Recourse of fire insurer against arsonist under Art. 51 COKI-generiert

30. Auszug aus eiem Urteil eier ILZivDabt8Uung TOm 16. Kai 199i i. S. Gebiucltbraneiversiclltrungsanstalt eies EantOll8 Solothurn gegen Bäner. Klage einer kantonalen Gebäudebrandver- s ich e run g san s tal t g e gen den B r a n d- stifter auf Ersatz der bezahlten B r a n den t s c h ä d i gun g ist, ungeachtet einer all- fälligen kantonalen Subrogationsvorschrift, nach Art. 51 OR zu beurteilen. Inwieweit lässt Art. 5 1 0 R dem richterlichen Ermessen Raum? Am 29. Dezember 1921 brach im Estrich des Hauses des Vaters des Beklagten ein Brand aus, der den Estrich und den ersten Stoc)c. zerstörte. Die Klägerin bezahlte an Brandentschädigung rund 70,000 Fr. Mit der vorlie- genden Klage verlangt sie vom Beklagten Schadenersatz im Betrage der ausgelegten Summe gestützt auf Art. 41, eventuell 55 OR sowie auf 22, 79 und 84 des kanto- nalen Gesetzes betreffend die Gebäudebrandversiche- rung und die Feuerpolizei von 1899/1901. 22 lautet: Dritte Personen (d. h. Nichteigentümer), welche den Brand eines Gebäudes verursacht haben, sind der An- stalt nach Massgabe des Obligationenrechtes zum Ersatz der Brandentschädigung und aller Kosten verpflichtet ... Durch Urteil vom 11. Juli 1923 hat das Obergericht des Kantons Solothurn -die Klage im Betrag von 30,000 Fr. zugesprochen, im übrigen abgewiesen. Auf Berufung beider Parteien hin hat das Bundes- gericht die Urteilssumme auf 45,000 Fr. erhöht. Aus den Erwägungen:
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32. -Die Vorinstanz hat die Klage in erster Linie in Anwendung des Art. 41 OR (teilweise) zugesprochen. Dabei scheint sie von der Auffassung ausgegangen zu ein, dem Schadensversicherer stehe gegen denjenigen Dritten, welcher den versicherten Schaden schuldhaft ObUgationenreeht. N0 30. 187 widerrechtlich verursacht hat, ein Schadenersatzan- spruch aus unerlaubter Handlung zu. Diese Auffassung ist jedoch rechtsirrtümlich, wie das Bundesgericht be- reits mehrfach ausgesprochen hat (AS 23 II S. 1775 f. Erw. 5 und 28 II S. 324 f. Erw. 2). Vielleicht aber ist die Vorinstanz von der Auffassung ausgegangen, ohne dies freilich auch nur anzudeuten, der Schadenersatzan- spruch des Versicherten sei gemäss 22 des kantonalen Gebäudebrandversicherungsgesetzes von Gesetzes wegen auf die Klägerin übergegangen. Wie es sich hiemit ver- halte, kann indessen dahingestellt bleiben, da es für die Beurteilung der Klage keinen Unterschied ausmacht, ob eine solche Subrogation stattgefunden habe oder nicht. Sollte nämlich das kantonale Gebäudebrandver- sicherungsgesetz eine Subrogation auch nicht vorsehen, so würde die Klägerin, nachdem sie den Brandschaden ersetzt hat, doch gegebenenfalls gestützt auf Art. 51 OR, welcher die Schadenstragung im Falle der Haftung Mehrerer aus verschiedenen Rechtsgründen regelt, den Rückgriff auf den Beklagten nehmen können. Wäre gegenteils Subrogation anzunehmen, so könnte die Klä- gerin gestützt darauf doch nicht Schadenersatz in höherem Betrage vom Beklagten verlangen, als ihr Rückgriffsanspruch gemäss Art. 51 OR geht. Denn es ist eine vom Bundesrecht geregelte Frage, in welcher Weise die Ersatzpflicht des Urhebers des Schadens dadurch beeinflusst wird, dass neben ihm auch noch andere Personen, sei es auch aus anderen Rechtsgründen, für den gleichen Schaden haften, und es steht daher den Kantonen nicht zu, die Rechtsstellung des dritten Schädigers zu Gunsten der von ihnen organisierten Ver- sicherungsanstalten zu erschweren (vgl. AS 23 II S. 1774, Urteil des Bundesgerichts vom 29. Mai 1909, abgedruckt in den Entscheidungen schweizerischer Ge- richte in privaten Versicherungsstreitigkeiten II Nr.120, und AS 49 II S. 92 f.) Hieraus folgt ohne weiteres die Unbegründetheit der Einrede der Unzuständigkeit des

188 Obligationenrecht. N° 30. Bundesgerichts, welche der Beklagte mit der Begründung erhoben hat, die Klage sei nicht in Anwendung von Bundesrecht beurteilt worden und auch gar nicht nach Bundesrecht zu beurteilen. Freilich kann das Bundes- gericht das angefochtene Urteil insoweit nicht überprüfen als es auf der Anwendung kantonalen Rechts beruht, was hinsichtlich der Präjudizialfrage zutrifft, dass der Beklagte feuerpolizeilichen Vorschriften zuwidergehan- delt hat. 3 -(Beurteilung der Frage, ob der Beklagte dem GebäudeeigentÜIDer aus unerlaubter Handlung für den Brandschaden hafte, was gemäss Art. 51 OR Vorausset- zung des Rückgriffsanspruchs der Klägerin ist ..... ) 4. -Nun schreibt Art. 51 OR vor, dass auf mehrere aus verschiedenen Rechtsgründen für denselben Schaden haftbare Personen die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen entsprechend anzuwenden sei, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, und verweist . damit auf Art. 50 Abs. 2 OR, wonach einfach durch 1 richterliches Ermessen bestimmt wird, ob und in wel- chem Umfang die Beteiligten gegeneinander Rück- .griff haben. Indessen wird das richterliche Ermessen durch den angeschlossenen Abs; 2 an die Regel gebunden -die ihrem Begriffe nach freilich nicht ausnahmslos gilt -, dass in erster Linie Derjenige den Schaden trägt, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie Derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvor- schrift haftbar ist. Danach erweist sich der von der Klä- gerin geltend gemachte Rückgriffsanspruch als grund- sätzlich begründet, weil der Beklagte aus eigener schuld- hafter unerlaubter Handlung haftet. (Wäre dagegen entsprechend dem Eventualstandpunkt der Vorinstanz anzunehmen gewesen, dass der Beklagte bloss gemäss Art. 55 OR als Geschäftsherr hafte, so hätte die Klage wohl abgewiesen werden müssen, weil die Haftung der Klägerin als auf vertraglicher Verpflichtung beruhend Obligationemecht. N0 30. 189 anzusehen ist vgl. AS 47 11 S. 412 und 49 n S. 94). Freilich lassen es gewisse Umstände als angemessen erscheinen, dass der Beklagte entgegen der Regel des Art. 51 Ab.s. 2 OR nicht den vollen Schaden trage. Handelt es sich dabei auch um eine reine Ermessens- sache, so ist das Bundesgericht in der Frage, welche Umstände derart berücksichtigt werden sollen und wie hoch der Abzug zu bemessen sei, durch die vorinstanz- liche Beurteilung in keiner Weise gebunden, weil diese auf einer als unzutreffend abgelehnten rechtlichen Grund- lage beruht. Als Herabsetzungsgründe lassen sich nun nach Art. 51 Abs. 1 bezw. 50 Abs. 2 OR auch solche Umstände würdigen, welche bei direkter Anwendung des Art. 41 OR nach klarer Gesetzesvorschrift nicht in Betracht gezogen werden dürften, nämlich (entgegen Art. 50 Abs. 1 OR) das Mitverschulderi des Burkhardt und (obwohl das Verschulden des Beklagten mit der Vorinstanz als grobes zu bezeichnen ist und nach den Feststellungen der Vorinstanz von einer Notlage dessel- ben nicht gesprochen werden kann, also entgegen Art. 44 Abs. 2 OR) die ohnehin ausserordentlich schwere Bela- stung des Beklagten, der vom eigenen Mobiliarschaden nur einen Teilbetrag von 40,000 Fr. ersetzt erhielt und sich zudem noch einer Rückgriffsklage der Versiche rungsgesellschaft ausgesetzt sieht, bei welcher sein Vater das Mobiliar gegen Feuerschaden versichert hatte. Immer- hin erscheint es angesichts der groben Fahrlässigkeit des Beklagten nicht angängig, den Rückgriff nach dem Vor,,:, gang der Vorinstanz für mehr als die Hälfte des Schadens zu versagen. Auch bei erheblicher Erhöhung der Rück- griffssumme tritt die vom Beklagten als Herabsetzungs- grund weiter geltend gemachte Bereicherung der Klä- gerin noch nicht ein, da nach den Feststellungen der Vorinstanz ihre Rückversicherung nur 4/

des Schadens umfasst und sie den entsprechenden Teil der J Rück- griffssumme wiederum an die Rückversicherer abiefern muss.