1'12 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N0 44. tiimer. welcher das Pfandrecht an einem Teil der Miet- zinsen aus dem genannten Grund bestreiten will, die Rechtsvorschlagsfrist verkürzt oder er gar auf den ihn mit Kosten belastenden Behelf des nachträglichen Rechtsvorschlages verwiesen würde. Dies. kann auch ohne weiteres dadurch vermieden werden, dass die Be- streitung des Pfandrechts an den gesperrten Mietzinsen noch während zehn Tagen seit dieser Anzeige zugelassen wird. Demnach hat das Betreibungsamt auf eine solche BC'streitung hin, auch wenn sie nach Ablauf der Rechts- vorschlagsfrist, aber immerhin binnen zehn Tagen seit dem Erlass der Anzeige gemäss Art. 92 VZG erfolgt, den Gläubiger aufzufordern, innerhalb zehn Tagen Klage auf Feststellung des bestrittenen Mietzinspfandrechts anzuheben, und es bleibt die Sperre nur dann in vollem Umfang bestehen, wenn dies geschieht, während sie andernfalls für den bestrittenen Teil ohne weiteres dahin- fällt. Für dit> teilweise Aufhebung der Sperre durch die Aufsichtsbehörden ist somit kein Raum. 3. - Die Entscheidung darüber, ob die Rekursgegner mit ihrer Bestreitung noch jetzt zuzulassen seien, weil sie der ihnen nach dem Formular Nr. 6 zur VZG gemach- ten. Anzeige nicht entnehmen konnten, dass sie auch noch nach Ablauf der Rechtsvorschlagsfrist das in Art. 93 VZG vorgeschriebene Verfahren in Gang zu setzen ver- möchten, insbesondere ob sie zu diesem Zweck binnen drei Tagen nach Empfang' dieses Entscheides einen nachträglichen Rechtsvorschlag gemäss Art. 77 SchKG zu erheben haben, steht nicht den Aufsichtsbehörden, sondern dem zur Beurteilung nachträglicher Rechtsvor- schläge. eventuell dem zur Beurteilung der Klage auf Feststellung des bestrittenen Pfandrechts zuständigen Richter zu. Demnach erkennt die Schuldbetr.-und Konkurskammer : Der Rekurs wird begründet erklärt, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Beschwerde der Schuldner abgewiesen. Sehuldbetreibungs-und Konkursreeht. N0 45. 173 45. Entschelc1 vom 2. Oktober 1923 i. S. ltet.tinger unc1 Genossen. Art. 117 VZG: Verfahren nach Art. 117 VZG setzt rechts- kräftig gewordene Verteilungsliste voraus. Zweck des Verfahrens. Unterlassung der Fristansetzung ist Rechts- verweigerung. Befristung der Beschwerde (Erw. 2). -Bau- pfandgläubiger, die Klage aus Art. 841ZGB erhoben haben, ohne dass ihnen gemäss Art. 117 VZG Frist angesetzt wor- den ist, sind berechtigt, sich auf Grund von Art. 117 VZG der Verteilung des Steigerungserlöses zu widersetzen (Erw. 3).

Vorschrift des Art. 117 VZG ist nicht der öffentlichen Ordnung wegen erlassen, doch muss ihr von Amtes wegen nachgelebt werden, solange die Berechtigten nicht darauf verzichten (Erw. 4)., A. -Im Konkurse von Friedrich Baumann-Bühler in Rieben kamen die Liegenschaften Pfaffen10hweg Nr. 25 und 27 am 31. August 1922 zur zweiten Ver- steigerung. Auf beiden Grundstücken lasteten laut Kollokationsplan vom 17. März 1922 und dem Gant- protokoll im ersten Rang eine Kredithypothek zu Gunsten der Basler Kantonalbank, im zweiten Rang eine Sicherstellungshypothek zu Gunsten des Bau- meisters Adam Helfmann, in Haltingen, und im dritten Rang sechs Baupfandrechte zu Gunsten von \Verk- forderungen für die auf den beiden Liegenschaften erstellten Neubauten. Die Liegenschaften wurden vom zweiten Pfandgläubiger'Adam Helfmann ersteigert, wobei er als Pfandgläubiger zum Teil, die Baupfandgläubiger dritten Ranges jedoch gänzlich zu Verlust kamen. Das Konkursamt Basel-Stadt unterliess es, den. Bau- pfandgläubigern gemäss Art. 117 der Verordnung des BG über·· . die Zwangsverwertung von Grundstiicken (VZG) zur Geltendmachung allfälliger Anspruche aus Art. 841Abs. 1 ZGB aUf Deckung ihres Ausfalls aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Ver- wertungsanteil Frist anzusetzen. Es erstellte die Ver-

114 Schuldbetrelbungs-und Konkursrecht. N° 45. teilungsliste und gab den Grundpfandgläubigern am 26. September 1922 durch Auszüge Kenntnis davon. Die Liste wurde nicht angefochten und das Konkurs- amt rechnete am 7. Oktober 1922 ab. Am 6. Dezember darauf verlangten die Bauhand- werker Hettinger {als Rechtsnachfolger der Bremer Linoleum-A.-G.}, sodann August Friedlin-Gisin, Fr. Pfeiffer und Fritz Gassner-Fiedel, denen allen nach dem Gantprotokoll ein Baupfandrecht zustand, sowie Wilhelm Voigt und Gustav Heitz, die jedoch nach dem Gantprotokoll nicht baupfandberechtigt sind, durch einen gemeinsamen Vertreter, dass ihnen das Konkursamt im Sinne von Art. 117 VZG zur Geltend- machung ihrer Anspruche aus Art. 841 ZGB Frist an- setze. Das Konkursamt erachtete laut seinem Schreiben vom 4. Januar 1923 diese Fristansetzung für zwecklos, da rue Abrechunng und Verteilung des Ganterlöses am 9. Oktober 1922 in Rechtskraft erwachsen seien; es hielt dafür, dass den Baupfandgläubigern aus der Unter- lassung der Fristansetzung keinerlei Nachteil erwachsen sei; sie könnten die Anfechtungsklage gemäss Art. 841 ZGB gegen Helfmann immer noch anstrengen; übri- gens habe eine Zuweisung des Ganterlöses an das Grund- pfand Helfmanns nicht stattfinden können, da dieser HIs Grundpfalldgläubiger und Ersteigerer den geschul- deten Kaufpreis mit seiner Pfandforderung verrech- net habe; die Liegenschnftsverwaltung habe daher den Erlös nicht etwa bis nach Erledigung der Anspruche der Baupfandgläubiger zurückbehalten können; eine Klage auf Einzahlung des Kaufpreises müsse daher in jedem Falle gestellt werden; da übrigens die Frist- ansetzung nur bezWecke, für die Verteilung des Er- löses eine klare Situation zu schaffen und die Verteilung in absehbarer Zeit zu ermöglichen, erachte sie f'ine solche zur Einreichung der Anfechtungsklage gegen Helfmann nicht für notwendig. Darauf erhoben die genannten Bauhandwerker Klage Sehuldbetreibungs-und Konkursreeht. N° 45. 175 aus Art. 841 ZGB gegen Helfmann. Dieser bestritt ihnen aber die Aktivlegitimation, mit dem Hinweis darauf, dass ihnen nicht gemäss Art. 117 VZG Frist zur Klageanhebung angesetzt worden sei. Daher drang der Vertreter der klagenden Bauhandwerker neuer- dings beim Konkursamt auf Ansetzung einer Klage- frist. Mit Verfügung vom 27. Juni 1923 lehnte dieses das Begehren endgültig ab. Gegen diese Verfügung beschwerten sich die sechs genannten Bauhandwerker am 7. Juli mit dem Antrag, das Konkursamt sei an- zuhalten, « sämtlichen Bauhandwerkern, soweit sie noch nicht geklagt hätten, eine Klagefrist gemäss Art. 117 VZG anzusetzen, und es sei nach Feststellung der Rang- ordnung der pfandversicherten Gläubiger durch den Richter die Verteilungsliste aufzulegen und die Vertei- lung im Sinne des richterlichen Urteils vorzunehmen. » B. -Mit Entscheid vom 10. September 1923 hat die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs-und Kon- kursamt des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde von Voigt und Heitz wegen mangelnder Aktivlegitimation, die der übrigen Beschwerdeführer wegen Verspätung, mangelnder Legitimation und als materiell. gegen- standslos abgewiesen. C. -Diesen Entscheid haben die Beschwerdeführer an das Bundesgericht weitergezogen. Sie erneuern ihren Antrag dahin. das Konkursamt sei anzuweisen, im Sinne von Art. 117 und 132 VZG zu verfahren und nach Rechtskraft des richterlichen Urteils eine neue Verteilung gemäss diesem Urteil nach Art. 841 ZGB vorzunehmen, sofern der Richter dafür halte, dass Helfmann den den Bodenwert übersteigenden Erlös aus seinE'n beiden Grundpfändern an die Bauhand- werker herauszugeben habe. Sodann ergänzen sieden Antrag dahin, Helfmann sei zu verhalten, diesen Mehr- erlös auf dem Konkursamt zu hinterlegen.

176 Schuldbetrei~ungs-. und Konkursrecht. N0 45. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. -Die Feststellung der Vorinstanz, dass den heiden Rekurrenten Voigt und Heitz kein Baupfandreeht im Sinne von Art. 837 Ziff. 3 ZGB zustehe, ist unange- fochten geblieben. Ihr Rekurs ist daher ohne weiteres wegen mangelnder Legitimation abzuweisen.

Dagegen hat die Vorinstanz die Beschwerde der vier andern Rekurrenten zu Unrecht deshalb für verspätet erklärt, weil sie nicht innert. zehn Tagen seit Auflegung der Verteilungsliste erhoben worden ist. Die Verfahrensvorschrift des Art. 117 VZG bezweckt keineswegs die Anfechtnng der Verteilungsliste zu er- möglichen, sondern sie will den Baupfandgläubigern, die bei der Verwertung -des Grundpfandes zu Verlust gekommen sind, ein wirksameres Mittel zur Geltend- machung ihrer Ansprüche aus Art. 841 ZGB auf Er- satz des Ausfalles aus dem den Wert des Bodens 'über- steigenden Verwertullgsanteil der vorgehenden Pfand- gläubiger in die Hand geben. Es soll dadurch vermieden werden, dass dieser Anspruch der Baupfandgläubiger illusorisch werde, etwa dadurch, dass die vorgehenden Pfandgli:i,ubiger ihren Verwertungsanteil in Empfang nehmen und darüber verfügen, trotzdem sie zahlungs- unfähig sind oder es bis zur gerichtlichen Entscheidung über die Baupfandgläubigeransprüche werden. Wenn und soweit die Klage gutgeheissen wird, hat das Amt den Baupfandgläubigern die ihnen auf Grund des Ur- teils zukommenden Betreffnisse aus dem Verwertungs- anteil des vorgehenden Pfandgläubigers zuzuweisen. Das bedeutet nicht eine Abänderung der aufgelegten Verteilungsliste, sondern dit> Zuweisung hat auf Grund einer besonderen Liste zu erfolgen, die sich ausschliesslich mit der Verteilung des den ganz oder teilweise obsie- genden Baupfandgläubigern zukommenden Verwertungs- ergebnisses zu befassen hat. Art. 117 VZG setzt voraus, Sehuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 45. 177 dass die allgemeine Verteilungsliste in Rechtskraft erwachsen sei; denn erst in diesem Falle ist der Ver- wertungsanteil des vorgehenden Pfandgläubigers, auf den die Baupfandgläubiger allfällig einen Anspruch erheben können, festgestellt, und weiss das Amt, ob die Baupfandgläubiger überhaupt zu Verlust gekommen seien und ob es daher das Verfahren des Art. 117 VZG einzuschlagen und den Baupfandgläubigern Frist anzu- setzen habe oder nicht. Die Auflage der Verteilungs- liste hat daher für den Fristbeginn einer Beschwerde .gegen die Unterlassung der Fristansetzung nach Art. 171 VZG nichts zu bedeuten. Daraus folgt, dass die Baupfandgläubiger jederzeit das Recht haben müssen, gegen ein Amt, das ihnen entgegen der Vorschrift des Art. 117 VZG nicht Frist ansetzt, auf dem Beschwerdewege vorzugehen. Denn diese Unterlassung bedeutet die Verweigerung einer Rechtshülfe. wie sie die VZG gewährleistet. Die Be- schwerde ist allerdings dann befristet, wenn das Amt durch eine den Beschwerdeberechtigten zur Kenntllis gegebene Massnahme ausdrücklich verfügt, dass eine Fristansetzung im Sinne von Art. 117 VZG llicht er- .folge, und die Frist läuft in diesem Falle von dem Zeit- punkt der Kenntnisgabe dieser Massnahme an. Im vorliegenden Falle hat nun das Konkursamt Basel- Stadt allerdings schon in seinem Schreiben vom 4. Januar den Standpunkt eingenommen, es erachte eine Fristansetzung nicht für notwendig. Es lag hierin aber mehr die Äusserung einer Rechtsauffassung des Amtes als eine eigentliche Verfügung. Das erhellt mit aller Deutlichkeit aus der Art und Weise, wie sich das Amt nachträglich wieder auf Verhandlungen über die Frist- ansetzung eingelassen hat; es erklärte in seinem Schrei .. ben vom 27. Juni, es sei in einer Besprechung, die auf jenen Brief (vom 4. Januar) hin erfolgte, mit dem Ver- .treter der Rekurrenten übereingekommen, «mit dem endgültigen Entscheide über die Fristansetzung

178 Schuldbetreibungs-und Konkursreebt. N0 45. zuuwarten », und es stehe nun nicht an, die verlangte Verfügung zu treffen. Erst in diesem Schreiben vom 27. Juni liegt somit eine endgültige Verfügung, von • der an die Beschwerdefrist zu laufen begann. Die am 7. Juli, also innert zehn Tagen eingereichte Beschwerde ist daher nicht verspätet. 3. -Die Beschwerde ist auch, entgegen der Auf- fassung der Vorinstanz, nicht gegenstandslos. Sie be- zweckt in' erster Linie, das Amt verhalten zu lassen, dass es mit der Zuweisung des Steigerungserlöses an den den Baupfandgläubigern vorgehenden Pfand- gläubiger bis zur gerichtliehen Austragung der An- sprüche der Rekurrenten aus Art. 841 ZGB zuwarte und dann dem Urteil gemäss die Verteilungsliste ergänze. Dieses Begehren erscheint ohne weiteres begründet Denn auch -die Baupfandgläubiger, die, obwohl ihnen keine Frist angesetzt wurde, bereits Klage aus Art. 841 ZGB angehoben haben, sind zweifellos berechtigt, sich auf Grund von Art. 117 VZG der Verteilung des Steigerungserlöses zu wider- setzen. Das hat zur Folge, dass die ungeachtet dieses Rechtes der Baupfandgläubiger erfolgte Abrechnung des Konkursamtes dahinfällt, und das Amt die Ver- teilungsliste zu ergänzen hat, je, nachdem die klagend aufgetretenen Baupfandgläubiger ganz oder teilweise im Prozesse gegen Helfmann obsiegen. 4. -In zweiter Linie will -die Beschwerde das Kon- kursamt einladen lassen, den Baupfandgläubigern, die eine Klage aus Art. 841 ZGB noch nicht erhoben haben, die Frist d~ Art. 117 VZG anzusetzen. Zu Unrecht hat die Vorinstanz dieses Begehren infolgc mangelnder Bezeichnung dieser Baupfandgläubiger für' unzulässig erklärt. Das Amt kannte, wie sich aus seiner Vernehm- lassung und den übrigen Akten ergibt, sämtliche Bau- pfandgläubiger, und die Rekurrenten waren daher der Pflicht enthoben, sie namentlich aufzuzählen. Aller- dingswaren sie nicht deshalb befugt, für sie zu handeln, Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 45. 179 weil, wie sie geltend machen, die Pflicht zur Fristan- setzung gemäss Art. 117 VZG der öffentlichen Ordnung willen statuiert worden wäre und daher jedermann das Recht hätte, auch ohne besondere Vollmacht für jene Baupfandgläubiger handelnd aufzutreten. Mit Art. 117 VZG wollten lediglich die Interessen der Bau- pfandgläubiger geschützt werden; diese können aus- drücklich oder stillschweigend auf die Fristansetzung verzichten, geradesogut, wie es ihnen frei steht, ihre Ansprüche aus Art. 841 ZGB geltend zu machen oder nicht. Dennoch ist die Vorschrift des Art. 117 VZG derart, dass ihre Unterlassung den ordnungsmässigen Gang des Verfahrens und dadurch begründete Partei- rechte verletzt. Es muss ihr daher von Amtes wegen nachgelebt werden, und die Aufsichtsbehörden haben das Amt zu ihrer Beobachtung zu verhalten, solange nicht -und hier ist das offensichtlich nicht der Fall - die Beteiligten auf dieses Parteirecht verzichtet haben. Das Konkursamt Basel-Stadt ist daher einzuladen, den Baupfandgläubigern, die eine Klage aus Art. 841 ZGB gegen Helfmann noch nicht erhoben haben, ge- mäss Art. 117 VZG Frist anzusetzen. Dagegen kann auf das Begehren, Helfmann sei zu verhalten, den den Bodenwert der beiden Grundstücke übersteigenden Ver- wertungsanteil zu hinterlegen, nicht eingetreten wer- den, da dieser Antrag erst vor Bundesgericht gestellt worden ist. Demnach erkennt die Schuldbetr.-und Konkurskammer : Der Rekurs der beiden Rekurrenten Voigt und Heitz wird abgewiesen, derjenige der übrigen Rekurrenten im Sinne der Motive gutgeheissen.