202 Obligationenrecht. N° 32. missbräuchliche Namenbenützung zu Verwechslungen Anlass gebe, ist nicht erforderlich; es genügt begrifflich die Tatsache des widerrechtlichen Eingriffes in dieses Persönlichkeitsrecht. Die Untersagung des Gebrauches dieser Bezeichnung rechtfertigt sich umsomehr, als die allgemein _{Tendenz der gegenwärtigen Gesetzgebung und Rechtsprechung dahin geht, im Gebiete des wirt· schaftlichen Wettbewerbes auf möglichst wirksame Weise den Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr und den Schutz der Persönlichkeit zur Geltung zu bringen. 5. - Soweit sich der Kläger darauf beruft, die Be- klagte mache sich durch den Gebrauch von, den Original- flaschen täuschend nachgeahmten Flaschen des un- lauteren Wettbewerbes schuldig, scheitert dieser Stand· punkt daran, dass die Vial-Flaschen keine irgendwie originelle, charakteristische Form haben. Infolgedessen vermochten sie auch nicht die Bedeutung eines besondern Kennzeichens für den darin befindlichen Wein zu er- langen, und insofern ein Individualrecht des Klägers auf die ausschliessliche Verwendung derselben zu begründen. Dass endlich die Preisunterbietung durch Verkauf des echten Vin de Vial zu 6 Fr. 50 Cts. statt 7 Fr. die Flasche seitens der Beklagten keinen Akt illoyaler Konkurrenz darstellt, hat der Vertreter' des Klägers heute selbst an- erkannt. 6. -(Publikation.) Demnach erkennt das Bundesgericht : Haupt-und Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bem vom 14. Februar 1924 wird bestätigt. , Prozessreeht. N0 33. VI. PROZESSRECHT PROCEDURE 33. T1rteU der I. Ziw"bteUung vom 14. Kai. 19a4 i. S. Earl lIiirlimann's Söl.ne in Liq. gegen Gottfried. 8G J08e! Hiirlimann. Art. 5 8 0 G: Ein Entscheid, der die Prozesslegitimaüon des Liquidators einer Kollektivgesellschaft verneint, ist kein Hallpturteil. A. -Die Brüder Leopold Hürlimann in Mailand, Gottfried und Josef Hürlimann in Luzem bildeten eine Kollektivgesellschaft unter der Firma Karl Hürlimann's Söhne, -Käsefabrikation, Handel en gros und Export,- mit Hauptsitz in Küssnacht. Am 18. März 1920 schlossen sie miteinander eine « Ve}einbarung» ab, aus welcher folgende Bestimmun- gen hervorzuheben sind: . . « I. Die Kollektivgesellschaft Karl Hürlimann's Söhne wird auf 1. Januar 1920 aufgelöst und tritt in Liqui- dation. H. Die förmliche Ernennung der Liquidatoren im Sinne von Art. 580 OR erfolgt heute noch nicht. Die Gesellschaft wird nach aussen in bisheriger Weise ver- treten. Die Rechte und Pflichten unter den Gesell- schaftern werden wie folgt fixiert : III. Als vorläufigen. Liquidatoren bestellen sie den Rechtsagenten Alois Häfliger in Luzern. IV. Dem Liquidatoren Häfliger wird speziell der Auf- trag erteilt, möglichst bald die Vermögenslage der Gesellschaft genau festzustellen. Zu diesem Zwecke und zur Feststellung des Verhältnisses unter den Gesell- schaftern ist er berechtigt und bevollmächtigt, wenn

204 PtozessreCht. N0 83. nötig die Bücher und Bilanzen durch einen Fachmann oder Treuhandgesellschaft prüfen, und sich ein Gut- achten erstatten zu lassen. V. Können nicht alle Liquidationshandlungen, oder kann nicht die völlige Liquidation der Gesellschaft und die Verteilung des Gesellschaftsvermögens auf Grund dieses Vertrages durchgeführt werden, so sind im Sinne von Art. 580 ff.OR Liquidatoren zu bestellen, in fol- gender Weise: a) Der einte Liquidator wird heute schon ernannt in der Person des Rechtsagenten A. Häfliger. b) Einen zweiten oder dritten Liquidatoren haben die Gesellschafter Josef und Gottfried Hürlimann zu bezeichnen, und zwar innert acht Tagen nachdem die Tatsache festgestellt wurde, dass die Bestellung gesetz- licher Liquidatoren zu erfolgen' habe. Würde innert dieser Frist die Wahl dieses Liquidators nicht vorge- nommen, so hätte auf Begehren eines Gesellschafters der Amtsgerichtspräsident von Luzern diesen Liquida- toren zu bestellen. VI. Wenn der provisorisch ernannte Liquidator A. Häfliger die Überzeugung hat, dass die Bestellung gesetzlicher Liquidatoren notwendig ist, oder ein Kol- lektivgesellschafter die Bestellung solcher Liquidatoren begehrt, so ist ihre Wahl gemäss Ziffer V vorrien vor- zunehmen. ) Am 5. August 1920 teilte die Firma Kar! Hürlimann's Söhne dem Handelsregisteramt Schwyz unter Einsen- dung der « Vereinbarung » mit, dass sie in Liquidation getreten sei, mit dem Bemerken: «Es wäre uns sehr angenehm, wenn die Publikation in so einfachem als möglichen Sinne erfolgen könnte, und möchten wir Sie höfl. ersuchen, uns den Entwurf zur Publikation zu- zusenden.» Am folgenden Tage stellte ihr das Handels- registerbureau den Entwurf für die Anmeldung im Handelsregister zu, mit dem Ersuchen, dieselbe von sämtlichen Gesellschaftern unterzeichnen zu lassen; Prozessrecht. Na 33. 205 es bemerkte dazu: ({ Sollten nachträglich noch andere Liquidatoren bestellt werden, wie es in Ihrem Vertrage vorgesehen ist, so hätte eine diesbezügliche Ergänzung zu geschehen.» Der Entwurf lautete: «6. August 1920: Die Kollektivgesellschaft unter der Firma ( Karl Hürli- mann's Söhne» .. ; .. hat sich aufgelöst; die Liquidation wird unter der Firma Karl Hürlimann's Söhne in Liq. durch den Liquidatoren Alois Häfliger, Rechtsagent, Luzern, besorgt. » Diese Anmeldung, mit den amtlich beglaubigten Unterschriften der drei Gesellschafter ver- sehen, reichte die Kollektivgesellschaft am 13. August 1920 dem Handelsregisterbureau Schwyz ein. Die Ein- tragung ins Handelsregister erfolgte am 14. August 1920. B. -Am 3. Januar 1923.'reichte Fürsprech Dr. Schal- ler in Luzern, unter Vorlegung einer vom Liquidator A. Häfliger namens der Firma Karl Hürlimann's Söhne in Liq. auf ihn ausgestellten Prozessvollmacht, beim Amtsgericht Luzern-Stadt die vorliegende Klage gegen Gottfried und Josef Hürlimann ein, mit dem Rechts- begehren : «Die Beklagten seien solidarisch gehalten, an die Klägerin zu bezahlen :

1. 145,199 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem. 31. De- zember 191 f; ;
2. 121,559 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem 31. De- zember 1919, gegen Überlassung der deutschen Pfandbriefe im Be- trage von 140,000 Mark, laut Klageziffer BI, sowie der Forderung der Klägerin an Josef Hürlimann, Ober- staufen. » Zur Begründung machte er geltend: die Beklagten hätten die Gesc häfte sowohl für den Hauptsitz in Küss- nacht, als für die Zweigniederlassung in Luzern geleitet; bei diesem Geschäftsbetriebe seien u. a. zwei bedeutende Verluste eingetreten durch eine Devisenspekulation (Ver- lust 145,199 Fr.) und eine unbefugte Kreditgewährung (Verlust 121,559 Fr.), für welche die Beklagten haftbar seien, da ihnen dabei ein schweres Verschulden zur

206 Prozessrecht. No 33. Last falle. Die Kollektivgesellschaft sei im August 1920 in Liquidation getreten, und als Liquidator sei Häfliger ernannt worden. a. -Der Beklagte Gottfried Hürlimann stellte die Anträge:

1. Er habe sich auf die Klage nicht einzulassen, viel~ mehr sei dieselbe « aus den Rechten » zu weisen.
2. Eventuell habe sich das Gericht als inkompetent zu erklären.
3. Eventuell sei die Klage materiell als unbegründet abzuweisen. Er bestritt in erster Linie dem Liquidator Häfliger die Legitimation zum Prozess. Die Eintragung im Handelsregister widerspreche der Vereinbarung vom 18. März
4. Eventuell wäre sie nur Dritten gegenüber wirksam. Häfliger sei aber kein Dritter. Unter den Parteien gebe es überhaupt' keine Rechtskraft des Han- delsregisters. Der Entwurf des Handelsregisterbureaus Schwyz sei von den Kollektivgesellschaftern in der Meinung unterzeichnet worden, dass der Liquidations- vertrag nach wie vor gelte. Danach sei Häfliger nur als «vorläufiger» Liquidator bestellt worden zur Fest- stellung der Vermögenslage der' Gesellschaft, keinesfalls aber als . Liquidator im Sinne von Art. 582 OR. Es fehle deshalb auch dem klägerischen Anwalt eine gültige Prozessvollmacht (Art. 56 ZPO). Eventuell erhob er gegenüber der Firma Kar! Hürli- mann's Söhne in Liq. die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation, unter Berufung darauf, es handle sich um einen Streit zwischen den Gesellschaftern, in- dem die Beklagten mit der Klage für in ihrer Eigen- schaft als Kollektivgesellschafter vorgenommene Hand- lungen verantwortlich gemacht würden. In einem sol- chen Falle sei aber nach Art. 538 Abs. 2 OR nur der geschädigte Gesellschafter (Leopold Hürlimann) und nicht die Gesellschaft zur Klage berechtigt. Weiter eventuell stellte er sich auf den Standpunkt, Prozessrecht. N° 33. 207 das Gericht sei zur Beurteilung dieses Streites unter den Gesellschaftern nicht kompetent; dieser gehöre viel- mehr vor ein Schiedsgericht. Er stützte sich hiefür auf Art. 19 des Gesellschaftsvertrages vom
5. Januar 1903, der bestimmt: «Über alle eventuellen Streitigkeiten haben sich die Gesellschafter einem Schiedsgericht zu unterziehen und zu fügen, und nicht auf gerichtlichem Wege zu prozessieren. » D. -Der Beklagte Josef Hilrllmann beantragte «Abweisung der Klage in allen Teilen ». Er bestritt dem Liquidator Häfliger die Vertretungsbefugnis und Aktivlegitimation zu diesem Prozess. E. -Durch Urteil vom 27. April 1923 hat das Amts- gericht Luzern-Stadt erkannt: « Die Klage ist mangels Prozesslegitimation des provisorischen Liquidators A. Häfliger abgewiesen.» Die Begründung lässt sich dahin zusammenfassen: In der Vereinbarung vom 18. März 1920 sei Häfliger bloss als provisorischer Liquidator be- stellt worden. Hieran sei durch den Handelsregisterein- trag vom August 1920 nichts geändert worden, da ihm nur deklaratorische Wirkung zukomme. Die Verein- barung sei vielmehr weiter in Kraft geblieben 'und für die Befugnisse des Häfliger den Gesellschaftern gegen- über massgebend. Als bloss provisorischer Liquidator besitze dieser aber mangels einer dahingehenden Ver- tragsbestimmung keine Vollmacht zur Führung von Prozessen für die Klägerin; er habe daher auch keine Prozessvollmacht ausstellen können, und es sei deshalb die Klage wegen fehlender Legitimation abzuweisen. Das Obergericht des Kantons Luzern hat diesen Ent- scheid mit Urteil vom 14. September 1923 von Amtes wegen kassiert und die Sache zu; Entscheidung im Sinne der Motive an das Amtsgericht zurückgewiesen. Es erblickte eine Verletzung wesentlicher Verfahrens- vorschriften darin, dass die erste Instanz die Inkompe- tenzeinrede des Erstbeklagten, über die « allem andern voran hätte erkannt werden müssen », nicht behandelt,

208 Prozessreeht. N0 33. und über die Einrede der mangelnden Legitimation des Liquidators Häfliger zum Prozesse ein Endurteil, und nicht nach § 127 ZPO einen Zwischenentscheid gefällt habe. F. -Mit Urteil vom 31. Oktober 1923 erklärte sich hierauf das Amtsgericht zur Behandlung der Legiti- mationseinrede kompetent, von der Erwägung ausge- hend, dass, da in dem nunmehr zu erlassenden Vorent- scheid nicht auf die Sache selbst, den Streit aus dem Gesellschaftsverhältnis, einzutreten, sondern lediglich die Legitimationsfrage, also nur ein prozessuales Ver- hältnis zu beurteilen sei, für die Anwendung der Schieds- gerichtsklausel kein Raum bleibe. Unter Berufung auf die Erwägungen im frühem Entscheid vom 27. April 1923, nach welchen die _ von beiden Beklagten erhobene Einrede der mangelnden Prozesslegitimation des Häfli- ger geschützt werden müsse, erkannte es: « Die Be- klagten haben sich mangels Prozesslegitimation des Liquidators A. Häfliger auf die Klage nicht einzu- lassen. » Hiegegen rekurrierte die Klägerin an das Obergericht mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben, und die Beklagten seien zur Einlassung auf die Klage zu verhalt~n. _. G. -Mit Urteil vom 8. Februar 1924 hat das Ober- gericht des Kantons Luzern den Rekurs als unbegründet abgewiesen. . H. -Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Begehren um Aufhebung desselben und Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz, bezw. das Amtsgericht Luzerri-Stadt. Vorsorglich wird auch Gut- heissung der Klage beantragt. In der Berufungserklärung wird bemerkt, der Ent- scheid werde angefochten, weil er dem Liquidator der Gesellschaft verunmögliche, deren Forderungen gegen zwei Kollektivgesellschafter gerichtlich feststellen zu Prozessrecht. N° 83. 209 lassen. Er sei insoweit ein Haupturteil im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Nach Art. 58 OG ist die Berufung an das Bundes- gericht nur gegen in der letzten kantonalen Instanz er- lassene Haupturteile, d. h. gegen solche Urteile zuläs- sig, die über die im Prozess geltend gemachten materiel- len Anspruche definitiv entscheiden, mit der Folge, dass gegenüber der Geltendmachung der gleichen Anspruche in einem neuen Prozess die Einrede der abgeurteilten Sache begründet erschiene (vgl. WEISS, Berufung S. 34; AS 43 n 550; 47 II 108). Diese Voraussetzung trifft hier nicht zu. Der angefochtene Entscheid lässt die mate- rielle Streitsache intakt und beschränkt sich auf die Fest- stellung, dass die namens der Kollektivgesellschaft Kar! Hürlimann's Söhne in Liq. angehobene Klage von einer Person eingereicht worden sei, die nicht befugt gewesen sei, als Vertreter der Klägerin prozessualisch zu handeln, und dass deshalb dieser Klageerhebung die prozessuale Wirkung nicht zukommen könne, eine gerichtliche Ent- scheidung der gestellten Streitfrage auszulösen, _ weshalb die Beklagten auch nicht verpflichtet seien, sich auf die Klage einzulassen. Die Vorinstanz hat es also gerade im Hinblick auf das Fehlen der prozessualen Voraus- setzungen für ein Eintreten auf die Sache selbst abge- lehnt, eine materielle Entscheidung über den angehobe- nen Rechtsstreit zu treffen. Diesem ausschliesslich auf die Prozess vor a u s- set z u n gen sich beschränkenden Inhalt der an- gefochtenen Entscheidung entspricht es denn auch, dass die kantonalen Instanzen es für überflüssig er- achtet haben, in Bezug auf die Sache selbst zu der vom Erstbeklagten unter Berufung auf Ziffer 19 des Gesellschaftsvertrages (Schiedsgerichtsklausel) erhobe- nen Einrede der Inkompetenz Stellung zu nehmen. Diese Einrede hinderte sie natürlich nicht, vorerst zu

210 Prozessreeht. No 83. prüfen, ob nicht auch noch andere Prozessvoraus- setzungen fehlen, indem, wenn auch nur eine dieser Voraussetzungen mangelt, die materielle Behandlung der Streitsache ausgeschlossen ist. Dem Berufungs- antrag der Klägerin könnte daher bei Aufhebung des angefochtenen Urteils unter keinen Umständen in der Weise stattgegeben werden, dass die kantonalen In- stanzen angewiesen würden, ohne weiteres auf die materielle Behandlung des Streitverhältnisses einzu- treten, sondern eine solche Rückweisung wäre über- haupt nur unter dem Vorbehalt zulässig, dass sie sich hiezu kompetent erklären. 2.-Nun hat freilich das Bundesgericht wiederholt die Berufung auch gegen solche Entscheidungen als zulässig erklärt, die nicht über die Hauptsache, -den materiellen Anspruch, -sondern über prozessuale Fra- gen ergehen, also nicht eigentliche Haupturteile sind, aber in ihrer Wirkung tatsächlich solchen gleichkommen, insofern, als in der Verneinung der notwendigen Prozess- voraussetzung in concreto zugleich auch eine Verneinung des materiellen Anspruchs liegt, mit dem Entscheid über die Prozess einrede also implizite auch über den materiellen Anspruch endgültig entschieden ist, so z. B., wenn auf Nichteintreten mit der Begründung erkannt wird, dass der klägerischen Partei die Parteifähigkeit fehle. Es ist in dieser Beziehung insbesondere auf die von der Berufungsklägerin angeführten Entscheidungen in AS 25 11 902, 31 II 169, 49 III 196 zu verweisen, sowie auf WEISS, Berufung S. 40 ff. Die Klägerin behauptet nun, ein solcher, auf den Be- stand und die Gestaltung des materiellen Streitverhält- nisses mittelbar einwirkender Entscheid liege auch hier vor; denn, wenn dem im Handelsregister eingetragenen Liquidator die Befugnis abgesprochen werde, einen An- spruch der Kollektivgesellschaft zur gerichtlichen Beur- teilung zu bringen, sei überhaupt niemand mehr da, der zur Geltendmachung desselben berechtigt wäre. Prozessrecht. N° 33. :Hl Dieser Standpunkt ist unrichtig. Die Vorinstanz hat keineswegs ausgesprochen, dass die in Liquidation ge- tretene Kollektivgesellschaft Kar! Hürlimann's Söhne nicht berechtigt sei, durch von ihr, eventuell gemäss Art. 580 Abs. 2 OR vom Gericht zu bestellende Liqui- datoren einen ihr zustehenden Anspruch, wie den hier streitigen, gegen einzelne Gesellschafter, sei es gericht- lich oder aussergerichtlich geltend zu machen. Ebenso- wenig hat sie mit der Feststellung, dass dem Liquidator Häfliger zur Anhebung der Klage die nötige Vertretungs- befugnis gefehlt habe, die Frage präjudiziert, ob es nicht der Klägerin möglich sei;-lhre Vertretung nach Ernennung des Häfliger zum Liquidator im Sinne von Art. 580 OR durch die vorgesehenen weiteren Liquida- toren als Kollektivvertretung zu gestalten. Alle diese Fragen bleiben nach dem angefochtenen Entscheid offen. Die Vorinstanz hat einzig über die Frage entschieden, welche Stellung der Person des Häfliger in Bezug auf die Vertretung der Kollektivgesellschaft in Liq. einge- räumt worden sei, und welchen Inhalt die ihm erteilte Vollmacht habe. Sie geht dabei davon aus, nach aussen sei Häfliger durch die Handelsregistereintragung aller- dings ermächtigt worden, die Gesellschaft gemäss Art. 582 Abs. 1 OR zu vertreten; im Verhältnis der Gesell- schaft zu den Gesellschaftern selbst aber habe es bei der Beschränkung der Vertretungsbefugnis, wie sie bei seiner Bestellung am 18. März 1920 festgesetzt worden war, sein Bewenden. Hieraus erhellt klar, dass der angefochtene Entscheid weder die Frage, ob und in welchem Umfange der einge- klagte Anspruch bestehe, noch die andere, ob er in der Person der Kollektivgesellschaft in Liquidation bestehe, und von ihr wirksam geltend gemacht werden könne, präjudiziert. Er wahrt vielmehr bloss den Gesellschaftern das Recht, die Geschäftsführung und Vertretung so zu ordnen, wie sie es unter sich am 18. März 1920 abge- macht haben.

212 Versicherungsvertrag, 3. -Wird danach aber der materiellrechtliche Bestand des geltend gemachten Anspruchs durch die angefoch- tene Entscheidung nicht berührt, so kann ihr auch nicht der Charakter eines Haupturteils im Sinne der von der Klägerin angezQgenen bundesgerichtlichen Ur- teile zukommen, und es erweist sich deshalb die Beru- fung als unzulässig. Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten. VII. VERSICHERUNGSVERTRAG CONTRAT D'ASSURANCE Siehe Nr. 18. -Voir n° 18. OFDAG Offset-, Formular-und Fotodruck AG 3000 Bern I. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE 34. Urteil aer II. ZivilabteUung vom 14. Kai 1994 i. S. Bch. gegen Amtsvormunascbaft aIS Bezirks Laufen'burg 1Il1d. ltegimmgsrat aIs ltantonaAa.rgau. Art. 9 9 ZGB. Die vormundschaftliche Einwilligung zur Eheschliessung eines Entmündigten darf nur aus Gründen verweigert werden, die sich aus der vormundschaftlichen Fürsorge für den Mündel ergeben. A. -E. Sch. von Laufenburg, geboren 1889, von Beruf Schlosser, hat erstmals im Jahre 1912 geheiratet. Aus dieser im Februar 1918 durch den Tod der Frau aufgelösten Ehe sind drei Kinder vorhanden, für welche die Heimatgemeinde aufkommt. Im Januar 1918 ver- urteilte das Kantonsgericht Schaffhausen Seh. wegen versuchten Raubes im Komplott zu 1 3 /,·Jahren Zucht- haus und Ehrverlust auf die Dauer von 4 Jahren. Durch Urteil des Bezirksgerichts Laufenburg vom 30. Juni 1921, obergerichtlich bestätigt am 7. Oktober gleichen Jahres, wurde er gemäss Art. 370 ZGB wegen laster- haften Lebenswandels entmündigt und ihm die elterliche Gewalt über seine Kinder entzogen. Die Entmündigung erfolgte hauptsächlich auf Grund der Feststellung, dass er im Jahre 1917 seine Frau im Stich gelassen, seither mit der nachmals geschiedenen M. J. zusammengelebt, zwei aussereheliche Kinder mit ihr gezeugt und inzwi- schen wenig oder nichts für seine Familie getan hatte, sodass diese von der Gemeinde mit namhaften Beträgen unterstützt werden musste. 1m November 1921 wurde Sch. durch das Bezirksgericht Laufenburg wegen Ver- nachlässigung der Elternpflichten und wegen_eines Ver- AS 50 II -1924 15