204 Scbuldbetrelbunf[S-und Konkursrecht (ZivJJabtellungen). N0 52. Konkursmasse aufzufassen ist, dessen Entstehung von der Konkurseröffnung abhängig gemacht wäre, sondern, wie bereits bemerkt, als 'konkursprozessualischer An- 'Spruch, gerichtet auf ein bestimmtes Verhalten der mit der Durchführung des Konkursverfahrens betrau- ten Organe bei der Verteilung des Verwertungserlöses, so steht nichts der Annahme entgegen, dass es schon von der Entstehung der Forderung an mit ihr verbunden sei, also schon bevor diese in das Konkursverfahren einbezogen wird. Die für den Ausschluss der Höchstpersönlichkeit angeführten Zweckmomente erheischen denn auch. dass die Lohnforderungen schon vor der Konkurseröffnung über den Lohnschuldner mit dem Konkursprivileg ausgestattet übertragen werden können. Nur die Aus- ü b u n g des Privilegs setzt die Konkurseröffnung - eventuell die Durchführung eines Betreibungsverfah- rens (vgl. SchKG Art. 146 Abs. 2 und 317 h in der Fas- sung der Bundesratsverordnung vom 4. April 1921) - voraus. Der Klägerin ist freilich zuzugeben, dass sich das Lohnprivileg bei dieser Ausgestaltung vom Lohn- schuldner selbst als Kreditmittel benützen lässt. Doch darf diese indirekte, rein wirtschaftliche Wirkung gegen- über der Abtretbarkeit des Konkursprivilegs nicht aus- gespielt ,werden, wenn diese von der zweckgemässen Ausgestaltung des Rechtsinstituts erheischt wird. In diesem Zusammenhang mag denn auch darauf ver- wiesen werden, dass das deutsclle und das französische Recht die Abtretbarkeit der Konkursprivilegien positiv vorschreiben; vg1. einerseits deutsches BGB § 401 Abs. 2, anderseits französischer ce Art. 2095, 2101, 2112. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 1923 be- stätigt. Sehuldbetreibungs-und Konkursreeht(Zivilabtellungen) No 53. 205 53. UrteU aer II. Zivil&bteilung vom 18. Oktober 1993 i. S. Spa.r-und Leihka.sse Oberfreia.mt gegen Eeller. Eintritt des Zessionars des Betreibungsgläubigers in-den Aberkennungsprozess ist bundesrechtlich nicht ausge- schlossen. SchKG Art. 314 setzt ein Versprechen des Schuldners selbst voraus. Gemeinsames, nicht solidarisches Schuldbekenntnis: Die Un- gültiglceit der Verpflichtung des einen Schuldners macht diejenige des andern nicht hinfällig. . OR Art. 143. Die blosse Tatsache der gemeinsamen Ver- pflichtung begründet noch keine Solidarität. A. -Am. 2. September 1920 genehmigte die obere Nachlassbehörde des Kantons Luzern den von Fritz Keller, Vater, Landwirt in Hochwart, Wolhusen, vor- gelegten Nachlassvertrag, nachdem der einzige bisher nicht zustimmende Gläubiger, die Allgemeine Aargaui- sche Ersparniskasse in Muri, am 22. August 1920 er- klärt hatte, dass der Viehhändler Moritz Bernheim die ihr abgetretenen und von ihr geltend gemachten For- derungen an Keller wieder übernehme und als nun- mehriger Gläubiger dem Nachlassvertrag zustimme. Kurz vor dieser Erklärung, am 17. August 1920, hatten Rosa und Fritz Keller, die Ehefrau und der Sohn des Nachlassschuldners, dem Bernheim einen Schuldschein ausgestellt, worin sie bekannten, ihm die Summe von 11,500 Fr. schuldig zu sein, und sich zu deren Verzinsung mit 6% sowie zu vierteljährlichen Abzahlungen von 350 Fr. verpflichteten mit der Mass- gabe, dass bei nicht pünktlicher Zahlung der ganze Betrag fällig werde. Diese Verpflichtung wurde durch drei Personen solidarisch· verbürgt. Bernheim seiner- seits verpflichtete sich, die Nachlassdividende von Fritz Keller, Vater, an die obengenannte Schuldsumme anzurechnen.

206 Schuldbetrt'ibungs-und Konkursrecht (Zivllabtcilungen). N° 53 über das Zustandekommen dieses Schuldbekennt- nisses führt die Klage aus, Bernheim, der seine Forderung an Vater Keller auf rund 20,000 Fr. bezifferte, habe , anlässlich einer Zusammenkunft mit dem Schuldner seine Zustimmung zum Nachlassvertrag von der Über- nahme der im Schuldschein enthaltenen Verpflichtung und deren Sicherstellung durch Bürgen abhängig gemacht, den Vater Keller jedoch im Hinblick auf dessen Zahlungsunvermögen als Unterzeichner des Schuldscheins abgelehnt und die Unterzeichnung durch die Ehefrau lmd den Sohn Fritz Keller verlangt, die dann auf sein und des Vaters Keller Betreiben und nach- dem sich Bernheim über die Mündigkeit des Sohnes vergewissert, alsbald unterschrieben hätten, ohne an den vorausgegangenen Verhandlungen Anteil genom- men zu haben. Bernheim bezog nach Angabe der Klage die Nach- lassdividende und erhielt am 19. Februar 1921 auf Grund des vorerwähnten Schuldscheins eine erste Ab- zahlung von 350 Fr., die, wie die Kläger behaupten, vom Vater Keller geleistet wurde. B. -In der Folge betrieh die Spar-und Leihkasse Oberfreiamt in Muri, an welche· Bernheim seine For- derung abgetreten hatte, die Ehefrau und den Sohn Fritz Keller auf Zahlung von 10,718 Fr. 50 Cts. nebst 6 % Zins. Die Betriehenen erhoben Hechtsvorschlag und nach erteilter Rechtsöffnung 'Klage auf Aberkennung der ganzen Forderung. Sie machten geltend: Die Verpflichtung vom 17. August 1920 sei ungültig, weil damit eine Umgehung des Art. 3t.4 SchKG beabsichtigt worden sei; denn sie hahe bei der dem Bernheim be- kannten Mittellosigkeit der heiden Unterzeichner ja doch nur aus dem Vermögen des Nachlassschuldners getilgt werdcn sollen. Die Verpflichtung sei in bezug auf die Ehefrau Keller au~s('rdem ungültig wegen Fchlens der nach Art. 177 Abs. 3 ZGB erforderlichen Zustimmung der Vormundschafl;c,bth':irdc; damit falle sie aber auch Schuldbetrelbungs-und Konkul'Sl't'cht (Zivilabteilungen). N0 53. 207 für den Sohn Keller nach dem hier analog anzuwenden- den Art. 497 Abs. 3 OR sowie nach den Bestimmungen über den wesentlichen Irrtum dahin, weil weder Bern- heim noch der Sohn Keller je der Meinung gewesen seien, dass letzterer sich allein verpflichten· sollte, viel- mehr seine Verpflichtung lediglich akzessorisch zu dClielligen der Ehefrau· hätte hinzukommen sollen. C. -Die Spar-und Leihkasse Oberfreiamt beantragte in ihrer Antwort die Abweisung der Klage. Nach Ein- reichung der Antwort zedierte sie die streitige For- derung an Bernheim zurück, der nun an ihrer Stelle als Beklagter in den Prozess einzutreten begehrte, wogegen die Kläger Einspruch erhoben. Durch richter- liche Entscheidung vom 23. Oktober 1922 wurde fest- gestellt, dass Bernheim den Prozess im Sinne von § 65 Abs. 2 der luzernischen Zivilprozessordnung weiter- führe. D. -Am 21. Dezember 1922 hiess das Amtsgericht Sursec die Aberkennungsklage im ganzen Umfange gut. Die Beklagte zog dieses Urteil nur gegenüber dem Kläger Fritz Keller weiter, sodass es in bezug auf die Ehefrau Keller in Rechtskraft erwachsen ist. Am 5. Juni 1923 bestätigte das Obergericht des Kan- tons Luzern das erstinstanzliche Urteil mit der Be- richtigung, dass als beklagte Partei, als welche das Urteil die Spar-und Leihkasse Oberfreiamt « bezw. Moritz Bernheim» aufführt, nur die genannte Kasse zu betrachten sei. E. -Gegen das dem Anwalt der beklagten Partei am 13. Juli zugestellte obergerichtliche Urteil hat dieser am 31. Juli « namens der Spar-und Leihkasse Oberfreiamt bezw. des Herrn Moritz Bernheim als Litisdenunziaten» die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage des Fritz Keller sei vollständig abzuweisen. In der heutigen Verhandlung hat er diesen Antrag erneuert. Der Vertreter des Berufungsbeklagten hat auf Abweisung der Berufung

208 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabtellungen). N° 53. angetragen; eventuell hat er geltend gemacht, der Berufungsbeklagte hafte, da er sich nicht solidarisch mit der Ehefrau Keller verpflichtet habe, nur für die . Hälfte ..... . F. -(Armenrecht.) Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Was die Frage anlangt, wer in diesem Aber- kennungsprozesse Beklagter ist, kann zwar der Ansicht der Vorinstanz, dass als solcher darum nur die Spar- und Leihkasse Oberfreiamt in Betracht komme, weil sie die streitige Forderung in Betreibung gesetzt hat, nicht beigepflichtet werden. Denn der Zessionar tritt durch die Zession auch in Ansehung einer bereits an- gehobenen Betreibung an die Stelle des Zedenten (vgl. JAEGER zu SchKG Art. 88 N. 5); er könnte daher, soweit Bundesrecht in Frage steht, sehr wohl die Beklagtenrolle im schwebenden Aberkennungspro- zess vom ursprünglichen Betreibungsgläubiger über- nehmen. Nun erklärt aber die Vorinstanz ferner, dass die erst nach Begründung der Streithängigkeit erfolgte Rückzession der Forderung nach § 103 Abs. 2 der luzernischen Zivilprozessordnung keinen Einfluss auf den, Prozess habe, und in der Tat sagt die angeru- fene Bestimmung dies ausdrücklich. Dadurch' ist für das Bundesgericht festgestellt, dass die Spar-und Leih- kasse Oberfreiamt Beklagte ~eblieben ist, womit die erstrichterliche Entscheidung, dass der Prozess von Bernheim im Sinne von § 65 Abs. 2 des gleichen Ge- setzes, d. h. als Ver t r e t erd erb i s her i - g e 11 B e k lag t e n weitergeführt werde, nicht im Widerspruch steht.
2. -In der Sache selbst unterliegt es nach den Um- ständen keinem Zweifel, dass durch das Schuldbekenntnis vom 17. August 1920 dem Gläubiger Bernheim im Hinblick auf den von Vater Keller angestrebten Nach- lassvertrag eine weitergehende Befriedigung seiner For- Scbuldbetreibungs-und Konkursrecltt (Zivilabteilungen). N° 53. 209 derung zugesichert werden sollte, als ihm nach dem Nachlassvertrag gebührte. Allein Art. 314 SchKG erklärt solche Zusicherungen nur dann als ungültig, wenn sie durch den Schuldner, nicht auch, wenn sie durch Dritte erfolgen. Die Bestimmung will verhin- dern, dass Mittel des Schuldners, auf welche ohne den Nachlassvertragdie Gläubiger gleichmässig hätten grei- fen können, dazu verwendet werden, einen Gläubiger auf Kosten der andern zu begünstigen. Eine der- artige Begünstigung aus den Mitteln eines für den Schuldner einspringenden Dritten zu verbieten, be- steht dagegen kein Anlass, weil hier den übrigen Gläu- bigern nichts entzogen wird, woraus sie sich im Falle der Zwangsvollstreckung hätten befriedigen können. Art. 314 kann deshalb,' nach dem ihm zu Grunde lie- genden Gedanken, nicht auf Versprechungen Dritter analog angewendet werden. Eine Ausdehnung nach dieser Richtung aus andern Erwägungen wäre Sache des Gesetzgebers. Hier handelt es sich nach dem Wortlaut der ver- pflichtenden Erklärung um ein Versprechen Dritter, nicht des Schuldners selbst. Dass diese Dritten, die Ehefrau und der Sohn des Schuldners, sich mit Wissen und Willen des Gläubigers nur zum Schein verpflichtet haben, dass also ihr Schuldbekenntnis simuliert ist, wird nicht behauptet und trifft nach ihrer eigenen Darstellung offensichtlich nicht zu; denn es ist un- erfindlich, wozu dann überhaupt Bernheim ihre Un- terschrift verlangt und sich über die Handlungsfähigkeit des Sohnes Keller vergewissert hätte. Eine Verpflichtung des Vaters Keller, wenn es Bernheim um eine solche zu tun war, wurde ja durch den Schuldschein keines- falls begründet. Fraglich kann nur sein, ob sich hinter dem Versprechen dieser Dritten noch ein weiteres Versprechen des Schuldners selbst verbirgt, das ihn als den m a t e r i e 11 allein Verpflichteten und die Verpflichtung der beiden Unterzeichner des Schuld-

210 Schuldbetreibungs-und Konkursrecbt (Zivilabteilungen). N° 53. scheins lediglich als zur Umgehung des Art. 314 SchKG eingegangen und deshalb als nichtig erscheinen lässt. Für eine solche Annahme ist aber nach der Aktenlage kein Raum. Denn die Klage behauptet selbst nicht, dass der Vater Keller sich ausdrücklich oder stillschwei- gend ver p f I ich t e t habe, materiell für die Er- füllung des Schuldversprechens vom 17. August 1920 aufzukommen, sei es durch Gewährung der dazu er- forderlichen Mittel an die Ehefrau und den Sohn oder durch Schadloshaltung der Bürgen, und dass hierüber Einverständnis mit Bernheim bestand, als dieser das Schuldversprechen entgegennahm. Ob Bernheim auf eine derartige Leistung des Vaters Keller, obschon sie nicht versprochen war, gerechnet hat, ist unerheblich; eine solche einseitige Erwartung kann ihm nicht entge- gengehalten werden, so wenig als er selbst Rechte daraus herleiten könnte. Die gelegentlichen Äusserungen des Vaters Keller, er müsse mit Bernheim noch ein Ab- kommen zu treffen suchen, bezw. er habe es nun mit ihm ausmachen können, lassen sich nicht für eine ge- genteilige Entscheidung verwerten; denn sie besagen über die Art und Weise der beabsichtigten bezw. er- folgten Verständigung nichts; diese konnte auch darin bestehen, dass ein Versprechen Dritter. beigebracht wurde. 3. -Aber auch der zweite Standpunkt des Beru- fungsbeklagten, seine Verpflichtung sei hinfällig, weil die im Schuldschein vorgesehene Mitverpflichtung der Ehefrau Keller mangels vormundschaftlicher Zustim- mung nicht zu Recht bestehe, ist unrichtig. Er kann vorerst nicht auf Art. 497 Abs. 3 OR gestützt werden. Denn die Anwendung dieser Bestimmung des Bürg- schaftsrechts muss wegen der singulären Natur der Vor- schrift auf den Fall der Bürgschaft beschränkt bleiben. Hier handelt es sich nicht um eine Bürgschaft, weder nach dem Wortlaut noch nach dem rechtlichen Inhalt der Verpflichtung. Die Unterzeichner des Schuldscheins Schuldbetreibungs-und Konkursrecbt (Zivilabteilungen). N° 53. 211 vom 17. August 1920 haben sich nicht n c ben dem Vater Keller verpflichtet, sondern sich anheischig gemacht, eine Leistung zu erbringen für den Fall, dass jener durch den Nachlassvertrag von seiner Verbindlich- keit teilweise befreit würde, und in der Absicht, diese Befreiung zu ermöglichen. Es fehlt also ihrer Verpflich- tung die akzessorische Beziehung zu einer Hauptschuld. die ein Merkmal der Bürgschaft ist. Aber auch die Berufung auf wesentlichen Irrtum versagt, zum min- desten aus dem Grunde, weil, wie noch auszuführen sein wird, die Verpflichtung" vom 17. August 1920 keine solidarische, sondern nur eine anteilsmässig Haftung der Unterzeichner begründet hat. Der Berufungsbe- klagte ist also nur für die Hälfte Schuldner geworden und die Ungültigkeit der Verpflichtung der Ehefrau Keller für die andere Hälfte verschlechtert seine Stel- lung in keiner Weise; ein Irrtum über deren Bestand wäre daher jedenfalls nicht wesentlich. Ohne weiteres ist klar, dass auch OR Art. 20 Abs. 2 -seine analoge Anwendbarkeit auf Fälle teil weiser Nichtigkeit aus andern als den in Abs. 1 genannten Gründen auch vorausgesetzt -hier nicht herangezogen werden kann, da ja der ungültige Teil des Rechtsgeschäftes (die Ver- pflichtung der Ehefrau Keller) den Berufungsbeklagten überhaupt nicht berührt oder, mit andern Worten, vom Standpunkt des Berufungsbeklagten aus betrachtet gar kein Fall teilweiser Nichtigkeit vorliegt. Dass endlich, wie in der Replik behauptet wurde, die Ver- pflichtung des Berufungsbeklagten bloss akzessorisch zu derjenigen der Ehefrau Keller hätte hinzukommen sollen, ist durch nichts belegt. 4. -Was die vorweg beantwortete Frage nach dem Umfang der Haftung des Berufungsbeklagten anlangt, so bestimmt OR Art. 143, dass ausser in den vom Gesetz bestimmten Fällen, zu welchen der vor- liegende nicht gehört, Solidarität unter mehreren Schuld- nern nur entsteht durch eine darauf gerichtete Er-

212 Schuldbetrelbungs-und Konkursrecht (Zivflabteilungen). N0 53. k I ä run g derselben. Wenn nun auch das Bundes- gericht in früheren Entscheidungen (AS 15 Nr. 45; PRAXIS 11 Nr.13) im Hinblick auf den in OR Art. 1 niedergelegten Grundsatz angenommen hat, dass der Wille, sich solidarisch zu verpflichten, auch stillschwei- gend erklärt werden könne, so hat es immerhin ver- langt, dass dieser Wille sich aus den Umständen un- zweideutig ergeben müsse. Daran ist festzuhalten, insbesondere darf die Erklärung, solidarisch haften zu wollen, nicht schon in der Tatsache der gemeinsamen Verpflichtung gefunden werden, womit im Widerspruch zum Gesetz eine Vermutung für die Solidarität auf- gestellt würde. Sieht man von dieser Tatsache ab, so fehlen im vorliegenden Falle Anhaltspunkte dafür, dass die Unterzeichner des Schuldscheins sich solida- risch, jeder für das ganze, verpflichten wollten; der Umstand, dass in der dem Schuldbekenntnis sich un- mittelbar anschliessenden Bürgschaftserklärung die Solidarität ausdrücklich stipuliert ist, nicht aber in der Hauptverpflichtung, bildet sogar ein Indiz für das Gegenteil. Der Berufungsbeklagte haftet demnach nur anteilsmässig, sodass seine Aberkennungsklage für die Hälfte der in Betreibung gesetzten Forderung zu schützen ist. . 5. -(Ziffermässige Bestreitung der Forderung.) 6. -(Kosten.) Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird teilweise begründet erklärt und das Urtel des Obergerichts des Kantons Luzern vom 5. Juni 1923 dahin abgeändert, dass die Aberkennungs- klage des Fritz Keller, Sohn, nur für die Hälfte der in Betreibung gesetzten Forderung gutgeheissen, für die andere Hälfte dagegen abgewiesen wird. Sanierung von isenbahnunternehmungen .. N° 54 213 B; Sanierung von Eisenbahnunternehmungen. AssaioiasemenL des enreprises de chemins de rer. ....... BESCHLüSSE DER ZIVILABTEILUNGEN . DECISIONS DES SECTIONS CIVILES 54 BeschluJI cler IL ZivUabt.Uq vom n. Juli was i. S. Berner Alpanbahn-GeseUschatt, Bern-Lötschberg-Simplon. Bestätigung des Nachlassvertrages einer Eisenbahnunter- nehmung. Erw. 1: Bundesgesetz über Verpfändung und Zwangs- liquidation von Eisenbahn-und Schiffahrtsuntemehmungen vom 25. September 1917 (VZEG) Art~ 63 Abs; 1: Einteilung der Gläubiger in Gruppen. Verschiedenheit der Opfer? Zuwendungen Dritter an einzelne Anleihensobligationäre sind bei der Gruppenbildung nicht zu· berücksichtigen. Art. 64 f. VZEG Besteht eine Gruppe aus einem einzigen Gläubiger, der eine schriftliche Zustimmungserklärung abgibt, so braucht keine Versammlung stattzufinden. ' Art. 51 Abs. 4 VZEG : Schaffung neuer Prioritätsaktien mit Vonang vor den bisherigen erheischt die Annahme des Nachlassvertrages durch di e einfache Mehrheit der bis- herigen Prioritätsaktionäre im Sinne des Art. 65 Abs. 1 VZEG. Erw. 2 : Art. 68 ZUf. 2 VZEG : Frage der Angemessenheit des Nachlassvertrages. Bemessung der Opfer. Verhältnis der künftigen Schulden zum Schätzungswert bei Einführung des variablen Zinsfusses und Stundung der Kapitalamor- tisation. Stimmrecht der neugeschaffenen Prioritätsaktien im Verhältnis zu demjenigen alter abgeschriebener Aktien. Stimmrecht der alten Prioritätsaktien im Verhältnis zu demjenigen der stärker abgeschIiebenen Stammaktien. Ab- findung für rückständige Zinse von einer Mehrzahl von Obligationen mit Prioritätsaktien, von einzelnen Obliga- tionen mit Genusscheinen.