wenn Frau Widmer die durch Retentionsrecht an den fraglichen Sachen versicherte Forderung, mit welcher er seine Kaufpreisschuld ver- rechnet habe, bezw. das Retentionsrecht nicht gelten lassen '\vollte, so hätte sie im Zeitpunkt der Pfändung Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 26. 109 die Eröffnung des Widerspruchsverfahrens veranlassen müssen. Sollte der Richter allfällig feststellen, dass das beanspruchte Retentionsrecht (und infolgedessen auch das Verrechnungsrecht) nicht bestehe, so würde der Beschwerdeführer doch nur verpflichtet sein, nachträg- lich den Kaufpreis zu bezahlen; die Gültigkeit des Frei- handverkaufs dagegen würde dadurch nicht berührt. B. -Durch Entscheid vorn 30. April hat die Ober- aufsichts behörde des Kantons Schaffhausen für das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen die Beschwerde abgewiesen und angeordnet, dass das vorn Betreibungs- amt} eder eingeleitete Verwertungsverfahren in Bezug auf dIe am 21. Juni 1922 gepfändete Fahrhabe zu Ende zu führen sei. C. '-Diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer an das Bundesgericht weitergezogen. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. -Ist auch der angefochtene Entscheid seinem In- halt nach nur eine Bestätigung des früheren Beschwerde- entscheides der rekursbeklagten Aufsichtsbehörde vorn
2. Januar 1924, so steht dem Rekurs doch nicht etwa • die Rechtskraftwirkung jenes früheren, unangefochten gebliebenen Entscheides entgegen. Darin nämlich, dass die Vorinstanz jenen Entscheid dem unmittelbar davon betroffenen heutigen Rekurrenten nicht zustellte, liegt eine Verletzung des Art. 3 der Verordnung des Bundes- gerichts über die Beschwerdeführung in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen vom 3. November 1910 welche verhinderte, dass der Entscheid auch ihm gegen~ über Rechtskraft beschreite(AS 47 III S. 79 f. E. 1). Vielmehr scheint der Rekurrent von jenem Entscheid überhaupt erst durch den Entscheid der Vorinstanz über seine eigene Beschwerde gegen die Steigerungsan- zeige vom 31. März Kenntnis erhalten zu haben, sodass die Frist zum Rekurs gegen beide Entscheide erst mit der Zustellung des letzteren zu laufen begann. Hievon

110 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 26. abgesehen waren die Einwendungen, welche der Rekur- rent gegen die Beschwerdegriinde der Frau Widmer zu • erheben im Falle war, durch den Entscheid über deren Beschwerde gar nicht beurteilt worden, weil ihm keine Gelegenheit geboten wurde, sie anzubringen. Die Vor- instanz scheint denn auch ohne Bedenken auf die. Be- schwerde des Rekurrenten eingetreten zu sein, obwohl diese ihren früheren Entscheid in Frage zog. 2. -Die Vorinstanz hat, ausgehend von der Auf- fassung, dass der freihändige Verkauf durch das Betrei- bungsamt nicht ein Kaufgeschäft des Privatrechts, son- dern einen öffentlichrechtlichen Akt darstelle (vgl. BLu- MENSTEIN, Handbuch, S. 440), für die Betreibungsbe- hörden das Recht in Anspruch genommen, den Freihand- verkauf aufzuheben und zu einer neuen Verwertung zu schreiten, wenn der Erwerber nicht Barzahlung leistet -es wäre denn, dass diese ausdrücklich wegbedungen wurde. Dem kann nicht beigestimmt werden. Freilich trifft auf den freihändigen Verkauf durch das Betrei- bungsamt die Besonderheit zu, dass er nicht gestützt auf eine aus dem Zivilrecht hergeleitete Befugnis, sondern kraft Staatsamts vorgenommen wird, und dass er an bestimmt umschriebene betreibimgsrechtliche Voraus- setzungen geknüpft ist. Insoweit er ab e rein auf Veräusserung gerichtetes Ge- s c h ä f t dar s tell t, untetScheidet er sich in nichts vom Kaufgeschäft des Zivilrechts. Namentlich stellt das SchKG für den freihändigen Verkauf durch das Be- treibungsamt keine vom allgemeinen Kaufrecht abwei- chenden, ja überhaupt keine das Betreibungsamt binden- den Vorschriften auf. Dieses ist daher in der Ausgestal- tung der «Kaufsbedingungen » ebenso frei wie jeder an- dere Verkäufer und zwar insbesondere auch in der Aus- wahl des Käufers. Hiedurch stellt sich der freihändige Verkauf durch das Betreibungsamt in einen ausgepräg- ten Gegensatz zur Zwangsversteigerung, für welch~ das Betreibungsamt Steigerungsbedingungen nach geWlssen Schuldbetreibungs-und Konkursrecht N° 26. 111 Normativbestimmungen, die Init der Regelung des Kaufgeschäftes im Obligationenrecht nicht überein- stimmen, aufstellen muss, und bei welcher es infolge des eigentümlichen Preisbildungsverfahrens von jeglicher Einwirkung auf die Bestimmung der Person des Erwer- bers ausgeschlossen ist. Angesichts dieser wesentlichen Unterschiede zwischen dem freihändigen Verkauf durch das Betreibungsamt und der Zwangsversteigerung kön- nen die für die letztere aufgestellten Vorschriften, ins- besondere Art. 136 bis SchKG, auf den ersteren nicht analog angewendet werden. Viehnehr ist der freihändige Verkauf durch das Betreibungsamt infolge Fehlens ir- gendwelcher besonderer Regelung als den Vorschriften des Obligationenrechts über den Kauf unterstehend an- zusehen. Dann ist es aber ausgeschlossen, dass das be- schwerdebeklagte Betreibungsamt die freihändig an den Rekurrenten verkauften Sachen einfach noch einmal anderweitig verwerten dürfte. Vielmehr ist es trotz Nichtleistung der Barzahlung seitens des Rekurrenten an den Kauf gebunden; denn jene hat weder die Unver- bindlichkeit des Kaufes zur Folge, weil das Betreibungs- amt keine derartige Bedingung gesetzt hatte, noch ver- schaffte sie ihm das Rücktrittsrecht, weil die Voraus- setzungen des Art. 214 OR nicht vorliegen, wie ja das Betreibungsamt dem Rekurrenten nach geraumer Zeit selbst bestätigt hat, der Freihandverkauf sei perfekt. Zudem ist der Eigentumsübergang als im Zeitpunkt der Einigung erfolgt anzusehen, da auch er nicht etwa von der Barzahlung abhängig gemacht worden ist. Hievon abgesehen könnten bei der Meinungsverschieden- heit zwischen dem Betreibungsamt und dem RekuITenten über diese Fragen nur die Zivilgerichte den letzteren verurteilen, die gepfändeten Sachen zwecks neuerlicher Verwertung herauszugeben. Solange dies nicht gesche- hen ist, muss es bei der erfolgten Verwertung sein Be- wenden haben und ist die Anordnung einer neuen Ver- wertung, sei es durch das Betreibungsamt oder auch durch

112 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N0 26. die Aufsichtsbehörde, ausgeschlossen. Der Rekurs er- weist sich demnach als begründet. 3. -Mit Recht wendet sich der Rekurrent auch gegen die weitere Annahme der Vorinstanz, er habe sich seines Retentionsrechts begeben. Freilich erlosch das Retentionsrecht an den gepfändeten Sachen dadurch, dass der Rekurrent sie zu Eigentum erwarb ; dagegen bestand es nach dem Grundsatz der Surrogation am Ver- wertungserlös weiter, ohne dass es dafür irgend welchen Vorbehalts des Rekurrenten anlässJich des Freihand- verkaufs bedurfte. Ebensowenig könnte etwa die Ver- wirkung des Retentionsrechts daraus hergeleitet werden, dass der Rekurrent unterliess, Beschwerde zu führen, als das Betreibungsamt seiner Anmeldung des Reten- tionsrechts bei der Pfändung nicht durch Einleitung des Widerspruchsverfahrens Folge gab, wie die Vorinstanz anzudeuten scheint, weil, wenn das Betreibungsamt zu Unrecht das 'Viderspruchsverfahren nicht eingeleitet haben sollte, dies eine Rechtsverweigerung bedeuten würde, wegen welcher ohne Befristung Beschwerde ge- führt werden konnte bezw. jederzeit noch geführt werden könnte; dies würde freilich gleich ~e für den Rekurrenten auch für die Rekursgegnerin gelten, sodass ihr nicht etwa entgegengehalten werden könnte; sie habe das Recht zur Bestreitung des Retentionsrechts verwirkt, m. a. W. das Retentionsrecht anerkannt dadurch, dass sie nicht durch Beschwerde Klagefristansetzung gemäss Art. 109 SchKG verlangt habe. Sonach steht die Entscheidung darüber noch offen, ob und allfällig in welchem Umfang der Re- kurrent das Retentionsrecht am Verwertungserlös be- anspruchen könne bzw. ob er seine Kaufpreisschuld mit seiner Mietzinsforderung verrechnen dürfe. Dabei ist zu bemerken, dass aus der Bejahung des Retentionsrechts nicht ohne weiteres auch die Bejahung des Verrechnungs- rechts folgt, indern die Frage der Identität der Parteien zu Zweifeln Anlass gibt, da sich die Mietzinsforderung des Rekurrenten gegen den betriebenen Schudlner rich- Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N0 26. 113 tet, während er den Kaufpreis dem Betreibungsamt schuldet, das doch wohl nicht als Vertreter des betrie- benen Schuldners angesehen werden darf. Die gericht- liche Entscheidung über das Verrechnungsrecht des Rekurrenten könnte an sich nicht anders als dadurch herbeigeführt werden, dass das Betreibungsamt gericht- liche Klage auf Einbezahlung des Kaufpreises anstrengen würde, welcher der Rekurrent mit seiner Verrechnungs- einrede zu begegnen im Falle wäre. Indessen erübrigt sich dieses Vorgehen, nachdem der Rekurrent im Rekurs an das Bundesgericht (S. 9) die Erklärung abgegeben hat, den Kaufpreis insoweit bar einbezahlen zu wollen, als sein Retentionsrecht nicht gerichtlich geschützt werde. Für die Feststellung des Retentionsrecgts dagegen kann im Gegensatz zur Vorinstanz das Widerspruchsverfahren nicht als der geeignete Weg angesehen werden. Dies des- . halb, weil der Umfang des Retentionsrechts für Mietzins vor der Verwertung gar nicht bestimmt werden kann, indern für die Berechnung des Zeitraumes, für welchen der Mietzins retentionsversichert ist, erst der Zeitpunkt der Verwertung massgebend ist (AS 39 I S. 288 f. -Sept.- Ausg. 16 S. 104). Deshalb ist denn auch, wenn in der Faustpfandverwertungsbetreibung für Mietzinsen Dritt- ansprachen erhoben werden, das Widerspruchsverfahren nicht schon bei Aufnahme der Retentionsurkunde, son- dern erst nach Stellung des Verwertungsbegehrens durch den Vermieter einzuleiten (vgL AS 28 I S. 63 f. = Sept.- Ausg. 5 S. 11 f.,; Betreibungsfonnlliar Nr. 40, Re- tentionsurkunde, Rückseite). Hat aber, wie vorlie- gend, nicht der Verrnieter Faustpfandbetreibung ange- hoben, sondern findet die Verwertung der Retentions- gegenstände auf Verlangen eines Pfändung&gläubigers in der von ihm angehobenen Pfändungsbetreibung statt, so erscheint es richtig, dass der Prozess zur Feststellung des bestrittenen Retentionsrechts auf die Zeit nach der Verwertung hinausgeschoben und in das sogenannte Kollokationsverfahren verwiesen wird. Somit wird das

114 Schuldbetreibungs-und KonJmrsrecht. No 26. beschwerdebeklagte Betreibungsamt bei der Aufstellung des Kollokationsplanes gemäss Art. 146 SchKG in erster Linie den Rekurrenten mit der geltend gemachten re- tentionsversicherten Mietzinsforderung berücksichtigen müssen (ohne sie auf ihre Begründetheit prüfen zu dür- fen, vgl. JAEGER I S. 494 oben) und es dann Sache der Rekursgegnerin sein, den Kollokationsplan gemäss Art. 148 SchKG durch gerichtliche Klage anzufechten, wenn sie den Vorzugsanspruch des Rekurrenten nicht aner- kennen will. Sollte alsdann das Retentionsrecht des Rekurrenten nicht für einen den Kaufpreis erreichenden Betrag bejaht werden, so müsste er die Differenz an das Betreibungsamt zur Verteilung unter die Gruppengläu- biger einbezahlen, während es freilich sinnlos wäre, auch für den Betrag Zahlung zu verlangen, welcher ihm als bevorrechtigtem Gläubiger sofort wieder überlassen. werden müsste. Demnach erkennt die Schuldbetr.-und Konkurskammer : Der Rekurs wird begründet erkJärt und die Anordnung einer neuen Verwertung der gepfändeten Gegenstände aufgehoben. ~ und KonktitSiecht. N0 27. 115 27. Sentenz& 13 giugno lSa4 nella causa Cassa di ltisparmio e Prestiti in lern&. Costituzione di pegni dl diritto privato sul fondo da realiz- zarsi dopo ehe fu annotata neI registro fondiario la restri- zione della facolta di disporre a sensi degli art. 960. e 97 RRF e dopo ehe l'ufficio E e F si e fatto rilaseiare dal registro fondiario l'estratto di eui aU'art. 99 RRF. -Effetti deU'annotaziont} della restrizione sui nuovi diritti di pegno e effetti ehe ne derivano in riguardo alla realizzazione in eorso. -I nuovi onen non saranno iscritti d'ufficio neU'eleneo onen, ma solo dietro istanza dell'interessato, il quale deve provvedere ehe 1'ufficio E e F ne sia edotto e li iscriva, se la· fase deI procedimento ancora 10 eonsente. In caso d'iscrizione, il complemento dell'eleneo oneri deve di nuovo essere deposto e rilasciato agli interessati l'avviso speciale di cui all'art. 139 LEF. Ricorso : tardivita (art. 139 e 140 LEF: 28, 29 37, 65, 97, 99. 102 RRF). A. -Nell'esecuzione N° 26573 promossa dalla Banca dello Stato deI Cantone Ticino contro Zanoli Virginia e succesSQri per l'esazione di 19,722 frchi. ed accessori venne, il 20 giugno 1921, annotata nel registro fon- diario la restrizione della facolta di disporre seeondo rart. 960 CCS (art. 97 ROF). L'eieneo oneri fu allestito e comunicato agli interessati, una prima volta, il 9 no- vembre 1921. La realizzazione, indetta per il 24 novem- bre 1921, fu poi sospesa in seguito a contestazione dell'elenco. n 15 novembre 1921 venne inseritta a re- gistro una nuova pretesa ipotecaria afavore della ven- ditrice deI fondo e di tale iscrizione il registro fondiario, dietro istanza della nuova creditrice, dave comunicazione all'Ufficio, il quale iscriveva nell'elenco oneri la nuova pretesa (sorta dopo l'annotazione della restrizione. della facolta di disporre), ma non comunicava questa modi- ficazione dell'elenco oneri agli interessati. limitandosi amenzionare, nella pubbIicazione di incanto deI 15 feb- 000 1924, ehe l'elenco era stato di nuovo allestito e