200 Schuldbetrelbungs-und KoDkursrecht:(ZivtIabteilungen). N!l51. Zahlungspflicht bestände selbst dann, wenn die Kläger vor· dem Konkurswiderruf ein die Forderung der Be- klagten abweisendes gerichtliches Urteil erwirkt hätten. 6. -. Die Kläger wenden gegen die Abschreibung ihrer Kollokationsklage namentlich ein, diese sei nicht gegen- standslos geworden, weil ihnen, wenn die Klage ge- schützt würde, auf Grund der Vorschrift des Art. 250 Abs. 3 SchKG. die Nachlassdividende der Beklagten zu- gefallen wäre. Allein diese Vorschrift bezieht sich nur auf den Konkurs und findet auf die Nachlassdividende keine Anwendung.· Sie setzt Gläubiger voraus, die unter sich in der Verteilung eines bestimmten Aktivums kon- kurieren und ein Recht auf Bestreitung ihrer gegensei- tigen Anspruche auf dieses Aktivum haben. Im Falle des Konkurses oder der Betreibung auf Pfändung ist es nur billig, dass einem Gläubiger, der auf sein eigenes Risiko die Zulassung einer Forderung mit Erfolg an- gefochten hat, ein Vorrecht auf den weggewiesenen Be- trag eingeräumt werde. Nichts aber würde ein solches Vorzugsrecht bei einem Nachlassvertrag rechtfertigen, der nicht zu einer Verwertung führt und nur die Rechte der Gläubiger gegenüber ihrem Schuldner, nicht unter sich, beschlägt. Es ist allerdings richtig, dass es einem Konkursgläubiger unangenehm sein kann, infolge eines Nachlassvertl'ages und dem damit verbundenen Widerruf des Konkurses mit der Abschreibung seiner Kollokations- klage die Möglichkeit auf einen Prozessgewinn im Sinne von Art. 250 Abs. 3 SchKG dahinfallen zu sehen. Allein diese Folge hängt einerseits mit dem teilweisen Zwangs- charakter des Nachlassvertrages zusammen, der einer Minderheit von Gläubigern ungeachtet ihrer möglichen Aussicht auf bessere Deckung bei Durchführung des Konkurses aufgezwungen wird, anderseits beruht sie darauf, dass der anfechtende Gläubiger im Namen der Masse auftritt, und seine Klf.ge daher mit dem c.urch den Konkurswiderruf bedingten Verschwindender Masse notwendigerweise dahinfallen muss. Schuldbetrelbungs-und Konkursrecht (Zivilabtellungen). No 52. 201 . Demnach erkennt das Bundesgericht :. Die Berufung wird abgewiesen und das· Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 18. Mai 1923 bestätigt. 52. llrten 4er 11. ZivilabteUq mD U. Oktober 1928 i. S. Bobert Viktor Neher-A..-G. gegen Schweizerische Volltabank. Die Abtretung einer Lohnforderung umfasst auch deren Kon.,.; kursvorrecht, selbst wenn sie vor ~erKonkurseröffnung über den Lohnschuldner erfolgt. OR Art. 170, SchKG Art. 219. . A. -Die Schweizerische Volksbank in Zürich zahlte den Angestellten und Arbeitern der in ZahlungsschWierig- keiten geratenen Theodor WilheJm-A.-G. für die Monate Juli (zum Teil), August und September 1922 die Löhne aus, wogegen ihr jeder Angestellte bezw. Arbeiter seine ,beiügliche Lohnforderung « nebst allen Nebenrechten » abtrat. In dem alsdann im Oktober 1922 über die.Theodor Wilhelm-A.-G. eröffneten Konkurs kollozierte die Kon- kursverwaJtung die Schweizerische Volksbank eingabe .. gemäs:; für « bezahltes Salär an die kaufmännischen Angestellten und bezahlte Löhne an die Arbeiterschaft» mit insgesamt 49,7&7 Fr. 05 Cts. in der ersten Klasse. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Kon- kursgläubigerin Robert Viktor Neher-A.-G. Wegwei- sung dieser Forderung aus der ersten und Kollokation derselben in der fünften Klasse. B. -Durch Urteil vom 26. Juni hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. ' C. -Gegen dieses am 24. Juli zugestellte Urtei! hat die Klägerin am 26. Juli die Berufung an Qas Bun- desgericht eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage.

202 SchuldbetrellJungs-und Konkursrecht. (Zivilabteilungen). N0 52. Das Bllndesgericht zieht in Erwägung : Die für die Entscheidung der von der Klägerin in • erster Linie aufgeworfenen Frage, ob die Abtretung einer privilegierten Lohnforderung das Konkurspri- vileg mitumfasse, massgebende Vorschrift ist in Art. 170 Abs. 1 OR zu finden, wonach bei der Abtretung mit der Forderung die Vorzugs- und Nebenrechte übergehen, mit Ausnahme derer, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind. Dafür, dass diese Vorschrift nur zivile Vorzugs-und Nebenrechte im Auge habe und nicht auch prozessuale wie das Konkursprivileg, lässt sich ihr kein Anhaltspunkt entnehmen. Hinsicht- lich der Frage aber, ob das Konkursprivileg für Lohn- forderungen untrennbar mit der Person des Dienst- pflichtigen verknüpft sei oder nicht, vermag die Klä- gerin für den von ihr vertretenen ersteren Standpunkt freilich darauf hinzuweisen, dass das Lohnprivileg seine Rechtfertigung nur in der sozial schwachen Stellung der in der ersten Klasse des Art. 219 SchKG aufgeführ- ten Personen im allgemeinen und ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit vom Arbeitgeber im besonderen finden kann. Indessen darf nicht übersehen werden, dass Art. 219. als Gegenstand c;les Konkursvorrechts in sämt- lichen Klassen gewisse Forderungen (Lohnbeträge, Be- soldungen, Beerdigungskosten usw.) und nicht die Per- son ihrer ursprünglichen Inhaber aufführt. Daraus muss (mit ATTENHoFER, Zeitschrift für Schweizerisches Recht, neue Folge, Band 4, S. 244 f.) geschlossen werden, dass Cl nicht gewisse Personen als solche, z. B. der Dienst- bote oder der Arzt, sondern das Rechtsverhältnis », in welches jene Personen mit dem Gemeinschuldner ge- treten sind, begünstigt werde. Übrigens vermöchte ein höchstpersönliches Privileg das Ziel, die Dienst- pflichtigen und ihre Familien vor Not zu schützen, in welche sie durch die Zahlungsunfähigkeit ihres Arbeit- gebers geraten könnten, nur unvollkommen zu er- Schuldbetrelbungs-und Konkursl'echt (Zi'iilabteilungen). N° 52. 203 reichen. Erhält der Dienstpflichtige den verdienten Lohn nicht, so wird ihm nichts anderes übrig bleiben, als sich die zum Lebensunterhalt notwendigen Mittel durch Veräusserung seiner Lohnforderung zu verschaf- fen zu suchen; dies wird ihm aber nur dann gelingen, wenn auch der Erwerber der 'Forderung das Konkurs- vorrecht geltend machen kann. Besonders stossend aber erschiene es, im Falle des Todes des Dienstpflichtigen das Konkursprivileg seinen Erben zu versagen, was sich nicht umgehen liesse, wenn anzunehmen wäre, es sei ein höchstpersönliches Recht. Es kann denn auch kein zureichender Grund dafür ausgeführt werden, dass die übrigen Konkursgläubiger aus der Abtretung einer privilegierten Konkursforderung Gewinn ziehen, wie es der Fall wäre, wenn das Privileg nicht aut den Zessionar überginge, da es natürlich in der Hand des Dienstpflichtigen, welcher sich einer Lohnforderung entäussert hat, kein selbständiges Dasein fristen könnte, also erlöschen würde. Vorliegend behauptet die Klägerin freilich, die Intervention der Beklagten habe zur Folge, dass die sämtlichen freien Konkursaktiven von den Lohnforderungen aufgezehrt werden, während. sie bei der andernfalls unvermeidlich gewesenen früheren Kon- kurseröffnuna an die nicht pdvilegierten Gläubiger o . hätten verteilt werden können. Indessen hat SIe es an .jeglicher Beweisantretung hiefür een _{asse? Sollte die Abtretbarkeit dt::s Konkurspnvilegs m emem ge- aebenen Fall wirklich zu einer Schädigung der nicht} rivileglerten Konkursgläubiger führen, so dürfte daraus doch noch kein Schluss auf die Höchstpersönlichkeit jenes Vorzugsrechts gezogen werden. Auch dem von der Klägerin eventuell verfochtenen Standpunkt kann nicht beigetreten werden,. dass die AbtretunO' das Konkursprivileg nur dann mItumfasse, wenn es °durch die Konkurseröffnung bereits zur Ent- stehung gelangt sei. Da das Privileg nicht als zivilrechi- lieher Anspruch gegen den Gemeinsehuldner oder dessen AS 49 IIJ -1923 15

204 SchuldbetrelbußIlS-und Konkursrecht (ZivilabteUungen). N0 52. Konkursmasse aufzufassen ist, dessen Entstehung von der Konkurseröffnung abhängig gemacht wäre, sondern, wie bereits bemerkt, als "konkursprozessualischer An- 'Spruch, gerichtet auf ein bestimmtes Verhalten der mit der Durchführung des Konkursverfahrens betrau- ten Organe bei der Verteilung des Verwertungserlöses, so steht nichts der Annahme entgegen, dass es schon von der Entstehung der Forderung an mit ihr verbunden sei, also schon bevor diese in das Konkursverfahren einbezogen wird. Die für den Ausschluss der Höchstpersönlichkeit angeführten Zweckmomente erheischen denn auch, dass die Lohnforderungen schon vor der Konkurseröffnung über den l..ohnschuldner mit dem Konkursprivileg ausgestattet übertragen werden können. Nur die Aus- ü b u n g des Privilegs setzt die Konkurseröffnung - eventueH die Durchführung eines Betreibungsverfah- rens (vgl. SchKG Art. 146 Abs. 2 und 317 h in der Fas- sung der Bundesratsverordnung vom 4. April 1921) - voraus. Der Klägerin ist freilich zuzugeben, dass sich das l..ohnprivileg bei dieser Ausgestaltung vom Lohn- schuldner selbst als Kreditmittel benützen lässt. Doch darf diese indirekte, rein wirtschaftliche Wirkung gegen- über der Abtretbarkeit des Konkursprivilegs nicht aus- gespielt ,werden, wenn diese von der zweckgemässen Ausgestaltung des Rechtsinstituts erheischt wird. In diesem Zusammenhang mag denn auch darauf ver- wiesen werden, dass das deutscne und das französische Recht die Abtretbarkeit der Konkursprivilegien positiv vorschreiben; vgl. einerseits deutsches BGB § 401 Abs. 2, anderseits französischer ce Art. 2095, 2101, 2112. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 1923 be- stätigt. SchuJdbetrefbungs-und Konkursreeht(Zivilabteilungen) N0 53. 205 53. Urteil der IL Zivilabteilung vom 18. Oktober 193 i. S. Spar-und Leihkasse Oberireiamt gegen Eeller. Eintritt des Zessionars . des Betreibungsgläubigers in-den Aberkennungsprozess ist bundesrechtlich nicht ausge- schlossen. SchKG Art. 314 setzt ein Versprechen des Schuldners selbst voraus. Gemeinsames, nicht soUdarisches Schuldbekenntnis: Die Un- gültiglceit der Verpflichtung des einen Schuldners macht diejenige des andern nicht hinfällig. OR Art. 143. Die blosse Tatsache der gemeinsamen Ver- pflichtung begründet noch keine Solidarität. A. -Am, 2. September 1920 genehmigte die obere Nachlassbehörde des Kantons Luzern den von Fritz Keller, Vater, Landwirt in Hochwart, Wolhusen, vor- gelegten Nachlassvertrag nachdem der einzige bisher nicht zustimmende Gläubiger, die Allgemeine Aargaui- sche Ersparniskasse in Muri, am 22. August 1920 er- klärt hatte, dass der Viehhändler Moritz Bernheim die ihr abgetretenen und von ihr geltend gemachten For- derungen an Keller wieder übernehme und als nun- mehriger Gläubiger dem Nachlassvertrag zustimme. Kurz vor dieser Erklärung, am 17. August 1920, hatten Rosa und Fritz Keller, die Ehefrau und der Sohn des Nachlassschuldners, dem Bernheim einen Schuldschein ausgestellt, worin sie bekannten, ihm die Summe von 11,500 Fr. schuldig zu sein, und sich zu deren Verzinsung mit 6% sowie zu vierteljährlichen Abzahlungen von 350 Fr. verpflichteten mit der Mass- gabe, dass bei nicht pünktlicher Zahlung der ganze Betrag fällig werde. Diese Verpflichtung wurde durch drei Personen solidarisch, verbürgt. Bernheim seiner- seits verpflichtete sich, die Nachlassdividende von Fritz Keller, Vater, an die obengenannte Schuldsumme anzurechnen.