370 Obligationenreeht. N° 57. 57. trrteU der II. ZivilabteUung vom 8. Oktober 1924 i. S. Erben Henz-Gautsohi gegen Grissli. S c h e n k u n g, Kriterien (Unentgeltlichkeit, Schenkungs- absicht). Kann ein bis zum Tode des Eigentümers suspendiertes Kau f s- r e c h t nur unter Beobachtung der Form einer V e r- füg u n g von Tod e s weg e n wirksam eingeräumt werden '1 Vertragsfreiheit bei der Begründung des Kaufsrechts (Erw.2). OR Art. 20 Abs. 2, 216, 239 ff.; ZGB Art. 2, 27 Abs. 2, 498 ff., 683. A. -Den 30. September 1915 schloss der Ehemann und Vater der Beklagten, Emil Henz, welcher sich wegen Krankheit vom Geschäft zurückziehen musste, mit dem Kläger, der ihm während beinahe 20 Jahren als Prokur- rist gedient hatte, einen Kauf-, Miet-und Gesellschafts- vertrag ab. Danach verkaufte Henz dem Kläger sein Eisenwarengeschäft, d. h. im wesentlichen das Waren- lager, um 140,000 Fr., auf welche Summe dessen Wert gestützt auf ein geraume Zeit vorher vom Kläger auf- genommenes Inventar veranschlagt wurde. Vom Kauf- preis waren 50,000 Fr. bar « oder durch Wertpapiere» zu bezahlen. während der Rest von 90,000 Fr. als Ein- lage des Henz in die Kommanditgesellschaft A~ Grässli & Oe « stehen blieb I). zu welcher sich die Kontrahenten zwecks Fortführung des Geschäfts auf 15 Jahre -vor- behältlich des früheren Todes des Klägers -verbanden, und zwar gegen 6% Zins, ohne Gewinn-und Verlust- beteiligung des Kommanditärs. Ferner vermietete Henz der Kommanditgesellschaft A. Grässli & Oe die Geschäfts- räumlichkeiten in den Liegenschaften Nr. 339 und 503 (jetzt zu NI'. 833 des Interimregisters vereinigt) auf 15 Jahre zu 4000 Fr. p. a.; die Miete war im Grundbuch vorzumerken. Endlich bestinmlte der Vertrag noch: « Herr E.Henz räumt Herrn A. Grässli für die Liegen- schaften Nr. 339 und 503 für die Dauer von 15 Jahren Obligationenrecht. N° 57. 371 vom 1. Oktober 1915 an das Kaufsrecht zum Preise von 160,000 Fr. mit nachstehenden Modifikationen ein. Solange Herr E. Henz lebt, ist dieses Kaufsrecht sus- pendiert. Für den Fall, dass Herr E. Henz diese Liegenschaften vor Ablauf dieser 15 Jahre zu einem billigeren Preis als 160,000 Fr. verkaufen möchte. so hat Herr A. Grässli das Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 681 ZGB. Dieses Vorkaufsrecht und Kaufsrecht ist notariell zu beurkunden und ins Grundbuch einzutragen. Nach Ab- Jauf von fünf Jahren ist das Kaufs-und Vorkaufsrecht des Herrn GrässJi für eine weitere Dauel von 10 Jahren ins Grundbuch einzutragen. Dabei ist für Frau Henz- Gautsehi das Recht vorzubehalten, für die Zeit ihres Lebens den e.rsten Stock des Wohnhauses Nr. 339 gegen einen Maximalmietzins von 1400 Fr. zu mieten. I.' Am 8. Oktober 1915 wurde folgender Kaufsrechts-und Vorkaufsvertrag zwischen Henz und dem Kläger öffent- lich beurkundet : « 1. Herr Emil Henz räumt Herrn Andreas Grässli ... für die ohen beschriebenen Liegenschaften» (Jaut In- terimsregister Nr. 833) « für die Dauer von 1Q Jahren vom 1. Oktober 1915 an das Kaufsrecht zum Preise von 160,000 Fr. ein mit der nachstehenden Modifikation. Solange Herr EmU Henz lebt, ist dieses Kaufsrecht suspendiert. 11. Für den Fall, dass Herr Emil Henz diese Liegen- schaften vor Ablauf dieser 10 .Jahre zu bilJigerem Preise als 160,000 Fr. verkaufen möchte, so hat Herr Andreas Grässli das Vorkaufsrecht im Sinne des Art. 681 ZGB. Das hier dem Herrn Andreas Grässli eingeräumte Kaufs-und Vorkaufsrecht ist in das Grundbuch einzn- tragen. IH. (l\fietrecht von Frau Henz-Gautschi.») Auf Anmeldung des Notars hin wurde das durch diesen Vertrag begründete Kaufsrecht und Vorkaufsrecht sofort im Grundbuch bezw. Ersatzregister vorgemerkt.

372 Obligationenrecht. N° 57. Am 6. März 1917 starb Henz. Sein Nachlass belief sich auf rund 400,000 Fr. Im Frühjahr 1923 eröffnete der Kläger den Erhen • Hellz, dass er von dem ihm eingeräumten Kaufsrecht Gebrauch mache, und als diese die Überlassung der Liegenschaften verweigerten, strengte er Klage an mit dem Antrag, die Beklagten seien zu verurteilen, ihm die Liegenschaft Interimregister Aarau NI'. 833 gegen Be- zahlung des Kaufpreises von 160,000 Fr. zu Eigentum zu übertragen, und der Richter habe das Grundbuchamt zu ermächtigen, gegen Bezahlung des Kaufpreises von 160,000 Fr. durch den Kläger das Eigentumsrecht an genannter Liegenschaft auf den Kläger zu übertragen. B. -Durch Urteil vom 6. Juni 1924 hat das Ober- gericht des Kantons Aargau die Klage zugesprochen. C. -Gegen dieses am 8. Juli zugestellte Urteil haben die Beklagten am 24. Juli die Berufung an das Bundes- gericht eingelegt mit den Anträgen, die Klage sei abzu- weisen ... Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -In der heutigen Verhandlung haben die Beklagten die Einrede der Ungültigkeit c d~s behaupteten Kaufs- rechts wegen mangelhafter Form der Stipulation in den Vordergrund gestellt. Ihrer 'Ansicht nach hätte Henz das streitige Kaufsrecht dem Kläger nur unter Beob- achtung der Form einer Verfügung von Todes wegen wirksam einräumen können, einmal weil er wegen der Suspension des Kaufrechtes bis zu seinem Tode gar nicht sich selbst, sondern ausschliesslich seine Erben verpflichtete, sodann. weil es sich um eine Schenkung handle, deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt sei (Art. 245 Abs. 2 OR). Dem letzteren eventuellen Standpunkt kann indessen schon deshalb nicht beigetreten werden, weil nichts für eine Schenkungsabsicht auf Seite des Henz vorliegt, die doch der Schenkung begriffswesentlich ist. Einerseits Obligationenrecht. N° 57. 373 nämHch bildet die Einräumung des Kaufsre('hts eine Klausel des von Henz mit dem Kläger abgeschlossenen zweiseitigen Vertrages und darf daher nicht losgelöst von diesem, für sich allein beurteilt werden, wenn sie auch zum Zweck der öffentlichen Beurkundung äusser- lieh verselbständigt wurde. Anderseits entsprach nach der Feststellung der Vorinstanz, welche für das Bundes- gericht verbindlich ist, « der im Jahre 1915 zum voraus vereinbarte Kaufpreis» (( dem damaligen Verkehrswert der Liegenschaften offenbar )'. Die erst seither eingetretene Wertsteigerung vermag das nach der Meinung der Ver- tragsparteien wie. übrigens auch objektiv entgeltliche Rechtsgeschäft nicht nachträglich zum unentgeltlichen zu stempeln. . Dem ersteren Standpunkt ist die erste Instanz haupt- sächlich mit dem Hinweis auf Art. 152 Abs. 1 OR ent- gegengetreten, wonach der beclingt Verpflichtete, so- lange die Bedingung schwebt, nichts vornehmen darf, was die gehörige Erfüllung seiner Verbindlichkeit hin- dern könnte. Dem gegenüber wenden die Beklagten ein, diese Vorschrift habe auf Henz nicht zugetroffen, eben weil er· durch die Einräumung des bis zu seinem Tode suspendierten Kaufsrechts gar nicht sich selbst ver- pflichtet habe. Abgesehen hievon, und abgesehen auch von der weiteren Frage, ob das Kaufrecht infolge der Suspension als bedingt oder nur als befristet anzusehen ist, erweist sich das Argument der ersten Instanz schon deswegen nicht als schlüssig, weil die Sanktion des in Rede stehenden Verbotes einzig in der Schadenersatz- pflicht besteht, welche wiederum nur die Erben des Henz getroffen haben würde, wenn sie durch seine Zu- widerhandlung in die Erfüllungsunmöglichkeit versetzt worden wären. Dagegen ergibt sich die Unhaltbarkeit des Hauptstandpunktes der Beklagten daraus, dass das Kaufsrecht des Klägers trotz' der Suspension sofort im Grundbuch vorgemerkt und dadurch gegenüber all- fälligen Erwerbern der Liegenschaften wirksam wurde.

374 Obllgationenrecht. N° 57. E., vt'rsteht sich von selbst, dass diese Ausgestaltung des Kaufsrechts, welcher zufolge der Kläger die Lie- • genschaft auch allfälligen späteren Erwerbern um den Preis von 160,000 Fr. wieder entziehen konnte, deren Verkäuflicbkeit empfindlich beeinträchtigte. Dann kann aber nicht geleugnet werden, dass die Verbindlichkeit, welche Henz durch die Einräumul:tg des Kaufsrechts an den Kläger besrünclete, noch zu seinen Lebzeiten für ihn selbst aktuU geworden ist und sich nicht auf das spätere Nach1assvermögen beschränkte (vgl. AS 46 11 S.234 f. Erw. 3). Somit braucht hier zu der von den Beklagten aufgeworfenen grundsätzlichen Frage nicht Stellung ge- nommen zu werden, ob die Formen der Verfügungen von Todes wegen, speziell des Erbvertrages, beobachtet werden müssen, wenn durch gegenseitigen Vertrag Ver- pflichtungen eingegangen werden, welche erst die Erben der Kontrahenten oder mindestens einen derselben, nicht aber SChOll die bezw. den Kontrahenten selbst treffen. 2. ---Als unbegrünc,et erweisen sich aber auch di. an der heutigen Verhandlung nicht mehr erörterten, aus Art. 20 OR.2 und 27 ZGB ]lergeleitetell materiellen Ein- wendungen gegen den Bestand des streitigen Kaufsrechts. Durch die zum voraus erfolgte ziffermüssige Feststellung des Kaufpreises für die ganze Dauer des Kaufsrechts wurde ganz natürlicherweise ,der Spekulation durch den Kläger Vorschub geleistet. Allein wcnn es auch vielleicht stossend erscheinen mag, bei langer Dauer des Kaufs- rechts den Kaufpreis vorweg zu bestimmen, so kann darin beim Fehlen irgenowelcher gesetzlicher Einschrän- kung der Vertragsfreiheit doch nichts unzulässiges, ins- besondere nicht eine verwerfliche Freiheitsbeschränkung im Sinne des Art. 27 ZGBgesehen werden., Nicht anders verhält es sich mit Bezug auf dic Hinausschiebung der Befugnis zur AusUbung des Kaufsl'cchts auf einen unbe- stimmten Zeitpunkt; denn auch in dieser Beziehung sprengt jedenfalls die vom ursprünglichen Text abwei- Obligationenrecht. N° 58. 375 chende öffentlich beurkundete Fassung vom 8. Oktober 1915, die allein massgebend ist, den gesetzlichen Rahmen nieht. Angesichts der bedeutenden Höhe des von Henz den Beklagten hinterlassenen Vermögens kann der Vertrag aueh nicht als gegen die guten Sitten verstossend angesehen werden, obwohl er infolge der starken Wert- steigerung auf Kosten der Beklagten sehr zum Vorteil des Klägers ausgeschlagen hat. Endlich ist es auch nicht Rechtsmissbrauch, wenn dieser nach den Vorteilen, welche der Vertrag ihm bereits geboten hat, sich auch noch den ihm durch das Kaufsrecht eingeräumten Vorteil zu nutze machen will. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. Juni 192-1-be- stätigt. 58. l1rtell der II. Zivllabtellung vom 16. Oktober 19a4 i. S. Gemeinde IOoten gegen Altorfer. Eine in der Strafuntersuchung abgegebene Erklärong der Bereitschaft zur übertragung von Grundeigentum genügt nicht zur gerichtlichen Zusprechung desselben (Erw. 1). Schadenersatz aus unerlaubter Handlung für entgangenen Gewinn (Erw.4). Amtspflichtverletzung. Aus der Schädigung von Staat oder Gemeinde durch strafbare Amtspllichtverletzung ihrer Beamten erwächst jenen -vorbehältlich abweichender kan- tonaler Vorschriften -eine Schadenersatzanspruch aus Art. 41 ff. OR in Konkurrenz mit ihrem (quasi-)kontrakt- lichen Anspruch (Erw. 2). Unmöglichkeit der Naturalrestitution durch gerichtliche Zu- sprechung des Eigentums an Grundstücken (Erw. 5). Bedeutung des Art. 61 OR (Erw. 2). OR Art. 41 ff., insbesondere 42, 43, 61 ; ZGB Art. 656, 665. A. -Am 7. November 1921 fragte Dr. Bosshart als Sachwalter der Verlassenschaft von Regula Baur-Steffens Erben die Vorsteherschaft der Zivilgemeinde Kloten, AS 50 II -1924 26