266 ObHgationenrecht. N0 41. per hI. allerhöchstens gegen 60,000 Fr. betragen würde, müsste auf eine Reihe von Jahren verteilt werden, da die Sarner Wirte ihren Bezug nach dem Bedarf einzu- richten hatten und zusammen durchschnittlich nicht· über 250 hl. per Jahr bezogen. Doch ist mit Rücksicht darauf, dass inzwischen die Preise der Rohprodukte wieder gesunken sind und der Bierpreis herabgesetzt worden ist, von vorneherein mit einer geringeren Diffe- renz für das Restquantum Bier zu rechnen. Zieht man nun in Betracht, welch' ausserordentlich kleinen Prozentsatz des zwischen 1 u. 3 Mill. Fr. schwan- kenden, jährlichen Gesamtumsatzes der Brauerei Spiess die Jahresbezüge des Sarnerkonsortiums ausmachen, und fasst man im ferneren die laut den Jahresberichten der Brauerei Spiess von ihr in den Jahren 1916 bis 1923 auf Liegenschaften, Maschinen usw. vorgenommenen Abschreibungen von über 1 Mill. Fr. ins Auge, so ver- schlägt für die Frage, ob ihr habe zugemutet werden dürfen, während einiger Jahre vorübergehender wirt- schaftlicher Krisis des Brauereigewerbes den Vertrags- preis von 1900 innezuhalten, der Umstand, dass sie in der Zeitspanne von 1916/1921 keine Dividenden an die Aktionäre ausrichten konnte, nichts. Die gesamten Ver- hältnisse ergeben, dass die Einhaltung des Vertrags- preises unter keinen Umständen zum finanziellen Ruin der Brauerei hätte führen können, wie übrigens die Tatsache des heutigen normalen ökonomischen Standes der Klägerin und der Umstand, dass sie in den letzten Jahren ihren Betrieb noch vergrössert hat und seit 1922 wieder Dividenden ausschüttet, dies ebenfalls dartun. 4. -Auch auf Art. 62 OR kann die Klageforderung nicht gestützt werden. Abgesehen davon, dass der Ge- winn des Beklagten aus den erhöhten Detailausschank- preisen nicht aus dem Vermögen der Brauerei, sondern aus demjenigen der Wirts gäste erzielt worden ist, und daher der Kausalzusammenhang zwischen der Bereiche- ObHgationenrecht. N0 42. 267 rung des Beklagten und dem von der Kläerin gelted gemachten Vermögensausfall fehlt, beruht Ja der an die Brauerei zu zahlende Engrosbierpreis auf einer vertrag- lichen Bestimmung j andrerseits finden die vom e­ klagten bezogenen Detailausschankpreise. deren Em- haltung übrigens den Wirten vom Brauerverein selber vor- geschrieben wurde, in einer Verständigung des Beklagten mit seinen Gästen, zu welcher der Brauerei ein Mit- spracherecht nicht zustand, ihre Stütze. Also liegt sowohl gegenüber der Brauerei als gegenüber den Gästen ein die Bereicherung rechtfertigender Grund vor. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 6. März 1924 bestätigt. 42. ArrIi d, 1& Ire aeciioll civil. du 8 juillti 1994 dans la cause Lakhovl]q contre CoDfed.i1'ation Su,. Conclusion du contrat. Forme ecrite. Art. 16 CO. -Lorsque les parties conviennent de donner la forme ecrlte au conat et de l'etablir en deux doubles, il faut, pour la perfectlon du contrat, que chaque partie echange le double signe par elle avec celui de la partie contractante. A. -(Extrait des constatations de fait.) Apres avoir traite diverses operations d'affretements avec la Confe- deration Suisse par l'intermediaire de la Regie des alcools, Georges Lakhovsky, ingenieur, a Paris, est entre en relations en 1918 avec le Commissariat central des guerres a la tte duquel se trouvait alors le colonel Zuber. n reut du commissariat une lettre datee du 29 juillet 1918 et ainsi con~ue : «Ensuite de notre entretien verbal, nous vous con- firmons que nous sommes, en principe, d'accord d'af- freter:. de vous quelques navires jusqu' a 24 000 tonnes

268 ObUgatlonenrecl1t. Na 42. ensemble pour le transport de nos marchandises de Java a Cette. Cet affretement se fait sous la condition expresse que l'autorisation de navigation pour notre compte soit donnre par le Gouvernement franais et the Inter- allied Chartering Executive Londres. Le projet de con- trat qui stipule les details et notamment les garanties a fournir par vous pour le fret a payer d'avance vous sera transmis par notre legation de Paris. ) Lakhovsky repond le meme jour qu'il ne procMera pas aux achats de bateaux « sans avoir I'assurance formelle du Gouver- nement franais de la libre navigation de ces bateaux pour les transports de vos marchandises que j'estime suffisante, et s'il est necessaire le consentement de la commission interalliee d'affretement». Le 6 aout 1918, Laovsky exposa son projet de con- trat avec la ConfMeration a M. Bouisson, Haut Com- missaire aux Transport maritimes et a la Marine mar- chande, a Paris. Il lui dit notamment: (I J'acheterai 25000 tonnes de bateaux en Amerique avec de l'argent suisse sans frais quelconques pour Ia France... Pour realiser ce projet, il me faut ... » 1 0 L'autorisation de navigation et votre concours moral et officiel pour l'achat debateaux naviguant sous pavillon franc;ais de preference, ou au besoin sous pa- villon americain avec la licence de navigation de l' Ame- rican Shipping Board; » 2 0 Une garantie que ces bateaux ne seront pas requisitionnes pendant 3 ans apres leur arrivee en France avec lesmarchandises suisses; » 3 0 Votre concours pour obtenir l'autorisation ne- cessaire de l'Interallied Chartering Executive, Londres,» Le Haut Commissaire franc;ais repond le 28 aodt 1918: « Je vous autorise a acheter 25000 tonnes de navires (tonnage allie ou neutre) avec de l'argent exclu- sivement suisse, pour le transport de marchandises destinees a la Suisse dont l'importation soit reguliere- ment autorisee. Je demanderai a M. Tardieu de vouloir ObUgationenrecht. N° 42. 269 bien appuyer votre demande aupres de l' American Ship- ping Board pour l'achat de ces navires et leur transprt sous pavillon franc;ais, et je feri aupres de l'Interalbed Chartering a Londres une demarche en vue que vous obteniez les autorisations necessaires ... » Le 2 septembre Lakhovsky fait part au Commissariat central des guerres du resultat de ses demarches et ajoute : « Pour ce qui est des craintes de votr ~art et que vous aviez emises verbalement et par ecnt ors de mon del pier sejour en Suisse, concernant I'autonsa- tion de l' Interallied Chartering a Londres, la lettre de M. Bouisson (dont Lakhovsky communique un extrait) les dissipera completement. » Mais le colonel Zuber n'est pas rassure. La corres- pondance continue et des entrevues ont lie:. ~ 4 s~~ tembre Lakhovsky ecrit qu'il est dores et deJa dIspose a fixer le taux et certaines conditions du « time-charter » (affretement pour une duree determinee). Il voudrait acce}erer les choses et termine en declarant : « ••• Dans tous les cas, le contrat definitif doit tre signe avant le 15 octobre. Si a cette date l'accord n'est pas signe dHi- nitivement entre nous, je me declare degage de tout compromis concernant le « time-charter.» Le 30 septembre Lakhovsky annonce sa visite au Commissarat parce qu'il a rec;u du Fero un telegramme ainsi conc;u: « Departement Economie public avant soumettre projet contrat Conseil fMeral desire eclaircir certains points notamment engagement time-charter. Beretta ne pouvant prendre engagement ferme votre presence lui semble necessaire. » Le Commisariat repond le 5 octobre qu'ensuite de la nouvelle organisation de l'office fMeral de l'alimenta- tion, toutes les questions de transport et de fret sont traitees maintenant par l'Office suisse des Transports exterieurs «( Fero ») auquel tout le dossier a He remis. « C'est avec lui que notre deIegue M. Silvio Beretta a continue les pourparlers a partir de la mi-aodt. »

270 Obllgationenrecht. No 42. Le 8 octobre 1918, Lakhovsky s'etant effectivement rendu a Berne, a ete r6dige le document qui est a la base du present proces. Cet acte a la teneur suivante : « Contrat « entre le soussigne, Monsieur Georges Lakhovsky, 20, Rue de I'Arcade a Paris, de passage a Berne a l'hötel Bernerhof et « I:Office Suisse des Transports Exterieurs a Berne. agISsant pour compte du Gouvernement Suisse, il a ete convenu ce qui suit : « Monsieur Georges Lakhovsky, en vertu de l'autori- sation datee du 28 aoftt 1918 du Haut Commissaire aux Transports Maritimes .et a la Marine Marchande Fran- aise, d'effectuer des transports de marchandise a desti- nation de la Suisse, met le tonnage a lui accorde a dis- position de l'Office Suisse des Transports Exterieurs, agissant pour le compte du Gouvernement Suisse. « Ce tonnage jusqu'a concurrence de 25 000 tonnes sera c6de par Monsieur Georges Lakhovsky au Gouverne- ment Suisse pour son premier voyage de Java. Raugoon ou Bassein a Cette aux conditions suivantes : ... ... « 40 Le fret est fixe a 1275Jmille deux cents soixante- quinze) francs franais la tonne dead weight. »Le fret est payable d'avance a Paris au fur et a mesure que les bateaux seront mis a disposition de Monsieur Lakhovsky et selon ses instructions ; les fonds seront mis a la disposition de Monsieur Lakhovsky a la Banque Nationale de Credit a Paris contre la mise en gage des vapeurs en question et contre la remise des documents suivants : ... » Monsieur Lakhovsky ne pourra disposer des fonds qu'apres obtention des licences necessaires pour la libre navigation jusqu'a Cette ... (e 50 La forme d'affretement convenue est celle dite Java charte-partie suivant annexe qui fait partie inte- I 1 I :1 ) i 1 Obllgationenrecht. N° 42. 271 grale du contrat et qui sera signee par les deux parties contractantes. » Selon le type annexe une charte-partie sera etablie pour chaque navire sitöt le nom connu ... » Une formule de charte-partie type est annexee au contrat sous le titre « Java charte-partie ». C'est un for- mulaire de contrat d'affretement a remplir pour chaque bateau. Le «contrat» du 8 octobre et la charte-partie type ont ete etablis en trois exemplaires (2 originaux et 1 copie). Mais il n'y a pas eu echange de signatures ni delivrance des exemplaires. Le 8 octobre Lakhovsky seul a signe. Puis les trois exemplaires ont ete remis par Fero a M. Beretta avec une lettre datee du 8 octobre oil on lit: « D est enten du que M. Lakhovsky gardera la copie et nous remettra deux exemplaires du contrat et de la charte-partie signes par lui. » Lakhovsky et Beretta se sont effectivement rendus le 8 octobre chez le notaire Küffer, aBerne, lequel a legalise la signature de Lakhovsky et certifie conforme la copie du contrat et de la charte-partie. Cette formalite remplie. Lakhovsky, ne re_{ut, comme convenu, que la copie. Les deux exemplaires originaux resterent en possession de Fero qui les envoya a son bureau a Paris, apres en avoir signe un a son tour. Le demandeur ne conteste pas que son exemplaire ne devait lui} tre remis, muni de la signature de Fero, qu'apres avoir passe par le bureau de Paris. En effet, la lettre d'accompagnement de Fero-Berne, du 8 octobre 1918 expose ce qui suit : « Nous vous remettons ci-inclus un contrat d'affrete- ment et un charte-partie type, et vous prions de bien vouloir examiner ces documents. » En outre nous joignons a la presente, copie de la declaration Buisson, teIle qu'elle a ete portee a notre connaissance par M. Lakhovsky. Cette lettre etant la base de toute la convention, il est absolument necessaire

272 Obllgationenrecht. N° 42. que nous soyons renseignes sur son authenticite avant que M. Lakhovsky entre en possession du contrat signe. Veuillez done avoir l' obligeanee de vous informer per- sonnellement aupres de M. Bouisson sur l'authenticite du document et sur sa portee. De meme il est necessaire que vous vous renseigniez sur les points suivants = (( 1° La Banque Nationale de Credit est-elle une insti- tution de tout premier ordre, meritant confianee ? » 2° Les doeuments que Lakhovsky remettra a la Banque en garantie de notre paiement suivant art. 4 du contrat, sont-Hs suffisants pour nous couvrir eontre tous risques et contre toutes eventualites et pour des bateaux de tous pays allies ou neutres? » 30 Un jugement d'arbitres ainsi qu'il eS,t prevu a l'art. 8 du contrat, est-il exeeutable en Franee ? » Si les renseignements que vous obtiendrez de Mon- sieur Bouisson sont favorables et si les reponses aux questions sus-mentionnees vous semblent presenter des garanties suffisantes pour nous couvrir, nous vous prions de remettre les deux documents a M. LakhovskY.11 Le colonel de Reynier, directeur du bureau de Fero a Paris, s'informa aupres de M. Bouisson, Haut Com- missaire franais, sur la valeur' des autorisations qu'il avait donnees a Lakhovsky par sa lettre du 28 aout. Selon lettre du 14 octobre 1918 du colonel de Reynier ä Fero-Berne, le Commissaire aurait declare ce qui suit : 11 Il reste a obtenir les autorisations d'achat pour chaque bateau. La lettre du 28 aout ne donne donc pas ä M. Lakhovsky une situation privilegiee, c'est une simple autorisation de principe comme tout autre Fran- is pourrait en obtenir. » J'ai note devant mon interlocuteur et pendant qu'il me causait rette opinion textueHe qui est sortie de sa bouche : « Cela ne lui donne rien du tout, » » Mon interlocuteur a ajoute qu'ä sa eonnaissance M. Lakhovsky avait demande l'autorisation d'aeheter un bateau franais, ce" qui lui a He refuse. Obligationenrecht. N° 42. 273 » Que, d'autre part, M. Lakhovsky semble faire un usage excessif des lettres qu'il detient. Enfin, mon interlocuteur ne connait aucun bateau qu'aurait achete M. Lakhovsky et d'autre part. c'est seulement lorsqu€ M. Lakhovsky viendra soumettre des noms de bateaux avec indications precises concernant chacun d'eux que le Ministere de la Marine Marchande examinera chaque cas pour lui-meme, dans le desir d'arriver a un resultat il va bien sans dire, etant donnes les termes du dernier alinea de la lettre du 28 aout, soit de l'alinea que je vOus communique confidentiellement aujourd'hui. » Mon interlocuteur a insiste sur le fait que la lettre du 28 aout est une simple autorisation de principe sans portee effective ct sans creer une situation privili'.giee a son detenteur. » La Banque Nationale de Credit est une institution de tout premier ordre, elle merite confiance. » Les documents que M. Lakhovsky remettrait a la Banque en garantie ne sont nullement suffisants pour vous couvrir suivant l' opinion de mon interlocutel.l,f au Ministere de la Marine Marchande ... )) Et le colonel de Reynier ajoute: «( 11 va bien sans dire qu'apres ma conference au Ministere de la Marine Marchande, je ne remets pas le contrat et la charte-partie. a M. Lak- hovsky et que j'attends de nouveaux ordres de vous. » Entre temps, le 5 octobre, M. Bouisson avait rappele a Lakhovsky que l'autorisation de principe donnee le 28 aout ne le dispensait pas de l'obligation de solliciter une autorisation pour ehaque navire negocie.· Le 2 avril 1919, le Commissaire franais confirmait a M. de Reynier que la lettre du 28 aout 1918 ne faisait en rien une situation privilegiee a Lakhovsky. Les difficultes surgirent alors. Lakhovsky reclame son contrat. Fero se refuse a le delivrer. Lakhovsky declare ne pouvoir-rien faire sans avoir en mains le contrat: Il le lui faut poui acheter les bateaux. n le lui faut m~me pour obtenir l' autorisation necessaire pour

274 Obllgatlonenreeht. N° 42. ehaque achat de bateau, en sus de l'autorisation generale qui, selon Jui, aurait ete aceordee par la lettre BouissoD du 28 aout 1918. C'est la ce qu'il eerit a Fero (Berne) le 17 octobre 1918, reconnaissant, d'ailleurs, que, d'apres ce qui avait ete convenu a Berne, le contrat serait en- voye a Paris au coionel de Reynier, mais pretendant que celui-ci n'avait plus qu'a lui remettre ce document. Fero ne partagea pas cette maniere de voir. Il repond le 5 novembre: « Nous nous permettons de vous rap- peler que la remise du contrat dependait de certaines eonditions, en tout premier lieu de la verification de la portee de la lettre Bouisson. Malheureusement cette verification a donne im resultat tout a fait contraire a ee que nous pouvions attendre d'apres vos declarations. En effet, ainsi qu'il r.essort de la lettre Bouisson du 5 oetobre, la declaration du 28 aout 1918 n'etait qu'une autorisation de principe, ee qui nous a oblige d'exiger certains changements dans le contrat. Monsieur de Reynier vous aura mis au courant de nos eonditions. » En effet, le colonel de Reynier avait remis a Lak- hovsky le 31 oetobre 1918 un « projet de modifieation et d'adjonetion au projet de contrat ... etudie a Berne et qui pour prendre une forme concrte a ete date du 8 oetobre eourant». Ce projet de modifieation avait la teneur suivante: « Les parties conviennent de mo- difier le contrat qu'elles ont etudie a Berne et dont une redaction a ete signee en date du 8 octobre par rOffice Suisse des Transports Exterieurs, sans que du reste cette signature ait developpe quelque eonsequence que ce soit jusqu'ici, ni puisse developper quelque conse- quenee que ce soit jusqu'a aceord reciproque parfait et entier, des parties co-contractantes sur chaeune des clauses du contrat envisage. » Les modifications envisagees portent plus speciale- ment sur les art. 4 et 7 du contrat. »Art. 4. Le fret est payable a Paris au fur et a mesure que M. Lakhovsky aura justifie avoir obtenu pour Obllgatlonenrecht. N° 42. 275 chaque navire nominativement designe, l'autorisation visee par les termes du decret franis du 8 mai 1917 exigeant qu'une autorisation du Ministere eompetent soit delivree, quiseule permet la negociation du navire designe. » Pour operer cette justification M. Lakhovsky s'en- gage a nantir M. le colonel de Reynier, representant a Paris de l'Office Suisse des Transports Exterieurs. de chaque demande et d'autorisation de negociation qu'il presentera en lui donnant le nom du navire et· toutes indications utiles. ») Ilcommuniquera a M. le colonel de Reynier la determination favorable ou negative qui interviendra. » M. de Reynier aura le droit de solliciter du Minis- tere competent, tous renseignements qu'il lui plaira au sujet de l'autorisation sollicitee par M. Lakhovsky, des conditions dans lesqueUes elle lui serait aceordee comme des obligations qui pourraient ~tre imposees ä M. Lakhovsky ä l'occasion de l'autorisation ou eomme condition de eelle-ei. ) 11 est en outre convellU que la justifieation du fait que M. Lakhovsky a obtenu l'autorisation exigee par le decret du 8 mai 1917 rappele par la lettre Bouisson du 5oetobre 1918, ne sera effeetive, et susceptible d'en- trainer le paiement du fret, les autres conditions contrac- tueUes ici reservees, que pour autant que M. le colonel de Reynier aura donne, dans ehaque cas et pour chaque bateau, ä la Banque Nationale de Credit un avis ecrit admettant que l'autorisation de negociation deposee en mains de la Banque par M. Lakhovsky est pertinente. » Autun versement quelconque ne pourra tre effec- tue sans cette declaration ecrite de M. de Reynier. » Pour le surplus, les termes de l'art. 4 demeurent tels qu'eerits dans la redaction datee ä Berne le 8 oetobre, les modifications arrtees en le texte ci-dessus consti- tuant une adjonction audit artic1e ... » Art. 9. M. Lakhovsky s'engage ä tenir I'Offiee Suisse

276 ObHgationenrecht. N0 42. des Transports Exterieurs a Berne au courant de toutes les demarches qu'il fait et fera pour executer les obliga- tions qui lui sont imposees par le contrat propose du 8 octobre 1918. » Si des demarches sont entreprises par M. Lakhovsky ä. l'insu de l'Office Suisse des Transports Exterieurs ou contrairement ä. ses instructions, I'Office Suisse des Transports Exterieurs aura le droit de resilier le contrat intervenu entre parties, par lettre recommandee et sans dommages et interets. » Lakhovsky proteste (lettres des 8 et 9 novembre ä. Fero). I1 ne veut pas des modifications proposees. Au reste, le contrat du 8 octobre est pour lui parfait. Il n'y a pas a y revenir. Le colonel de Reynier confirme le 9 novembre sa lettre du 21 octobre. Ses instructions, dit-il, ne lui permettent pas de deIivrer le contrat si Lakhovsky n'accepte pas integralement les modifications proposees. II rappelle que le contrat, « bien que signe par les parties en cause, ne devait, conformement aux dispositions du oroit des obligations suisse, ne devenir contrat que des le moment OU l'accord reciproque des parties serait parfait sur tous les points I). Le 11 novembre Beretta ecrit de Berne a Lakhovsky : « ••• je yous prie de me faire parvenir par ... la Legation suisse a Paris tous renseignements que vous croyez utiles de me donner et la date probble a laquelle vous pouvez mettre le premier bateau a la disposition de notre Gou- vernement. » Le 21 novembre Lakhovsky envoie a M. de Reynier une consultation de run de ses conseils franc;ais, MaUre Ballimann, qui n'hesite pas a mettre son client au bene- fice' d'un contrat parfait puisque signe des deux parties. Cet avocat semble aussi attacher une grande importance au fait que le Gouvernement suisse demande quand partira le premier bateau. Cette maniere de voir est formellement contestee par Fero, en particulier dans une lettre du 17 decembre ·Obligatlonenrecht. No 42. 277 1918 disant entre autres: «L'OfficeSuisse des Trans- ports Exterieurs ... declare ... qu'll ne saurait accepter un instant qu'on lui oppose des actes' de M. Beretta comme constitutifs de faits engageant la responsabilite de I'Office Suisse des Transports Exterieurs. » En ce qui concerne l'art. 9 du projet de modification du contrat (avenant) relatif a l'obligation de Lakhovsky de tenir Fero au courant de ses demarches, le colonel de. Reynier precise que «ce que veut la Direction du Fero, c'est tre tenue... au courant... de maniere a eviter tout acte qui pourrait aller a rencontre des dispositions du contrat qui· interviendrait entre parties ou a l'encontre des in- terts du Gouvernement suisse.» Sur ce point, Lakhovsky se declare d'accord le 18 de- cembre. Le 27 decembre 1918, se referant a l'autorisation generale reue le 28 aoftt et aux instructions du 5 octobre exigeant une autorisation speciale pour chaque bateau, conformement au decret frans du 8 mai 1917, Lakhov- sky demanda au Commissaire Bouisson l'autorisation d'acheter du « Shipping Board », americain 25000 tonnes de navires, en 4 ou 5 unites, type reglementaire. Le Com- missaire accorda le 30 decembre l'autorisation ~ sous les conditions inscrites dans son autorisation du 28 aoftt I). Le 5 janvier 1919, Lakhovsky informe M. Bouisson qu'il est sur le point « d'acquerir environ 25000 tonnes de vapeurs a prendre sur la serie de navltes suivants» (suit une liste de neuf bateaux) et qu'il met immediate- ment environ 25 000 tonnes a la disposition du Fero a qui il «reclame comme convenu la mise a sa dispo- sition des fonds destines au paiement de ces unites I). Le Commissaire franais accusa reception de cette lettre. Lakhovsky envoya les lettres de M. Bouisson a Berne et en avisa le colonel de Reynier le 8 janvier, disant avoir fait tout le necessaire pour l'execution du contrat. 11 reliut de Fero (Berne) la lettre suivante, datee du 21 janvier 1919: « Sans entrer dans la discussion du fond de la question, nous vous informons que M. A. AS 50 II -1m

278 Obllgatlonenreeht. Ne> 42. Cailler, Commissaire general des Transports, sera a Paris la semaine prochaine et qu 'il vous fixera une entrevue aux fins d'examiner vos propositions en se basant sur la situation imposee a la Suisse par les cir- constances actuelles. » Immediatement, le 23 janvier, Lakhovsky proteste. Selon lui. il ne s'agit pas de propositions, mais d'exe- cution. 11 met en demeure le colonel de Reynier d'exe- cuter le contrat, c'est-a-dire de deposer les fonds-prevus, et il fait toutes reserves au sujet du prejudice que lui causent les retards du Gouvernement suisse. Une entrevue eut lieu a Paris au bureau de M. de Reynier entre MM. Cailler, Forrer, de Reynier, d'une part, et Lakhovsky, d'autre part. A la suite de cette con- ference, M. Cailler ecrit le 24 janvier a Lakhovsky une lettre ainsi libellee : « Sur la base de votre lettre adressee a M. de Reynier en date du 18 decembre 1918, lettre acceptant les modifications proposees au projet de con- trat que vous avez signe a Berne le 8 octobre dernier, ettre transmise par M. de Reynier et re(,:ue quelques Jours plus tard en Suisse. » Egalement sur la base des explications que vous 'vez donnees cet apres-midi,' je tiens a votre dispo- sItIon l contrat dont les clauses essentielles ont ete determinees le 8 octobre dernier. » J'ajoute qu'il y a lieu de lediger l'avenant au contrat sur la base du projet de modification qui vous a ete remis le 31 octobre 1918 sur la base des termes de votre lettre du 18 decebre et sur la base de notre conference de ce jour, tout particulierement en ce qui concerne l' epoque de mise a disposition des bateaux et la deter- mination des voyages qu'effectueront ceux-ci. ,».Comme je pars pour Londres demain matin, je n al pas le temps materiel de proceder a cette redaction ; e le ferai sitöt rentre de Londres, soit d'ici 8 jours et Je vous convoquerai pour signer l'avenant au contrat etant bien entendu qu'il suit a tous points de vue le sort du contrat principal. .) Obllgatlonenreeht. N° 42. 279 Le 25 janvier Lakhovsky ecrit an colonel de Reynier qu'apres avoir examine avec se associes les propo- sitions de modification du contrat, il propose a son tour, pour simplifier, une autre solution: resiliations des « conventions actuelles» moyennant paiement d'une indemnite de 775 fr. par tonne (difference entre le prix du contrat 1275 fr. et le prix actuel 500 Ir.) et nouveau contrat d'affretement pour le Bresil. Cependant Lak- hovsky ajoute qu'il .prefererait l'execution pure et simple du contrat « en vue de laquelle il a pris toutes ses dispositions ». Cette lettre s'etant croisee avec cel1e de M. Cailler du 24 janvier, Lakhovsky la confirma le 27, persistant a dire qu'il a rempli ses obligations et ne peut admettre de nouveau retards. TI ajoute: « Dans ces conditions, je ne peux que maintenir mes propositions anterieures; je vous ferai toutefois remarquer que la situation vis-a-vis de la Marine Marchande se trouve reglee definitivement par la lettre de M. Bouisson, en date du 6 courant, que je vous ai communiquee. En consequence, pour eviter toute difficulte au sujet d'une question qui ne se pose plus, j'estime qu'il convient de supprimer purement et simplement les articles 4 et 9 du projet d'avenant. » Le 31 janvier, le colonel de Reynier, qui a transmis a M. Cailler, parti pour Londres le 25, les propositions de Lakhovsky en vue d'une resiliation, communique a ce dernier le contenu d'un telegramme de M. Cailler portant que « l'idee exposee lui parru"t seduisante» et qu'aussitöt rentre a Paris il se mettrait en relations avec Lakhovsky pour diseuter de la proposition faite. Lakhovsky ayant soumis au colonel de Reynier un projet . de convention de resiliation, son correspondant se borne a lui confirmer avoir re«;u de M. Cailler « l'indication qu le principe contenu» dans la lettre du 25 janvier ({ lui souriait et qu'il en discuterait ... a son retour a Paris». Le projet de convention· de Lakhovsky porte que celui-ci « a fait le necessaire pour remplir ses engage- ments )), mais qu'« en raison des circonstances, le Gou-

280 Obligationenrecht. N0 42. vernement fMeral a prefere resilier les conventions» du 8 octobre 1918. Rentre de Londres, M. Cailler trouve le projet de resi- liation et ecrit a Lakhovsky le 6 fevrier: « Je vous con- firme ce que je vous ai dit le 24 janvier a Paris, savoir que les obligations internationales desirees par les Gou- vernements alliees du Gouvernement fMeral suisse ne me permettent plus d'envisager en la teneur qui leur a Me donnee le 8 octobre, l'execution de plusieurs des clauses du contrat, plus specialement taux du fret et parcours de bateaux. Je regrette d'autant plus vivement ce desaccordsur l'execution de nos engagements reci- proques que vos propositions de resiliation transmises le 4 fevrier ne sont pas susceptibles de discussion, vu vos pretentions. » Le meme jour, Lakhovsky ecrivait au colonel de Reynier, qu'il allait l'assigner, a titre conservatoire, mais qu'il maintenait ses propositions d'arrangement, se reservant de reprendre sa liberte si reponse definitive ne lui etait pas donnee jusqu'a la fin de la semaine sui- vante. Le 7 fevrier,le colonel de Reynier, en sa qualite de Directeur du bureau de Fero, est somme d'avoir a exe- euter les obligations assumees «.aux termes et conven- tions vrbales intervenus a Berne le 8 octobre 1918 ». notamment effectuer le depot de fonds prevu .. Puis le colonel de Reynier est assigne, ainsi que la Confederation suisse, devant le Tribunal de commerce de la Seine, en resiliation desdites conventions et en dommages- interets, mais, par jugement du 26 decembre 1919, ce tri- bunal admit, en application du traite franco-suisse de 1869, l'exception d'incompetence ratione Iod soulevee par la ConfMeration. B. -En 1921, s'engage entre Lakhovsky et le Departement federal de l'Economie publique une corres- pondance dans laquelle le demandeur eher ehe a obtenir amiablement une indemnite. Il se contenterait de cinq millions, qui lui sont refuses sans hesitations. Ensuite I Obligationenrecht. N° 42. 281 il est question d'unarbitrage. Lakhovsky se prevaut de la clause compromissoire inseree dans Je texte redige a Berne le 8 octobre 1918. La ConfMeration conteste son applicabilite, etant donne que le contrat n'est pas devenu parfait.' C. -Le l er et 8 juin 1922, Georges Lakhovsky a ouvert action contre la Confederation suisse . devant le Tribunal fMeral comme instance unique. D a formule en definitive les conclusions principales suivantes : {( Plaise au Tribunal federal : «1. Donner acte aux parties de ce qu'elles recon- naissent sans reserves la competence du Tribunal federal pour connaitre compIeteent du present litige. )} 2. Dire et prononcer que le contrat du 8 octobre 1918 -. modifie d'un commun accord sur quelqnes points accessoires -est valable et reguIier, et deploie tous ses effets entre les parties. . » 3.' En consequence, et vu l'inexecution de ce con- trat ..• par la Confederation suisse : » Condamner la Confederation suisse a payer au de- mandeur, avec inter_{t de droit;, la somme de 28 524 103 fr} or a titre de dommages-interets. » 4. Condamner la Confederation suisse en tous les frais et depens de la presente instance. » La defenderesse a concln au rejet de la demande . . Le Tribunal federal a decide de trancher tout d'abord la question de savoir si un contrat a ete conclu entre les parties. Considerant en droit :

1. -La competence du Tribunal federal est admise expressement par les deux parties. Elle est du reste acquise a teneur de l'art. 48 chiff. 2 OJF, car la clause compromissoire de l'acte redige le 8 octobre 1918 n'est pas applicable a un litige portant sur la question de savoir si ledit acte constitue un contrat liant les parties. Celles-ci ont aussi admises expressement dans leurs ecritures l'application du droit suisse. Elles ont d'ailleurs

282 ObHgationenrecht. N° 42. eu des l'origine l'intention de soumettre leurs differends eventuels ä ce drolt, ainsi que cela resulte de Ia c1ause 8 inseree dans le document du 8 Qctobre 1918 (tout diffe- rend concernant l'interpretation et l'execution du pre- sent contrat et non regIe par Ia charte-partie sera juge conformement aux regles du droit federal). Au surplus, s'agissant de Ia question de l'existence du contrat,l'ap- plicabilite du droit suisse n'est pas douteuse puisque le demandeur pretend avoir conclu ce contrat a Berne avec Ia Confederation et que, pour la solution de Ia question de savoir si un contrat est devenu parfait, c'est Ia loi du lieu ou l'on pretend qu'il a ete conclu qui fait regle (voir RO 32 II p. 418 ; 38 II p. 519 consid. 2). 2. -Le demandeur est-i! fonde a conclure a ce qu'il soit prononce {( que Ie contrat du 8 octobre 1918 -mo- difie d'un commun accord sur quelques points accessoires -est valable et reguJier et deploie tous ses effets entre les parties» ? A teneur de l'art. 16 CO, les parties qui ont convenu de donner une forme speciale a un contrat sont reputees n 'avoir entendu se lier que des l'accomplissement de rette forme. En l'espece, i1 est incontestable que les parties ont entendu revtir leurs conventions de Ia forme ecrite; tous les' faits des Ie debut des pourparlers au jour du 8 octobre et plus tard le montrent : dans ridee des deux parties il n'y aurait pas contrat sans ecrit. Cette forme Hait d'ailleurs exigee par l'importance et les compli- cations de l'affaire. On ne conoit pas raisonnablement un contrat d'affretement de cette envergure (il devait porter sur 25000 tonnes), avec toutes les precisions qu'il necessite, coneIu verbalement. Aussi bien Ie demandeur n'a pas serieusement mis en doute que la validite du contrat fitt subordonnee a l'observation de la forme ecrite. Dans sa sommation du 7 fevrier 1919 il a fait, a la veriie, allusion ades {( conventions verbales)l, mais il n'en a pas tire argument et dans le present proces il ne Obligatioftenreeht. No 42. 2ß3 ' s'est point place sur ce terrain. Au surplus, la jurispru- dence admet que, si l'une des parties envoie a l'autre deux doubles du contrat pour qu'elle les sigue (hypo- these realisee en l'espece), on doit presumer que la forme ecrite a ete reservee (RO 42 II p. 376 et les precerlentes cites). Le demandeur n'a pas detruit cette presomption. Dans le systeme du CO, Iorsque les parties conviennent de donner Ia forme ecrite au contrat, il ne suffit pas, comme Ie demandeur parait Ie supposer, de mettre par ecrit sa volonte. Il faut non seulement que chaque partie exprime sa volonte par ccrit mais, de plus, qu'elle sigue racte et Ie remettre a sa contre-partie. Auparavant, il n'y a pas « manifestation reciproque des volontes con- cordantes » comme l'exige rart. 1 er CO. A cet egard, il y a lieu de se rallier a l' argumentation de Ia defenderesse. Elle est conforme a Ia doctrine et a la jurisprudence. Le contrat ne peut naUre que si les deux volontes con- cordantes sont manifestees reciproquement. Cette mani- festation n'est pas une simple preuve, elles est constitu- tive du contrat, et Ia volonte, mme existante, ne pro- duit effet que par elle. La manifestation reciproque etant ainsi necessaire, il faut. pour la perfection du contrat, que Ia manifestation emanant de chacune des parties soit adressee a l'autre et reue par ceIle-ci. C'est ce que la terminologie allemande exprime en disant que les manifestations de volonte sont « empfangsbedürftig )l. 11 suit de la que, la forme ecrite etant stipulee, non seulement Ia volonte de s'engager ne prend valablement naissance et ne sort d'effet que par Ie document avec lequel elle fait corps, mais que cette volonte ainsi ex- primee doit se manifester de Ia part de chaque partie envers l'autre, a laquelle cette manifestation doit par- venir. Dans le cas ou, comme en l'espece, les parties entendent etablir deux doubles du contrat, Ia manifesta- tion reciproque des volontes concordantes s'opere par l'echange des deux doubles signes. La date et la signature ne constituent pas encore la manifestation exigee par la loi.

284 . Obllgationenrecht. N° 42. Le Tribunal fMeral s'est dejä. prononce dans ce sens dans son arrt Swift c. Degrange & Oe du 8 mai 1891 (RO 17 p. 299 et suiv.). ComIlle en l'espece, l'une des parties avait reu les deux doubles du contrat munis de la signature de rautre partie, afin de les signer ä. son tour et d'en rendre un exemplaire. Le fait de cette remise n'a pas ete etabli. En consequence, le TribunaJ fMeral a declare qu'un contrat valable n'avait pas ete lie entre les parties, attendu que la signature apposee ne suffisait pas puisque « en outre, il est necessaire, pour la perfection du contrat, que ehaque partie echange son double signe par elle, avec celui de la partie contractante )J (arr~t ciie p. 304). Le Tribunal fMeral a confirme ce point de vue dans rarret Pbenix contre Laboratoires Sauter, du 1 er mars 1923 (RO 49 II p. 119 et suiv.; voir aussi 20 p. 136). La doetrine est d'accord avec cette jurisprudence (voir OSER, rem. 6 sur art. 1 er CO ; rem. 3 et 4 sur art. 10; rem. preliminaire III sur art .. 3 ä. 10; STAUB, Comment. code comm. alld. 10 e et 11 e Cdit. note 64 sur § 350 ; voir TUHR, Deutsch. bürg. Recht II, 1 re partie p .. 517 et 521; Allgemeiner Teil des Schweiz. Obligationenrechts I p. 144 et suiv.). Si l'on applique ces principes ä. la presente espece, on constate d'emblee qu'un contrat n'a ete valablement . He entre les parties ni le 8 octobre 1918, ni plus tard. Le demandeur est hors d'etat d'exhiber un exemplaire du contrat, signe par la defenderesse et que eelle-ci lui e11t remis aux fins de manifester sa volonte de s'engager. L'acte dresse le 8 octobre 1918 etait bien destine ä. devenir la loi des parties, si certaines conditions, encore imprecises, se realisaient, mais il ne devait pas dores et dejä. lier les parties. Le demandeur a bien donne sa signa- ture ä. la ConfCderation .. Celle-ci pouvait en disposer, mais elle n'a pas donne la sienne de maniere que le demandeur pllt en disposer. La ConfCderation n'a pas voulu se lier le 8 oetobre, sinon elle edt remis d:irectement au' demandeur le double dftment signe par elle. Au lieu Obligationenreeht. N0 42. . 28!) de cela, elle a envoye les documents ä. Fero, ä. Paris, avec Ulle lettre explicative (voir page 271 ci-dessus) qui ne . laisse subsister aucun doute sur la volonte bien arrctee de la defenderesse de ne pas s'engager immediatement et de ne point se dessaisir sans autre du contrat. Ce n'est que si les renseignements obtenus de M. Bouisson etaient favorables et si les reponses a differentes questions etaient satisfaisantes que le contrat et la charte-partie type devaient etre remis au demandeur. Les points sur lesquels la ConfMeration n' etait pas suffisamment au clair ne pouvaient pas etre elucides ä. Berne. Voilä. pourquoi les signatures n'ont pas He eehangees le 8 octobre 1918 et c'est aussi la raison pour laquelle les actes ont ete en- voyes ä. Paris au colonel de Reynier avec ordre de s'in- former avant de conclure. 11 n'est done pas exact de dire que la defenderesse s'est eonsideree comme liee par un contrat devenu parfait le 8 octobre ä. Berne, la remise d'un exemplaire au demandeur etant regardee comme une formalite sans portee juridique. Bien au contraire, conformement aux principes exposes plus haut, la Con- fMeration considerait cette remise comme indispen- sable. AucUlle des circonstances invoquees par le demandeur, et qui ont accompagne ou suivi immMiatement la redac- tion de l'acte et son envoi ä. Paris, ne permet d'admettre la perfection du contrat malgre l'absence d'echange des signatures. La remise du document signe par Fero est restee pour la defenderesse la manifestation necessaire de sa volonte de s'engager. II est sans importance pour la formation du lien de droil que le demandeur se soit rendu le 8 oetobre 1918 chez un notaire pour faire legaliser ses signatures au pied des doubles de l'aete, et cela en compagnie de M. Beretta. Le fait que le demandeur a remis ces doubles ä. Fero, par les soins de Beretta, ne constitue qu'une offre, une manifestation unilaterale de la part de Lakhovsky. Ce gestefait precisement partie de la combinaison per-

286 Oblfgatlonenrecht. N0 42. mettant a Fero d'avoir la signature du demandeur, mais de ne pas lui donner la sienne avant d'avoir obtenu a Paris les renseignements voulus. Peu importe egalement que Fero ait signe les docu- ments avant de les envoyer au colonel de Reynier a Paris. Il ne donnait pas pour autant sa signature au demandeur, mais autorisait seulement qu'elle Iui fftt donnee sans retard aussitöt que les precisions parvenues au representant de la defenderesse a Paris lui eussent permis de conclure en toute securite. Aussi, quand le colonel de Reynier a informe Lakhovsky qu'il detenait les doubles signes par Fero, a-t-il bien precise qu'aucun engagement ne pouvait en etre deduit. Il est en effet constant que la signature de Fero n'a ete portee a la connaissance de Lakhovsky que par le « projet de modi- fication et d'adjonctiori au projet de contrat» que le demandeur a re_{ule 31 octobre de Ja part de Fero (Paris). Que Lakhovsky ait su que Fero avait signe ne constituait donc pas et ne pouvait pas constituer la manifestation de volonte indispensable pour la perfection du contrat. La circonstance, invoquee par le demandeur, qu'on n'aurait pas fait de reserve expresse vis-a-vis de lui au sujet des renseignements complementaires a prendre avant de parfaire Ie contrat, qu'on aurait en somme use de reticence, est aussi sans portee. La reserve residait dans le fait meme de ne pas lui remettre le' contrat. Aucune explication ne lui} tait due. La Confederation n'avait point l'obligation de traiter avec lui; elle ne lui avait pas accorde un monopole d'affretement. On ne saurait evidemment attacher de l'importance au fait que, dans la correspondance, on trouve parfois les mots de « contrat » au lieu de « projet de contrat » et d' « avenant » au lieu de « projet de modification du projet de contrat ». Il resulte des contextes des lettres en question et de l'ensemhle des circonstances qu'il s'agit la simplement de formules abregees pour eviter des repHitions et des longueurs fastidieuses. Au surplus, le mot d'avenant a He introduit dans la discussion pour la Obligationenreeht. N° 42. 287 premiere fois par le demandeur dans sa lettre du 18 de- cembre 1918. Si l'on examine en entier les lettres dont le demandeur voudrait sortir des mots, des membres de phrase isoles, on n'y trouve rien qui montre chez la defenderesse une volonte autre que reUe qu'elle avait eue le 8 octobre a Berne et qui etait incontestablement de ne pas se lier. Les lettres du colonel de Reynier ne pretent a aucune equivoque, elles montrent nettement qu'il s'agit d'un projet de contrat et de projets de modi- fications. Quant aux lettres de M. Cailler, en janvier 1919, elles n'ont pu donner naissance a un contrat inexistant. La lettre de Fero du 21 janvier specifie que M. Cailler se rend a Paris pour examiner «les propositions » de Lakhovsky « en se basant sur la situation imposee a la Suisse par les circonstances actuelles ). Lors donc que M. Cailler ecrivait le 24 janvier 1919 au demandeur « je tiens a votre disposition le contrat dont les clauses essentielles ont He determinees le 8 octobre dernier», cette phrase ne constate pas, comme l'allegue Lakhovsky, l'accord definitif des parties et la perfection du contrat. M. Cailler eftt-il mfune voulu le constater qu'il n'aurait pu le faire puisque, faute de manifestation de volonte resi- dant dans la remise de l'acte. le contrat n'existait pas; M. Cailler eftt simplement constate un fait inexis- tant. Mais le contexte de la lettre montre que mfune dans l'idee de M. Cailler rien n'est encore definitivement conclu. Des clauses essentielles ont He {( determinees », cela est vrai. dans ce que M. Cailler appelle lui-meme dans sa lettre : « le projet de contrat du 8 octobre 1918 ), mais d'autres clauses doivent encore etre redigees pour former un tout avec les premieres et constituer avec elles le contrat definitif. Or cet ({ avenant » est reste a, l'etat de projet. Lakhovsky s'est refuse a le signer, prc- tendant que les modificatiolls proposees « auraient pour effet de rendre le contrat nul et de nul effet» (voir assignation du 10 fevrier 1919). Dans ces circonstances, on ne saurait admettre que

288 Obllgatioenrecht. N0 42. la conclusion du contrat soit intervenue le 24 janvier 1919. Et, des lors, ,il est sans portee juridique pour la perfection du contrat que les parties aient discute plus tard « les propositions de resiliation» faites par le demandeur. Oncomprend que ce dernier, qui pretendait I elre au benefice d'un contrat valablement conclu, ait fait de pareilles propositions,mais l'emploi du terme « resiliation » Hait impuissant a donner vie a UD contrat inexistant et pour la Confederation il ne s'agissait et ne pouvait s'agir que d'un arrangement amiable destine ä. mettre fin a la discussion. Quant a la lettre de M. Cailler, du 6 fevrier 1919. elle parle, il est vrai, de l'« execution d'engagements reci- proques », mais elle n'entend par la que confirmer l'etat de choses anterieur. expose plus haut. M. Cailler main- tient sa premiere manlere de voir ; il confirme expresse- ment ce qu'il a dit et ecrit le 24 janvier, a savoir qu'iI ne peut pas se lier si des modifications ne sont point apportees aux clauses redigees le 8 oetobre 1918. En resume, ni le document du 8 octobre 1918, ni aucun documcnt sigue ulterieurement par laConfederation n'a ete remis par elle au demandeur. La volonte de la defenderesse de s'engagern'a:donc pas ete manifestee envers le delIlande:qrwla förme et par l'acte qui seuls pouvaientcol1stituer 'lamanifestätion requise ' par, la loL Le contratn'etnt par consequentpas arrive a chef. la 'defendercss6 n'a jatnais eM valablement liee et Iademande e reveIe mal fondee danstoutes ses parties Le Tribllnal tederal prononce: La demande:est rejeMe. ,Obligationenrecht. N0 '43. 289 43. trrt.il lier I; Zivilabteilung vom 16. September 19a4 i. S. Davoa-Konstein gegen Oberrauch. B Ü r g s c h a f t : Art. 493 OR. Erfordernis der Angabe eines bestimmten Betrageli der Haftung des Bürgen. A~ -Am 16. Mai 1919 stellte der Beklagte, P.Ober- raucht Metzgermeister in Davos, folgende « Bürgschafts- erklärung » aus : « Herr A. Baratelli hat von' der tit. Fraktionsgemeinde ' Monstein eine Partie Holz, im « Litziwald» lagernd, gekauft. Für richtige Erfüllung der Zahlungsbedingungen, laut Verkaufsbedingungen, erklärt sich der Unterzeichnete gegenüber der tit. Fraktionsgemeinde hiemit ausdrück- lich als Bürge und Selbstzahler laut S. O. » sig. P. Oberrauch. » Über den Kauf liegt keine Urkunde vor, dagegen findet sich ein weder datiertes, noch unterzeichnetes Schriftstück bei den Akten, betitelt: «Verkaufsbeding- ungen für das gezeichnete Holz im Litzi-Wald (Taxa-. tionsmass zirka 420 Fm»), worin anschliessend an die Umschreibung der Bedingungen für den Bezug des Holzes ausgeführt ist: « Auf 1. Dezember 1918 ist eine Anzahlung von 2000 Fr. zu leisten und für den Rest ge- nügende Sicherheit zu stellen. Das Bauholz ist am Mai- markt 1919, das Papier-und Brennholz am 7. Juli 1919 bar zu bezahlen. » Auf der Rückseite dieser « Verkaufs-- bedingungen » finden sich folgende Bleistiftnotizen : « 300 m 3 47.75 14,000 -2000 = 12,000 100 Kfl. 27.75 2,775 2,775. )' Baratelli bezog in der Folge das Holz, leistete jedoch an den Kaufpreis nur die Anzahlung von 2000 Fr. Für den unbestrittenen Restbetrag von 8292 Fr. 45 Cts. betrieb ihn die Verkäuferin erfolglos. B. -Mit der vorliegenden Klage belangt sie den Be-