410 Eisenbahnhaftpflicht. N0 63. sein _{ollen. und die zur Überfahrt Berechtigten hätten das Öffnen der Schranke, die von einem nahe gelegenen Stellwerk aus bedient wurde, jeweilen durch eine beim Übergang angebrachte Zugglocke verlangen müssen. Seit einiger Zeit aber wurde dieser Vorschrift nicht mehr vollständig nachgelebt. In der Verkehrspause von abends 7 bis 8 Uhr 30 blieb die Barriere regelmässig offen, was es auch ermöglichte, dass Herr Meyer unbeachtet in den Bahnhof einfahren konnte. Gewiss war diese Handhabung der Barriere bei normalem Lauf der Dinge und zur Tages- zeit für die Benützung des Überganges nicht gefähr- lich ; bei der Einfahrt von aussen schon deshalb nicht. weil bei offener Barriere der Verkehr auf der Linie ruhte, und bei der Rückkehr während des wieder aufgenom- menen Betriebes war die Gefahr, wie die Vorinstanz fest- stellt, schon vom Bahnhofperron aus an der geschlossenen Barriere erkennbar. Allein zur Nachtzeit und bei Un- wetter, wo die Barriere vom Innern des Bahnhofes aus möglicherweise übersehen werden konnte, war dieser Barrierendienst ungenügend. Während der Zeit, wo die Schranke offen stand, hätte die Bahn daher wenigstens dafür besorgt sein sollen, dass niemand unbeachtet den übergang benutzen konnte. Doch darf in der Unterlassung dieser an sich schon weitgehenden Vorsichtsmassnahme entgegen der Vor- instanz kein derartiges Verschulden der Bahn erblickt werden, dass sie verhalten werden könnte, die Unfalls- folgen zu gleichen Teilen mit den Hinterbliebenen des Verunglückten zu tragen. Der Unfall hat sich ja nicht auf der Einfahrt} reignet, wo das Offenlassen der Barriere hätte unmittelbar kausal sein können, sondern erst bei der Rückfahrt, und auch hier hätte er trotz dem Ver- schulden deJ; Bahn bei gehöriger Aufmerksamkeit des Verunglückten vermieden werden können. Dem Ver- schulden der Bahn ist somit grmügend Hechnung ge- tragen, wenn ihr dIe Haftpflicht zu einem Drittel über- hunden wird. VII. PROZESSRECHT PROCEDURE 64. Vrteii der II. Zlvi1abttilag TOm 18. Kirl 1814 i. S. Mlaalar gegen Xesalenr, 411. Weiterziehung eines die Zuständigkeit bejahenden kantonalen Urteils an das B und e s ger ich t. Sie kann nicht mit der Berufung gegen das Haupturteß in der Sache verbunden werden. A. -Die Klägerin hat den Beklagten, damals unga- rischer Staatsangehöriger, im Jahre 1916 in Zürich ge- heiratet. Der erste eheliche Wohnsitz befand sich in der Schweiz. Später liessen die Parteien sich in das Schweizer- bürgerrecht aufnehmen und in der Folge verlegten sie ihren Wohnsitz nach Berlin. Seit August 1921 stehen sie daselbst miteinander im Scheidungsprozess. Die Ehefrau ist vom dortigen Richter ermächtigt worden, getrennt zu leben, und hat daraufhin in Biel Wohnsitz genommen. Im November gleichen Jahres erhob sie in Biel gegen ihren noch in Berlin wohnhaften Ehemann Klage auf gerichtliche Gütertrennung gemäss Art. 183 ZGB und -zu folge nachträglicher Ergänzung - auf Anordnung der güterrechtlichen Auseinandersetzung. Der Beklagte beantragte, auf die 'Klage sei mangels örtlicher und sach- licher Zuständigkeit des Amtsgerichtes von Biel und wegen Rechtshängigkeit des nämlichen Streitgegenstan .. des vor Landgericht III in Berlin nicht einzutreten, die Klage sei aber auch materiell abzuweisen. B. -Das Amtsgericht von Biel erklärte sich zuständig und verwarf die Einrede der Rechtshängigkeit, wi.es dagegen die Klage ab. Hiegegen appellit'rten heide Par- teien. Am 26. Oktober 1922 bestätigte der Appellations- hof des Kantons Bern das erstinstanzliehe Urteil be- züglich der Einreden der Unzuständigkeit und der

412 Prozessrecht. N0 64. Rechtshängigkeit und wies im übrigen die Sache zu neuer Behandlung an das Amtsgericht zurück. Dieses hiess nunmehr die KJage gut, und auf erneute Appella- tion des Beklagten sprach auch der Appellationshof des Kantons Bern durch Urteil vom 12. Juli 1923, den Par- teien zugestellt am 10. September 1923, die Gütertren- nung aus und verurteilte den Beklagten zur Erstattung des näher bezeichneten Frauengutes. C. -Am 29. September 1923 hat der Beklagte gegen die Urteile des Appellationshofes vom 26. Oktober 1922 und 12. Juli 1923 die Berufung an das Bundesgericht erklärt und seine ursprünglichen Anträge erneuert. Die Berufungsbeklagte hat auf Bestätigung der vorinstanz- lichen Urteile angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Die vom Beklagten neuerdings erhobene Einrede der Unzuständigkeit des Wohnsitzrichters der Klägerin kann im gegenwärtigen Berufungsverfahren nicht mehr gehört werden. Die Vorinstanz hat die Zuständigkeit bejaht in analoger Anwendung von Art. 144 ZGB, also auf Grund einer eidgenössischen Gerichtsstandsnorm. Glaubte der Beklagte, dass eine andere eidgenössische Gerichtsstandsnorm hier zutreffe, so konnte er gemäss Art. 189 Abs. 3 OG diese Frage-im Wege des staatsrecht- lichen Rekurses vor das Bundesgericht bringen, sofern nicht nach Art. 87 Ziff. 2 OG die zivilrechtliche Be- schwerde gegeben war. Glaubte er, dass für den vorlie- genden Fall eine eidgenössische Gerichtsstandsnorm überhaupt nicht bestehe, die Frage der Zuständigkeit sich also nach dem kantonalen Prozessrecht beurteile so konnte er gemäss Art. 87 Ziff. 1 OG wegen Anwendung eidgenössischen statt kantonalen Rechtes die zivilrecht- liehe Beschwerde erheben, da auch solche Inzidentent- scheide als Entscheide in einer Zivilsache im Sinne von Art. 87 OG zu betrachten sind, sofern das ihnen zu Grunde liegende Streitverhältnis als ganzes zivilrecht- Prozesareeht. N° 64. 413 licher Natur ist (AS 48 II S. 335), und da der im Gesetz allein erwähnten « Anwendung kantonalen anstatt eid- genössischen Rechtes») der umgekehrte Tatbestand gleich steht (AS 48 I S. 233). In jedem Falle stand also dem Beklagten gegen den Kompetenzentscheid vom
2. Oktober 1922 ein besonderes Rechtsmittel zu Gebote und von diesem hat er keinen Gebrauch gemacht. Nun hat freilich das Bundesgericht früher Gen Standpunkt ein- genommen, . dass in den der Berufung unterliegend:n Streitigkeiten die Gerichtsstandsfrage als blosser Pra- judizialpunkt auch noch--znglich mit dei I;Iauptsache der Berufungsinstanz unterbreItet und von dIeser beur- teilt werden dürfe (AS 45 11 S.244). Diese Auffassung hält jedoch erneuter Prüfung nicht sta?d. Die Schaffung verschiedener Rechtsmittel für verschIedene Arten von Streitigkeiten und mit verschieden. gestalteten erfah:en hat grundsätzlich den Sinn, das dlee echtsIll1ttel SIch gegenseitig ausschliessen und mcht m . emer Sach.e wahl- weise zur, Verfügung stehen süllen. DIe alternatIve Zu- lässigkeit brächte Unklarh.eiWn über ihr. g?ens.eitiges Verhältnis mit sich und wäre auch, soweIt fur dIe ver- schiedenen Rechtsmittel verschiedene Gerichtsstellen in Betracht kommen, einer einheitlichen Praxis nicht förderlich. Sie wäre· zudem nur bei positiven Kompetenz- entscheiden gegeben, nicht auch bei negativen, denen kein der Berufung unterliegendes Urteil in der Haupt~ sache nachfolgt, worin eine durch nichts gerechtfrtigte Inkongruenz liegen-würde. Vor allem abe: en.pr~cht s nicht dem Sinn des Gesetzes, welches dIe MoghchkeIt vorsieht die Gerichtsstandsfrage vorweg zu ededigen, dass de; mit der Einrede der Unzuständigkeit abgewie- sene Beklagte, der das ihm hiegegen zustehende Rechts- mittel nicht ergriffen, sondern zur Hauptsache ver- handelt hat, nachträglich. wenn der Entscheid in der Hauptsache zu seinen Ungunsten ausgefallen is, auf die Kompetenzfrage soll zurückkommen und da . das ganze bisherige -Verfahren soll in Frage stellen durfen.

414 Schuldbetreibung&-und Konkursreeht. Auf die Einrede der Rechtshängigkeit kann ebenfalls nicht eingetreten werden, weil sie dem kantonalen Pro- zessrecht angehört. 2. • . . . • . . • ". . . . . . . . . . . . . . . Demnach erkennt das Bundesgericht : Auf die Berufung wird nicht eingetreten, soweit sie sich gegen das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 26. Oktober 1922 richtet. KIpp c. I'r!bOVl. Siehe I, Nr. 26. VIII. SCHULDBETREmUNG8-u. KONKURSRECHT POURSUITE ET FAILLITE Vgl. III. Teil Nr. 33, 34, 35- Voir IIIe partie, n OS 33, 34, 35. OFDAG Offset-, Formular-und Fotodruck AG 3000 Bern I. PERSONENRECHT DROIT DES PERSONNES 65. Urteil der II. Zivilabtenung vom U. Dezembtl' 1994 i. S Solothurnische Paatoralkonfe1'eu und Xonaorten gegen Dürholzisehen Stipendienfonds und Baaervefondso Familienstiftungen und kirchliche Stiftungen, Art. 87 ZGB. Anstand privatrechtlicher Natur," über den die Gerichte entscheiden '1 Frage, ob ein klagbarer Anspruch der Desti- natäre vorliege. Tragweite des Vorbehalts des öffentlichen Rechts, speziell: Bedeutung einer vom kantonalen Recht angeordneten Aufsicht. A. -Am 10. Mai 1865 errichtete Amanz Dürholz in Solothurn ein Testament· mit folgenden für den vor- liegenden Prozess wesentlichen Bestimmungen: « t2. Ich vermache ... zu nachfolgendem Zwecke einen Kapitalbetrag von 66,000 Fr. für einen Stipendien- fonds zur Heranbildung von Weltpriestern, welcher Fonds durch die Stadtgemeinde Solothurn... admini- striert werden soll. Der Ertrag dieses Stipendienfonds, der unter den Namen des Dürholzischen Stipendienfonds eine fortdauernde Stiftung verbleibt, soll an je zwei Stipendiaten zum Zwecke ihrer Ausbildung zum Welt- priesterstande bis nach ihrem Empfang der heiligen Weihen. .. verwendet werden ... 13. Um auf dieses Dürholzische Stipendium Anspruch machen zu können, muss der betreffende Stipendiat über sein sittliches und religiöses Verhalten sowie über den Fleiss und Fortgang in seinen Studien während der letzten zwei Jahre günstige Zeugnisse aufzuweisen im Stande sein, über welche die Stadtverwaltung zu ent- scheiden hat. AS 50 II -1924 29