40 Obligationenrecht. N° 10. 10. Auszug aU8 4em Urteil der L Zivilabtelhmg vom 28. I'ebraar 1924 i. S. Standard Keiallwerke gegen Alfrad Stöckli, Söhne. Art. 72 OR. Wahlschuld und alternative Ermächtigung. Kriterien. A. -Am 23. März 1922 trat die Theodor Wilhelm-A.-G. in Zürich den Beklagten. Alfred Stöckli, Söhne, Metall- warenfabrik in Netstal, ihr gesamtes Guthaben ab. welches sie aus der Bestellung der Firma Boots Ltd. in London auf 10,000 Isolierflaschen. ~ Lt. zum Preise von 16/ 6 sh. per Dutzend franko Domizil London besass. wogegen sich die Beklagten verpflichteten. die 10,000 Aluminiumgarnituren,' die zur Ausführung jener Bestel- lung nötig waren. zu 62 Cts. per Stück zu liefern. Durch Vereinbarung vom 15. Januar 1923 anerkannte Theodor Wilhelm, den Beklagten 15,000 Fr. zu schulden, zahlbar in 4 Raten, wovon die erste von 4200 Fr. am

1. März 1923 zu entrichten war. § 3 der Vereinbarung bestimmt: (( Th. Wilhelm ist berechtigt, an Stelle der Barzahlungen Halbliter-Ersatzjsolierflaschen zu lieferu, in der gleichen Qualität und Ausführung, wie solche bis- her von ·der Theodor Wilhelm:"A.-G. in Zürich hergestellt und vertrieben wurden ... Macht Th. Wilhelm vom Rechte der Naturalabfindung für eine oder mehrere Raten Gebrauch, so ist vereinbart, dass dem Betrage von 4200 Fr. 3000 Halbliter-Ersatz- isolierßaschen entsprechen, dem Betrag von 3600 Fr. 2667 Halbliter-Ersatzisolierflaschen. )} § 4 bestimmt: «Für die Erfüllung der Abzahlungs- pflicht der Schuld von 15,000 Fr. gemäss Art. 2 und 3 dieses Vergleiches leisten die Standard Metallwerke Zürich Bürg- und Zahlerschaft. » Mit Schreiben vom 15. März offerierte Wilhelm an Stelle der Halbliter-Ersatzisolierflaschen komplette Iso- .. lierßaschen und machte gleichzeitig geltend, es sei ihm Obligationenreeht. N° 10. 41 ein Betrag von 1111 Fr. 05 Cts. gutzuschreiben, da der Th. Wilhelm-A.-G. 1792 Flaschenhülsen nicht geliefert worden seien. Demgegenüber verlangten die Beklagten am 16. März strikte Erfüllung der Vereinbarung, d. h. Bezahlung der fälligen 4200 Fr. oder Lieferung von 3000 Ersatzisoliergläsern. Auf diesem Standpunkt beharrten sie auch einer erneuten Offerte gegenüber mit Schreiben vom 17. März 1923, mit dem Bemerken, sie werden be- weisen, dass die Hülsen vollständig geliefert worden seien. Daraufhin ersuchte Wilhelm am 20. März 1923 um Mit- teilung, an wen die Ersatzflaschen abzuliefern seien. Unterm 21. März 1923 setzte der Vertreter der Be- klagten sowohl Wilhelm, als der Klägerin eine Nachfrist bis Ende März an zur Lieferung der 3000 Halbliter- Ersatzisolierßaschen oder aber Bezahlung der 4200 Fr., mit der Androhung, dass nach Ablauf der Frist eine Nachlieferung für die erste Rate nicht mehr angenommen, sondern Betreibung für die 4200 Fr. eingeleitet werde. Auf die Anfrage des Wilhelm vom
2. März schrieb der Vertreter der Beklagten am 23. März der Klägerin, dass die Ware nach Netstal zu senden sei, in der gleichen Ver- packung, wie die Ersatzflaschen früher von der·in Kon- kurs geratenen Theodor Wilhelm-A.-G. geliefert wurden. und auf eine telephonische Anfrage vom 28. März 1923 hin teilte er ihr am gleichen Tage mit, die Verpackung sei von ihr -der Klägerin -vorzunehmen. dagegen könne sie die Kosten des Packmaterials den Beklagten belasten. Die Klägerin erklärte sich am 3. April 1923 hiezu bereit. Mit Schreiben vom 4. April 1923 stellte jedoch der Vertreter der Beklagten den erfolglosen Ablauf der Nachfrist fest und gab die Erklärung ab, dass die Beklagten eine Nachlieferung für die erste Rate nicht mehr annehmen, sondern für den Betrag von 4200 Fr. Betreibung anheben werden. B. -Am 19. April 1923 leiteten die Beklagten gegen die Klägerin, als Bürgen des Wilhelm, Betreibung für die am
3. März 1923 fällig gewordene Rate von 4200 Fr. ein und

42 ObHgatlonenrecht. N0 10. erwirkten auf erfolgten Rechtsvorschlag hin provisori- sche Rechtsöffnung. Hiegegen richtet sich die vorliegende Aberkennungsklage mit dem Begehren um Aberkennung der in Betreibung gesetzten Forderung von 4200 Fr. nebst 5 % Zins seit 1. März 1923, sowie der Betreibungs-: und Rechtsöffnungskosten. In der Begründung stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, Wilhelm sei erfüllungsbereit gewesen, in- dem er die Ersatzisolierflaschen den Beklagten am 20. März 1923 in Zürich zur Verfügung gestellt habe. Mangels einer anderweitigen Parteivereinbarung über den Erfftl- lungsort habe er gemäss Art. 74 Ziff. 2 und 3 OR in Zürich erfüllen müssen. Dies sei auch von den Beklagten selbst durch ihre ausdrückliche Erklärung. dass die Ver- packungs-und VerselJ.dungskosten zu ihren Lasten gehen, anerkannt worden. Sie seien daher nicht berechtigt, die Naturalleistung abzulehnen und Zahlung der Geldsumme zu verlangen. Eventuell müssten sie sich den Betrag von 1111 Fr. 05. Cts. für 1792 nicht gelieferte Hülsen an- rechnen lassen. Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage, indem sie im wesentlichen ausführten: Der Standpunkt der Klägerin wäre dann richtig, wenn es sich um eine Alternativobligation handeln würde. Eine solche liege ab~r nicht vor. Die Forderung der Beklagten betreffe eine Geldschuld, die gemäss Art. 74 Ziff. 1 OR am Wohn- sitz des Gläubigers in Netstal zu zahlen war. Der Klägerin ei lediglich die Befugnis eingeräumt worden, diese Bar- schuld durch Lieferung von Waren zu tilgen. Am Er.,. füllungsort sei dadurch nichts geändert worden. Die Be- reitschaftserklärung zur Übernahme der Transportkosten hätten die Beklagten nur deshalb abgegeben, um endlich eine Leistung zu erhalten. Die Gegenforderung der Klägerin von 1111 Fr. 05 Cts. werde bestritten. da jeder Beweis dafür fehle, dass. von den Beklagten zu wenig Hülsen geliefert worden seien. C. -Beide kantonalen Instanzen haben die Klage Obligationenrecht. N° 10. 43 abgewiesen, das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 22. September 1923. D. -Eine gegen dieses Urteil mit der Begründung ein- gelegte Kassationsbeschwerde, das Obergericht habe sich dadurch, dass es auf das Eventualbegehren betreffend den Abzug von 1111 Fr. 05 Cts. und die dafür angetre- tenen Beweise nicht eingetreten sei, einer Rechtsver- weigerung schuldig gemacht, hat das Kassationsgericht am 8. Janmir 1924 abgewiesen. E. -Gegen das obergerichtliche Urteil vom 22. Sep ternber 1923 hat die Klägerin auch die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage in vollem Umfange, eventuell im Betrage von 1111 Fr. 05 Cts. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Die Aberkennungsklage wird in erster Linie damit begründet, die streitige Obligation stelle eine soge- nannte Wahlobligation im Sinne des Art. 72 OR dar; und es sei demzufolge die in Betreibung gesetzte Geld- forderung dadurch untergegangen, dass. die Klägerin am
2. März 1923 die ihr nach dieser Gesetzesbestimmung zustehende Wahl zu Gunsten der alternativen Ersatz- leistung getroffen habe. Nun wird allerdings nach allgemein herrschender Lehre die Wahlobligation durch die vom Berechtigten getroffene Wahl auf die geWählte Alternative konzentriert, d. h. der gewählte Schuldgegenstand als Inhalt des Schuld- verhältnisses bestimmt, und es erlischt damit das Schuld- verhältnis in Hinsicht auf die nicht gewählte Alternative. Allein das bezieht sich nur auf die Fälle, wo es sich um die Wahl zwischen den mehreren Gegenständen der alter- nativen Obligation handelt, m. a. W. darum, welche der mehreren Leistungen als geschuldet anzusehen sei. Als- dann besteht nach getroffener Wahl nur noch eine ein- fache Obligation, gerichtet auf den durch die Wahlerklä- rung bestimmten Leistung~egenstand. Wenn also vor-

44 Obligationenrecht. N° 10. liegend nach der Vertragsmeinung die dem Schuldner . eingeräumte Alternative den Sinn hätte, dass es ihm zu- stehen solle, zu wählen, welche Leistung er schulden wolle, die Geldleistung oder aber die Ersatzleistung durch Lieferung von aschen, so wäre die Folge seiner Er- klärung, dass. er 'die: letztere wähle, die, dass damit der Anspruch der Beklagten auf Bezahlung der streitigen ersten Rate von 4200 Fr. erloschen wäre. . Das war aber offenbar nicht der Sinn der v' ereinbarung vom 15. Januar 123. Nichts spricht dafür. dass dem Schuldner von Anfang an die Befugnis habe einge-. . räumt werden wollen, in einem beliebigen Zeitpunkt zu erklären, die Warenschuld solle an Stelle der Geldschuld treten. Schuldobjek,t war vielmehr die festgesetzte Bar- leistung der 15,000 Fr., bezw. 4200 Fr. schlechthin, und es wollte dem Schuldner in Ziff. 3 nut das. Recht einge- räumt werden, sich von seiner Geldschuld durch das Surrogat der Warenlieferung zu befreien, die der Gläu- biger an Erfüllung~tatt annehmen musste. Wilhelm blieb. und bleibt aber die 4200 Fr. schuldig bis zum Zeitpunkt. der TIlgung dieser von vorneherein als Leistungsinhalt vereinbarten Baf$ehuld. Seine Wahlberechtigung bestand' nur darin, zu bestimmen, auf welche der heiden alternativ vorgesehenen Arten er sie tilgen wolle, ob durch Barzah-. lung oder durch.;wirkung 'der Ersatzleistung; Die Be- hauptung, die. in ,Betreibung gesetzte Forderung sei schon damit erlochen, dass der Schuldner sich am 20. März 1923 für die. Ersatzleistung ausgesprochen habe, hält daher nicht Stich. 2. -Die Aberkennungsklage kann somit nur unter der Voraussetzung gutgeheissen werden, dass der Schuldner nachgewiesen hat, dass er die ihm zustehende und von ihm gewählte Ersatzleistung wirklich, gemacht und da- urch die Geldschuld getilgt hat, oder dass sie wenigstens nte angeboten, und ihre Bewirkung durch Annahmeverzug des Gläubigers verhindert worden ist. Nun steht nach den Akten ausser Streit, dass die Ersatzleistung tatsäch- Obligationenrecbt. N0 10. 45 lich nicht erfolgt ist. Dagegen behauptet die Klägerin, sie sei rechtzeitig und in genügender Weise angeboten worden. und beruft sich zum Beweise hiefür auf das Schreiben des Schuldners an die Beklagten vom 20. März 1923" worin er sie um Mitteilung darüber ersuchte, an wen die Ersatzflaschen abzuliefern, und wie sie einzupacken seien. damit er sukzessive beginnen könne.' Die Beklagten haben ihm die Weisung hiefür am 23. März 1923 gegeben, indem sie ihn aufforderten, die Ware nach Netstal zu senden. Wenn der Schuldner diese Weisung als vertragswidrig ansah und glaubte, die Ersatzflaschen seien in Zürich, zur Verfügung zu halten, so war er nach Treu und Glauben im Verkehr verpflichtet, den Be- klagten hievon sofort Anzeige zu machen. Unter allen Umständen könnte er sich aber nur. dann mit Erfolg auf den Standpunkt stellen, er habe das Seinige zur Bewir- kung der ihm obliegenden Leistung getan, wenn er nach- gewiesen hätte, dass er die Ware auch wirklich den Be- klagten in Zürich bereitgehalten habe, wozu natürlich, ausser der Bereitschaftserklärung hiezu, auch die Anzeige an die Beklagten, dass das tatsächlich der Fall sei, gehört hätte. Dir Nachweis ist aber nicht erbracht worden. 3. -. .. (Eventueller Antrag der Klägerin auf Reduk- tion der Forderung um 1111 Fr. 05 Cts.). Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. September 1923 bestätigt.