404 Prozessreeht. N° 57. V. PROZESSRECHT PROCEDURE 57. Urteil der Staatsrechtlichen Abteilung YODl 29. Juni 1923 i. S. Brennerei-Genossenschaft Aesch-Domach in Liquidation gegen Schweizerische Eidgenossenschaft. SChadenersatzklage eines Brennlosinhabers gegen den Bund wegen ungünstiger Konzessionsbedingungen und Nicht- erneuerung der Konzession, gegründet darauf dass durch di~ erstmalige uteilung eines Brennloses in' Verbindung IDlt der GenehIDlgung -der Brennereianlagen ein dauerndes . Rechtsverhältnis zwischen Bund und Brennlosinhaber entstehe, das den Bund verpflichte die Konzessionsbe- dingungen so festzusetzen und die Beziehungen solange ortz?setzen, dass der Brenner durch die Erfüllung der Ihm übertragenen Aufgabe nicht zu Schaden komme. Zivil- rechtliche Streitigkeit nach Art. 48 Ziff. 2 OG. Einwand dass es sich um einen Anstand handle, dessen Erledigung n:=t ch Art. 14 des Bestandteil der einzelnen Brennverträge blldenden Bundesratsbeschhisses vom 20. Juli 1908 betref- fend die Brennereikonzessionen -dem Bundesrat zukomme. Zutreffen dieser Vorschrift nac der Begründung des Klage- anspruchs ? Rechtsbeständigkeit inbezug auf Streitigkeiten die an sich unter Art. 48 ZUf. 2 OG fallen ? ' A. -Die Brennerei-Genossenschaft Aesch-Dornach ist im Jahre 1894 gegründet worden. Sie erhielt in diesem Jahre, nach Genehmigung ihrer Statuten sowie der Bau- und Btriebspläne durch die Alkoholverwaltung, erst- als em B:ennlos von 450 hl. für die Brennjahre 1894/5 bIS und mit 1899/1900 zugeteilt, das ihr im Jahre 1901 auch fur die funf « Campagnen » 1900 /1 bis und mit 1904- 1905 und -nach provisorischer Verlängerung des be- treffenden Verhältnisses -im Jahre 1908 fur die Brelln- jahre 1908/9 bis und mit 1913/14 ubertragen wurde. Ober alle drei Vergebungen ist jeweilen eine Ukunde Prozessrecht. N0 57. 405 ausgefertigt worden, die die Unterschriften des Brenn- losinhabers, des Direktors der Alkoholverwaltung und die Ratifikation des Vorstehers des eidgen. Finanzdepar- tements trägt. Die Urkunden von 1894 und 1901 sind als «Vertrag» betitelt und erklären, dass die Zuteilung des Loses « auf Grund des Alkoholgesetzes und der bezüg- lichen bundesrätlichen Vorschriften; insbesondere des diesem Vertrage beigedruckten, einen integrierenden Bestandteil desselben bildenden Pflichtenheftes » (Bun:- desratsbeschlüsse vom 2. Juni 1894») betr. die in den Art. 1 und 2 des BG über gebrannte Wasser vorgesehenen Brennlose (Brennereipflichtenheft) ) und vom 24. De- zember 1900 uber das « Pflichtenheft betr. die in den Art .. 2 und 3 desAlkoholgesetzes vorgesehenen Brenn- lose) )} « sowie der nachfolgenden besonderen Vertrags- bedingungen erfolge. » Die letzteren erschöpfen sich in einigen wenigen Bestimmungen über das ubertragene Produktionsqualltum, die vom Bund dafür ·zu bezahlen- den Übernahmspreise, die Folgen einer allfälligen Pro- duktionsüberschreitung, den Gradgehalt, den die Ware aufweisen muss, und die Gebinde, die der Brennlosin- haber für die Ablieferung zu halten hat. Die Urkunde von 1908 ist im Anschluss an den inzwischen ergangenen BRB vom 20. Juli 1908 « über die Erteilung von Bren- nereikonzessionen (Losen) gemäss Art. 2 des Alkohol- gesetzes » als « Konzession» bezeichnet und verweist zur Ergänzung der darin aufgestellten Bedingungen in analoger Weise auf « das Alkoholgesetz und die be- züglichen bundesrätlichen Vorschriften, insbesondere den ({ erwähnten» Bundesratsbeschluss mit Pflichtenheft ». Am 27. August 1914 beschloss der Bundesrat, ge- stutzt auf die ihm von der Bundesversammlung erteilten ausserordentlichen Vollmachten -um Kar- toffeln und Körnerfrüchte ausschliesslich fur Ernäh- rungszwecke zu reservieren -« die in Art. 2 des· Alko- holgesetzes vorgesehene Ausschreibung und Vergebung von Brennlosen bis zum Sommer 1915 zu verschieben»

406 Prozessrecht. No 57. (die bestehenden Vergebungen waren alle mit der Campae 1913/14 abgelaufen). Auch in der Folge fand eme Neuvergebung bis und mit dem Jahre 1919 nicht statt. Erst 1920 wurde eine Anzahl Lose für ein Brennjahr ausgeschrieben. Inzwischen hatte die Brennerei-Genossenschaft Aesch- Dornach im Januar 1919 beschlossen in Liquidation zu treten, wie sie erklärt, weil ihr die finanzielle Lage der Genossenschaft keine andere Wahl gelassen habe und sie insbesondere nicht imstande gewesen wäre die nötigen Mittel aufzubringen, um Maschinen und Eirichtunen, de durch die lange Betriebseinstellung gelitten, WIeder m betriebsfähigen Zustand zu setzen und sich an alliälligen künftigen Ausschreibungen zu beteiligen. Nach ihrer Darstellung hatten schon während der ~ahre 1894-1914 nur durch die Abgabe der Schlempe an dIe Genossenschafter zu hohen Preisen jährliche Be- triebsdefizite vermieden und gewisse Amortisationen an den Anlagen vorgenommen werden' können. Trotz der von den Genossenschaftern in dieser Form geleisteten «Betriebszuschüsse » sei das Genossenschaftskapital seit 1900 unverzinst geblieben und infolge der Betriebsunter- brechung seit 1914 habe sich der Status derart verschlech- tert, dass heute, selbst wenn man die Anlagen zum Er- stellungswert unter die Aktiven einstelle, jenes Kapital bei der Liquidation sozusagen ganz verloren gehen werde. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Genossenschaft beim Bundesgericht als einziger Instanz nach Art. 48 Ziff. 2 OG von der Eidgenossenschaft als Beklagter:

1. Die Übernahme ihrer Brennereianlage (Grund und Boden, Gebäude, Maschinen, Einrichtungen, Werkzeuge und Utensilien) zum Erstellungswerte von 75,622 Fr. 83 Cts. eventuell Vergütung der Differenz zwischen diesem Werte und dem Werte der betreffenden Aktiven nach endgiltiger Einstellung des Brennereibetriebes mit 45,000 Fr.
2. Zahlung folgender weiterer Beträge : Prozessrecht. N° 57. 407 a) 95.070 Fr. 30 Cts. entsprechend den Zahlungen der Genossenschafter für die von ihnen in den Jahren 1894-1914 bezogene Schlempe; b) Zinsen des Genossenschaftskapitals zu 4 % jähr- lich seit 1900 ; c) 38,769 Fr. als bei der Liquidation verloren ge- hendes Genossenschaftskapital. Die Begründung dieser Anspruche lässt sich, soweit für die heute zu entscheidende Zuständigkeitsfrage von Bedeutung. wie folgt zusammenfassen: Die Bundes- gesetze vom
3. Dezember 1886 und 29. Juni 1900 erklärten die Einfuhr gebrannter Wasser und ihre Her- stellung aus Stoffen, deren Brennen durch Art. 32 bis BV der Bundesgesetzgebung unterstellt sei, als Monopol des Bundes : zugleich verpflichteten sie -im Interesse der einheimischen Landwirtschaft -den Bund, einen be- stimmten Teil des Landesbedarfs an Sprit und Spiritus durch Vergebung der Herstellung an inländische Brenne- reien und zwar soweit möglich aus inländischem Material zu decken. Die Inlandsbrennerei in dieser Form sei dem- nach eine dem Bund durch die Gesetzgebung übertragene öffentliche Aufgabe, die er durch seine Verwaltungs- organe auszuführen habe. Zur Erfüllung dieser Aufgabe, insbesondere um für die Verwendung inländischen Brenn- materials Gewähr zu schaffen, und zur Verhütung von Übertretungen des Monopols sei eine genaue Über- wachung des Brennereibetriebes notwendig, was die Vergebung in Gestalt eines gewöhnlichen privatrecht- lichen Kauf-oder Lieferungsvertrages ausschliesse. In der Tat würden die Produktionsbedingungen in allen Einzelheiten -hinsichtlich Beschaffenheit und Menge des herzustellenden Alkohols, wie Rohmaterial und Her- stellungsart -von der Verwaltung vorgeschrieben. Auch die Preise regelten sich nicht durch freie Vereinbarung auf Grund der Marktlage, sie werden von der Verwal- tung nach von ihr aufgestellten Kriterien bestimmt. Der massgebende Gesichtspunkt sei dabei nach dem

408 Prozessrecht. N0 57. Gesetze der, dass die Brenner über die Herstellungs- kosten hinaus keinen weiteren Gewinn als die kostenfreie Abgabe der Schlempe an die Genossenschafter erzielen dürfen. Insofern durch die Vergebung des Loses der Brenner ermächtigt werde, eine grundsätzlich dem Bunde vorbehaltene Tätigkeit auszuüben, nämlich eine be- stimmte Menge einer Monopolware zu erzeugen, werde das Verhältnis richtig als Konzession bezeichnet. Es weise aber die Besonderheit auf, dass die Brenner gleichzeitig verpflichtet seien, die vergebene Menge herzustellen und sie der Monopolverwaltung zu dem von ihr bestimm- ten Preise abzuliefern. Die Brenner stünden somit, ohne Beamte zu sein, mit einer öffentlichrechtlichen Pflicht belastet im Dienste des Bundes; Fabrikationsmittel, Anlagen, Einrichtungen und Rohprodukte dienten der öffentlichen Verwaltung, einer Aufgabe des Bundes und das Ergebnis des Betriebes gehöre dem Bunde, wirt- schaftlich schon mit der Erzeugung. Daraus sowie aus der Tatsache, dass der Brenner bei seiner Tätigkeit nach allen Richtungen an die Weisungen und Anordnun- gen der Verwaltung gebunden sei, ferner dass das Gesetz ihm jeden eigentlichen Unternhmergewinn versage und die Limitierung der Übernahmspreise auf entsprechen- der Grundlage fordere, folge, dass der Bund als der wirkliche Unternehmer und die Losinhaber lediglich als seine Gehilfen zu betrachten seien. Er habe daher auch die Lasten des Unternehmens zu tragen: soweit er sie zunächst seinen Gehilfen überbinde, sei durch die Rege- lng der Beziehungen dafür zu sorgen, dass jene dabei mcht zu Schaden kommen. Durch die Vergebung von Brennlosen vermöge die Verwaltung wohl das Risiko für den Fabrikati<?nsbetrieb im engeren Sinne -soweit es mit der Anstellung der Hilfskräfte und der Beschaf- fung des Materials und der Hilfsmittel zusammenhänge - abzuwälzen, nicht aber das Risiko des Brennereiunter- nehmens als solchen. Müssten die Brennlosinhaber zur Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen Aufwen- Prozessrecht. N° 57. 409 dungen oder Vorschüsse machen, die aus den Gegen- leistungen des Bundes nicht gedeckt werden könnten, so hätten sie demnach Anspruch auf Ersatz, einmal aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung, weil sie eigene Mittel für eine fremde Aufgabe zur Verfügung ge- stellt hätten, und sodann aus dem weiteren Grunde, weil für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe besond~re Opfer von einzelnen Privaten nicht verlangt werden könnten, sondern von der Allgemeinheit zu tragen seien. Eine Herabsetzung dieser Haftung trete nur insofern ein, als die Übernahmspreise bei technisch und admini- strativ richtiger Einrichtung und Geschäftsführung die Verzinsung und Amortisation der Aufwendungen und die Erzielung des vom Gesetze den Brennern zugebilligten Ertrages zulassen. Durch die Zuteilung eines Loses und die Erstellung und Genehmigullg der Brennereianlagen werde somit zwischen dem Bunde und den Brennern ein dauerndes· Rechtsverhältnis begründet. Wenn die « Ver- gebung jeweilen nur auf 6 Jahre erfolge, so habe dies seinen Grund darin, dass die Fabrikationsbedingungen technischer und finanzieller Art wechseln, was Abmachun- gen hierüber die nur für kürzere Zeit gelten und nachher revidiert werden können, nötig mache. Der Ablauf dieser Periode hebe aber die Bindung nicht vollständig auf. Nach dem zu Grunde liegenden Verhältnis müsse vielmehr der Brenner die Erneuerung der Vergebung auf Grund neu zu vereinbarender Bedingungen verlangen kön- nen. Und wenn die Fabrikation auf längere Zeit einge- stellt, erheblich beschränkt oder ganz aufgehoben werde, so habe eine Auseinandersetzung über die Folgen dieser Änderung im Sinne der vorstehenden Ausführungen stattzufinden. Art. 30 u. 31 des Pflichtenheftes stünden dem nicht entgegen. Sie bezögen sich nur auf die Folgen der darin erwähnten Vorgänge für die sechsjährigen « Lieferungsverträge» im engeren Sinne, indem sie davon ausgehen, dass die Beziehungen zwischen Bund und Losinhabern sich in den positiven Bestimmungen

410 Prozessreeht. N0 57. dieser Verträge erschöpfen, was eben nicht der Fall sei. Es liege auf der Hand, dass keine Genossenschaft es hätte wagen können, lediglich im Hinblick auf eine ein- zelne sechs jährige Brennperiode eine kostspielige Bren- nereianlage zu erstellen, die innert dieses Zeitraums zu amortisieren bei den vom Bund festgesetzten Sprit- preisen eine Unmöglichkeit gewesen wäre. Wenn sich dennoch Losbewerber gefunden haben, so lasse sich dies, wie auch der Alkoholverwaltung ohne weiteres habe klar sein müssen, nur aus der Voraussetzung erklären, die demnach als stillschweigender Vertragsinhalt gelten müsse, dass nach Ablauf der Periode das Verhältnis wenigstens solange fortgesetzt werde, um dem Losinhaber über die Kapitalverzinsung und kostenfreie Abgabe der Schlempe hinaus die ortisation der Anlagen zu er- möglichen, wie denn tatsächlich die bestehenden Los- verträge bis 1914 jeweilen erneuert worden seien. Wollte man die Sache so auffassen, dass die Konzession nur für die sechsjährige Brennperiode erteilt und die Alkohol- verwaltung nachher vollständig frei wäre, ohne jede Verpflichtung zur weiteren Loserteilung an den be- treffenden Brenner oder zur Entschädigung bei Nicht- erneuerung der Konzession, so müsste der Konzessions- vertrag geradezu als unsittlich bezeichnet werden, weil dabei die eine Partei, der Brenner übervorteilt worden wäre. Der Satz, dass die Brenner bei Nicht- erneuerung der Vergebung nicht zu entschädigen seien, finde sich denn auch nirgends im Gesetz : er stehe zu diesem, der aus ihm sich ergebenden Natur des Verhält- nisses im Widerspruch. Im vorliegenden Falle sei die Klägerin zur Liquidation gezwungen worden, weil ihre Lage durch die sechsjährige vom Bunde verfügte Betriebseinstellung unhaltbar ge- worden sei. Die Sachlage sei somit die nämliche, wie wenn der Bund die dauerude Schliesssung des Betriebes ange- ordnet hätte. Andererseits gingen die ungünstigen Er- gebnisse des Unternehmens nicht auf ein Verschulden Prozessrecht. N° 57. 411 der Klägerin, Mängel der Einrichtung oder schlechten Betrieb zurück; die Ursachen lägen durchwegs in Um- ständen, für die die Klägerin nicht einzustehen habe : nämlich einmal in den ungünstigen Preis-und sonstigen Bedingungen der Alkoholverwaltung, die mit us­ nahme einiger in ganz besonders günstigen Verhältmssen arbeitender Betriebe sozusagen allen Brennereien die Erzielung eines Ertrages, wie das Gesetz ihn zubillige. verunmöglicht hätten, ferner darin, dass das Brennlos im Verhältnis zur Anlage zu klein und trotz aller Be- mühungen der Klägerin nie erhöht worden sei, endlich in der Notwendigkeit, die Kartoffeln mangels genügen- der Produktion in der Umgegend von weither zu beziehen und dafür höhere Preise anzulegen oder schlechtes Material zu verwenden. Auch für den letzteren Umstand habe die Klägerin nicht aufzukommen. Es sei Sache des Bundes vor Zuteilung eines Loses zu prüfen. ob die Ver- hältnisse der Gegend die Errichtung einer Brennerei rechtfertigen. Mit der Zuteilung und der Genehmigung der Anlage übernehme er auch die Pflicht. der Ge- nossenschaft Preise zu bewilligen, welche ihr die Exi- stenz ermöglichen. Zur Schadloshaltung der Klägerin im oben erwähn- ten Sinne gehöre in erster Linie die Verzinsung des in der Brennerei investierten Kapitals, soweit sie aus den Betriebsergebnissen nicht habe erfolgen können, so dann -im Falle der Liquidation wie vorliegend -die Rück- erstattung dieses Kapitals, die in zwei Formen geschehen könne, entweder dadurch, dass der Bund die Anlagen gegen Erstattung der noch nicht amortisierten Auf- wendungen übernehme, oder so., dass er dieselben dem Brennlosinhaber überlasse, ihm aber die Differenz ver- güte zwischen den no.ch nicht amortisierten Auf;vendun: gen und dem Wert, den die betreffnde Aktlve~ bel definitiver Einstellung des Brennerelbetnebes beSItzen. Soweit sich dabei noch Verlust an Genossenschafts- kapital, herrührend aus von der Genüssenschaft nicht

412 Prozessrecht. N0 57. verschuldeten schlechten Betriebsergebnissen zeigen sollte, wäre auch er zu ersetzen. Daneben bestehe nach Gesetz und Praxis das Recht der Genossenschafter auf kostenfreien Bezug der Schlempe. Das Gesetz spreche dies allerdings nur in der Form. aus, dass die kosten- freie Schlempe das Maximum der den Genossenschaftern zukommenden Vergütung bilden solle. Doch sei der wahre Sinn der, dass diese Vergütung -jedoch nicht mehr -ihnen bei richtiger Einrichtung und rationellem Betriebe auch wirklich zukommen solle. So sei die Be- stimmung denn auch immer von den Behörden aufge- fasst worden, was sich darin zeige, dass die meisten Brennereien und zwar unter ausdrücklicher Genehmigung der Alkoholverwaltung den Schlemperlös in ihren Rech- nungen nicht aufgeführt haben. Bei der Klägerin seien Amortisationen nur dank dem Verkaufe der Schlempe zu hohen Preisen an die Genossenschafter möglich ge- wesen. Sie seien deshalb für die Auseinandersetzung aus den Rechnungen auszumerzen, sodass der Betrag der nicht amortisierten Aufwendungen dem Erstellungs- wert der Anlagen gleichkomme. B. -Die Beklagte, Schweizerische Eidgenossenschaft. hat beantragt, es sei auf die Klage überhaupt, eventuell zur Zeit nicht einzutreten, eventuell die Klagebegehren seien in vollem Umfange als unbegründet abzuweisen. Der Hauptantrag wird darauf gestützt, dass:

1. die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen dem Bunde bezw. der Alkoholverwaltung und einem Brenn- losinhaber aus der Brennereikonzession «( Brennver- trag ») nach den Bestandteil der Konzession bildenden Pflichtenheften von 1887, 1888, 1894 und 1900 dem dort vorgesehenen Schiedsgerichte und nach dem Bundes- ratsbeschlusse vom
2. Juli 1908 mit Pflichtenheft, auf Grund dessen die Vergebungen dieses Jahres erfolgt seien, dem Bundesrat zukomme. An ihn, eventuell soweit es sich um Ansprüche aus den Verhältnissen und der Zeit vor 1908 handle, an jenes Schiedsgericht habe Prozessrecht. N° 57. 413 sich deshalb die Klägerin mit ihren Begehren zu wenden.
3. die Alkoholgesetzgebung, d. h. die Pflichtenhefte, die der Bundesrat auf Grund der ihm durch die Gesetze von 1886 und 1900 erteilten Ermächtigung erlassen habe, den Brennern ausdrücklich jeden Schadenersatzan- spruch im Falle der Nichterneuerung der Vergebung versage, womit auch « für jedes Gericht die Veranlassung entfalle», sich mit solchen Schadenersatzforderungen einlässlich zu befassen. Denn selbst wenn die Unter- suchung die Existenz des behaupteten Schadens ergäbe, könnten sich daraus keinerlei rechtliche Konsequenzen ergeben.
4. das Verhältnis zwischen dem Bund bezw. der Alkoholverwaltung und den Brennern ein öffentlich- rechtliches, nämlich dasjenige der Konzession sei. weshalb auch die daraus entspringenden Ansprüche nur öffentlichrechtlicher Natur sein könnten. Damit fehle es aber, auch abgesehen von den unter Ziffer 1 erwähnten Sondervorschriftel1 an der ersten Voraus- setzung für die Anrufung des Bundesgerichts, nämlich an einer zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne der Art. 48 ff. OG.
5. Schuldner der behaupteten Ansprüche, wenn sie bestünden. nicht der Bund, sondern die Alkoholver- waltung wäre, die als mit dem Rechte der Persönlichkeit ausgerüstete selbständige Anstalt der Gerichtsbarkeit des Bundesgerichts nach Art. 48 OG nicht unterstehe, sondern ihren Gerichtsstand an ihrem Sitze, Bern, bei dem nach bernischem Recht zuständigen Gerichte habe. Der eventuelle Antrag auf Nichteintreten « zur Zeit » wird damit begründet, dass die Frage der Entschädigung der Brennereien «( wegen Stillstandes der Inlandbrennerei heute noch nicht spruchreif sei». Bei dem Beschlusse vom
6. August 1914 und der im Anschluss darall bis heute erfolgten Verschiebung der Neuvergebung von Brennlosen handle es sich um einen durch die ausser- ordentlichen Verhältnisse der Kriegs-und Nachkriegs- AS 49 II -1923 28

414 Prozessrecht. N° 57. zeit bedingten Schwebezustand. Eine endgiltige Lösung bleibe noch zu treffen. Sie sei von einer weiteren Abklä- , rung der Verhältnisse, namentlich nach der Richtung der Unterstellung auch der bisher monopolfreien Brennereien unter die Alkoholgesetzgebung abhängig. Es gehe nicht an, durch die Beurteilung eines einzelnen, aus dem Zusammenhang gerissenen Falles jener Lösung gewalt- sam vorzugreifen, solange Bundesrat und Alkohol- verwaltung, denen die Ordnung dieser Dinge zufalle, über die einzuschlagenden \Vege noch gar nicht im Klaren sein können. C. -Art. 14 des Bundesratsbeschlusses vom 20. Juli 1908 lautet: «Streitigkeiten über die Auslegung von Be- stimmungen des heutigen Beschlusses oder des demselben beiliegenden Pflichtenheftes werden endgiltig vom Bun- desrate entschieden. l) In den Pflichtenheften von 1887, 1888, 1894 und 1900 war ein Schiedsverfahren vorgesehen. Die entsprechende Klausel des Pflichtenheftes von 1900, die sich inhaltlich mit denjenigen der früheren Pflichtenhefte deckt, lautet: « Art. 39: Streitigkeiten, deren Entscheid nach Gesetz oder Verordnung nicht besonderen Behörden übertragen ist, werden endgiltig durch ein aus drei Mitgliedern bestehendes Schieds- gericht geregelt. Je eines von _diesen Mitgliedern wird von je einer Partei, das dritte vom Bundesgerichtspräsi- denten ernannt.» In Art. 31 Abs. 2 des als Beilage zum BRB vom 20. Juli 1908 erklärten Pflichtenheftes heisst es: «Bei Nichterneuerung des Vertragsverhältnisses stehen den bisherigen Losinhabern gegen die Alkoholverwaltung keinerlei Schadenersatzansprüche zu. » Eine gleiche Be- stimmung war unbestrittenermassen schon in allen früheren Pflichtenheften mit Ausnahme des ersten von 1887 enthalten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung ;

1. -Die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Be- Prozessrecht. N0 57. 415 handlung des Streites kann nur gestützt werden auf Art. 48 Ziff.2 OG, wonach es als einzige Instanz zivil- rechtliche Streitigkeiten zwischen Korporationen oder Privaten als Klägern und dem Bund als Beklagten beurteilt, wenn der Streitgegenstand einen Hauptwert von wenigstens 4000 Fr. hat. Dem Beklagten ist zuzu- geben und die Klägerin leugnet es auch nicht, dass die Schadenersatzforderungen. welche sie mit der Klage erhebt, aus Beziehungen zwischen ihr und dem Bund hergeleitet werden, die, wenn sie mit dem behaupteten Inhalt bestünden. unzweifelhaft dem öffentlichen Recht angehören würden. Es wird geltend gemacht, dass der Bund durch die Herstellung eines Teiles des für den in- ländischen Verbrauch benötigten Sprits und Spiritus im Inland aus inländischen Rohstoffen eine ihm durch die Gesetzgebung zur Wahrung allgemeiner Interessen überbundene Pflicht erfülle und dass die Brenner, denen er die Fabrikation nach den von ihm aufgestellten Vorschriften übertrage, deshalb als seine Geschäfts- führer, Gehilfen bei der Durchführung einer öffentlichen Aufgabe erschienen, weshalb er sie für die dafür gemach- ten Aufwendungen schadlos zu halten und ihnen den durch das Gesetz darüber hinaus vorgesehenen Entgelt für ihre Tätigkeit zukommen zu lassen habe. Die Stellung des Brenners wäre danach diejenige eines Hilfsorgans der Verwaltung zum Bunde als Träger dieser Verwaltung und dieses Verhältnis ist es, aus dem die eingeklagten Er- satzansprüche hervorgehen sollen. Daraus folgt indessen noch nicht ohne weiteres, dass auch die letzteren selbst nicht Gegenstand der Zivilgerichtsbarkeit des Bundes- gerichts gemäss Art. 48 OG sein können. Der Kreis der Zivilprozesssachen nach dieser Vorschrift fällt nicht mit demjenigen der Streitigkeiten über privatrechtliche Ansprüche im Sinne der modernen Doktrin über die Abgrenzung des sachlichen Herschaftsgebietes zwischen Privat-und öffentlichem Recht zusammen. Er ist nach dem Zwecke zu umschreiben, den der Gesetzgeber beim

416 Prozessrecht. N° 57. Erlasse der Bestimmung mit ihr verfolgt hat und der dahin ging, für einen bestimmten Komplex von Anstän- den, für den es damals als besonders geboten erachtet , wurde, den Rechtsweg oder doch wenigstens die Anru- fung einer bestimmten, besondere Garantien der Unbe- fangenheit bietenden Instanz zu öffnen, was bedingt, dass auch der zuständigkeitsbegrnndete Begriff der zivil- rechtlichen Streitigkeit als ein geschichtlich gegebener angesehen werden muss, der nicht mit dem Wechsel der Doktrin in jener Frage sich wandelt (AS 42 n 613; 43 II 721; 47 II 73 und das darin zitierte nicht publizierte Urteil i. S. LangenthaI-Huttwil-Bahn gegen Beru vom 14. September 1911; O. MAYER, Verw.-Recht

1. Auf I. I. Bd. S. 213/15). Die Vorschriften der Art. 48 Ziff. 1 bis 4 OG gehen aher auf Art. 110 der Bundesver- fassung von 1874 und fn der Hauptsache, in dem hier in Betracht kommenden Teile sogar schon auf Art. 101 der Verfassung von 1848, also auf eine Zeit zurück, wo die Anschauungen über die Abgrenzung zwischen Privat- und öffentlichem Recht noch wesentlich andere waren als heute. Auf sie und nicht auf die heutige Lehre ist des- halb grundsätzlich abzustellen, um den Umfang der Kompetenz des Bundesgerichts als einzige Zivilgerichts- instanz bei Anständen zwischen den hier erwähnten Par- teien zu 'bestimmen. Von diesem' Gesichtspunkte aus hat denn auch das Gericht jene vielfach bei Streitigkeiten über Ansprüche bejaht, die nach der heute herrschenden Lehre offenbar oder doch eher als öffentlichrechtliche anzusehen wären. "r ellll nicht alle vermögensrechtlichen Ansprüche überhaupt, so sind doch als Zivilrechts- streitigkeiten insbesondere allgemein Schadenersatz- klagen gegen das Gemeinwesen betrachtet worden. Und zwar nicht nur, wenn sie auf der Behauptung eines schädigenden Eingriffs in die Individualsphäre des Bürgers durch pflichtwidrige Handlungen von Staats- beamten oder zwar rechtmässige. aber angeblich eine Schadenersatzpflicht nach sich ziehende Ausübung der Prozessrecht. N0 57. 417 Staatsgewalt beruhten (s. die bereits angeführten Ent- scheidungen 42 11 613; 47 11 73; ferner ebenda S. 497, 522, 554), sondern auch dann, wenn sie sich auf zwischen dem Kläger und dem Staate angeblich bestehende be- sondere rechtliche Beziehungen stützten, die, obwohl durch einseitigen Hoheitsakt begründet, weil es dem Kläger freistand sie einzugehen oder nicht, gemäss jenen früher herrschenden Auffassungen als geeignet angesehen wurden nach gewissen Richtungen privat- rechtliche, vor den Zivilgerichten verfolgbare An- sprüche zu seinen Gunsten auszulösen. Dazu gehört einmal das Beamtenverhältnis hinsichtlich des Rech- tes auf den Gehalt, weshalb auch Schadenersatzklagen eines Beamten gegen den Kanton wegen materiell ungerechtfertigter Entlassung stets und noch in neue- ster Zeit als Zivilsachen an die Hand genommen und beurteilt worden sind (vgl. z. B. AS 9 S. 212; 12 S. 697; 13 S. 342 mit Zitaten und das nicht veröffentlichte Urteil vom
2. März 1919 i. S. Ehrat gegen Freiburg) : der Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit nach Art. 48 OG ist aber ein einheitlicher und kann gegenüber dem Bunde in den Fällen der Ziff. 2 kein anderer sein als gegenüber dem Kanton in denjenigen d~r ff.. 4. Es muss dazu ferner gerechnet werden und 1st m emer Reihe von Entscheidungen gerechnet worden die Kon- zession, soweit die Klage Entschädigungsforderungen wegen Verletzung vermögensrechtlicher Ansprüch b.­ trifft, die aus derselben angeblich dem KonzesSlOnar gegen den Konzedenten zustehen (vgl. z. B. AS 3 S. 780 ff. insbes. 791 ; 5 S. 602; 38 II S. 735; 43 II S. 708, während allerdings für den Streit über den Umfang von Rechten des Staates als Konzedenten mit Abgabencharakter (Konzessionsgebühr) in AS 34 11 S. 833 und übr das Zustandekommen der Konzession selbst bezw. dIe Be- fugnis des Gemeinwesens sie wegen Nichteintritt ~iner daran geknüpften Bedingung als erloschen zu erklaren, in AS 43 II S. 443 die Zuständigkeit verneint wordell

418 Prozessrecht. N° 57. ist). Dieser Tendenz der Praxis, die sich ihrerseits nur als eine folgerichtige Entwicklung des Zweckgedankens , des Gesetzes darstellt. entspricht es aber auch im vor- liegenden Falle, wo es sich um Ersatzforderungen des Konzessionärs aus einer Konzession oder doch einem konzessionsähnlichen Verhältnis um die Geltendmachung von Anspruchen handelt, die ihm auf Grund desselben gegen den Konzedenten zustehen sollen, das Vorliegen einer zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 48 OG zu bejahen, trotzdem materiell für die Frage des Be- stehens oder Nichtbestehens der behaupteten Anspruche und deren eventuellen Umfang nach der Auffassung der Klägerin selbst nicht oder doch nicht vorwiegend Grund- sätze des Privatrechts, sondern öffentlichrechliche Ge- sichtspunkte massgebend sein mögen. Es spricht dafür auch die Erwägung, dass die Beziehungen zwischen dem Bund und den Brennlosinhabern sich insofern von einer reichen Konzession unterscheiden, als die Brenner die ihnen übertragene, grundsätzlich der Eidgenossen- schaft vorbehaltene Tätigkeit nämlich die Herstel- lung unter das Monopol fallender gebrannter Wasser, nicht für sich, mit dem Rechte über das Erzeugnis selbst zu verfügen, sondern fÜr den Bund ausüben, dem sie .die Ware zur weiteren-Verwertung abzuliefern haen. Inofern kann aber auch eine gewisse Analogie ZWIschen Ihrer Stellung und .derjenigen eines Beamten oder Angestellten des Bundes nicht geleugnet werden, ohne dass damit hinsichtlich der Berechtigung der mate- riellen Folgerungen, welche die Klägerin daraus ziehen will, irgend etwas gesagt sein soll. Solange dem Beamten für die Geltendmachung des ihm angeblich für seine Tätigkeit zugesicherten und geschuldeten Entgelts der Rechtsweg geöffnet wird, kann er daher auch in Fällen der vorliegenden Art ohne inneren Widerspruch nicht versagt werden. Von der in der ersteren Beziehung geltenden Praxis abzuweichen besteht aber umso- weniger Anlass, als bei den bisherigen Vorarbeiten Prozessrecht. N° 57. 410 für die Schaffung eines eidgenössischen Verwaltungs- gerichts dariiber immer Einigkeit herrschte, dass es sich dabei um einen der Fälle handle, für die das Bedürfnis nach einer von der Verwaltung unabhängigen Spruch- behörde auf alle Fälle anzuerkennen sei, sodass die Zu- lassung der Zivilklage bis zur Einführung der Verwal- tungsgerichtsbarkeit, das wenn auch in der Form den heutigen Anschauungen über die Natur des Verhält- nisses nicht mehr ganz entsprechende, so doch dem Erfolge nach gerechtfertigte Mittel bildet, jenes Be- dürfnis zu erfüllen. 2. -Die beklagte Partei begrundet denn auch ihre Kompetenzeinrede in erster Linie nicht mit dem Fehlen des bisher erörterten Erfordernisses, sondern damit, dass es sich um einen Anstand handle, dessen Ent- scheidung zufolge der, Bestandteil der angenommenen Konzessionsbedingungen von 1908 bildenden. Sonder- vorschrift von Art. 14 des Bundesratsbeschlusses vom 20. Juli 1908 dem Bundesrat zugewiesen sei. (Die auf Art. 30 und 39 der Pflichtenhefte von 1894 und 1900 gestützte Einrede des Schiedsvertrages hinsichtlich der Anspruche für die Zeit vor 1908 ist ernstlich nicht mehr aufrechterhalten worden und darf als fallen gelassen angesehen werden, nachdem die Duplik anerkennt, dass die Anrufung des dort vorgesehenen Schieds- gerichts heute in der Tat nicht mehr möglich sein möge.) Zu dem verbleibenden anderen Einwande ist zu be- merken: Nach der Klägerin soll eine Verletzung ihr in der Stellung als Losinhaberin (Brennereikonzessionärin) zustehender Rechte, aus der sich die eingeklagten For- derungen ergäben, nach zwei Richtungen vorliegen:

1. insofern als die periodischen Konzessionen (Brenn- verträge) Bestimmungen enthalten haben, die ein Arbeiten ohne ständigen Verlust von vorneherein aus- geschlossen hätten; 2. weil die Vergebung im Jahre 1914 nicht mehr erneuert worden sei. Nach bei den Richtungen stützt sich die Klage nicht auf die genannten Konzessio-

420 Prozeureeht. No 57. nen (Brennverträge) selbst, die ihnen beigegebenen Pflich- tenhefte oder den BRB vom -20. Juli 1908 und kann , sich nicht darauf stützen. Die Ansprüche werden vielmehr aus einem daneben hergehenden dauernden Rechtsver- hältnis zwischen Bund und Losinhaber hergeleitet, das durch die erstmalige Zuteilung eines Loses in Verbin- dung mit der Genehmigung der geplanten Brennerei- aIilage zur Entstehung gebracht werde und die geltend gemachte Schadloshaltungspflicht begründe (Konzes- sionsverhältnis im weiteren Sinne im Gegensatz zu der Regelung der ihrer Natur variablen Fabrikationsbe- dingungen durch die einzelnen zeitlich beschränkten Brennverträge. Konzessionen im engeren Sinne). Dass die Beklagte das Bestehen eines solchen weiteren Ver- hältnisses und überhaupt irgendwelchen anderen recht- lichen Bandes zwischen den Parteien als des durch die auf Zeit erfolgten Vergebungen, periodischen Kon- zessionen begründeten bestreitet, ist unerheblich. Mass- gebend für die Zuständigkeit muss der Anspruch sein, wie er tatsächlich erhoben wird. Es ist daher auch bei der Entscheidung darüber, ob ein unter Art. 14 des BRB vom 20. Juli 1908 fallender Anstand vorliege, für einmal von jener Klagebegründung auszugehen, gleichgiltig ob sie materiell haltbar ist oder _ nicht. Auf den ersten Blick scheint freilich auch auf diesem Boden der fragliche Einwand der Beklagten, die Giltigkeit der an- gerufenen Verordnungsvorschrift vorausgesetzt, zuzu- treffen. Soweit die Forderungen auf die Nichterneuerung der Vergebung nach Ablauf des Brennvertrages von 1908 gestützt werden, fällt in Betracht, dass die Pflichtenhefte von 1894, 1900 und 1908, die den Brennverträgen mit der Klägerin aus den gleichen Jahren zu Grunde liegen, übereinstimmend die Bestimmung enthalten, dass dem Brennlosinhaber bei Nichterneuerung des Vertragsver- hältnisses keine Schadenersatzansprüche gegen die AI- koholverwaltung zustehen. Die Frage, ob neben dem durch die einzelnen Brennverträge begründeten ein Prozessrecht. N° 57. 421 weiteres Rechtsverhältnis zwischen dem Brellnlosinhaber und dem Bunde des von der Klägerin behaupteten Inhalts bestehe, kann demnach nicht gelöst werden, ohne dass zu dieser Bestimmung, d. h. dazu Stellung genommen wird, ob sie die Beziehungen zwischen den Parteien er- schöpfend zu regeln und auch Ansprüche von der Art. wie sie hier erhoben werden, auszuschliessen bestimmt und geeignet sei oder nicht. Und ähnlich verhält es sich mit den Ersatzforderungen wegen ungünstiger Fest- setzung der Konzessionsbedingungen für die einzelnen Brennperioden. Auch hier hängt die Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf weitere Gegenleistungen des Bundes zustehen könne, als sie in den einzelnen Brennverträgen vorgesehen sind. mit derjenigen nach der Bedeutung und Tragweite der entsprechenden Be- stimmungen der Brennverträge untrennbar zusammen. Nach beiden Richtungen kann demnach die Klage nicht losgelöst von den Pflichtenheften beurteilt werden, indem es sich eben frägt, ob damit Forderungen geltend gemacht werden, die vor diesen Erlassen Bestand haben können oder nicht vielmehr durch sie ausgeschlossen werden. So käme man dazu, dass in der Tat -ein An- stand über die Auslegung dieser Akte im Sinne von Art. 14 des Bundesratsbeschlusses vom 20. Juli 1909 vorliege. Bei näherem Zusehen ist dem aber doch nicht so. Wenn die angeführte Vorschrift von «Strei- tigkeiten über die Auslegung des heutigen Beschlusses oder des demselben beiliegenden Pflichtenheftes » spricht, so hat sie damit offenbar nur Anstände aus dem Konzes- sionsverhältnis im engeren Sinne, den einzelnen Brenn- verträgen im Auge, für deren Beurteilung die erwähnten Erlasse schlechthin die Entscheidungsnorm liefern und wo daher mit deren Interpretation der Streit ohne weiteres erledigt ist (z. B. die Alkoholverwaltung lehnt eine vom Brenner hinsichtlich der Modalitäten einer ein- zelnen Lieferung inbezug auf die Beschaffenheit der Ware oder die Berechnung des Übernahmspreises oder

422 Prozeasrecht. N° 57. hinsichtlich der Gestaltung der amtlichen Betriebs- kontrolle erhobene Prätention ab). Hingegen ist dabei . nicht an Fälle gedacht, in denen Ansprüche aus einem andern, ausserhalb des Brennvertrages und Pflichten- heftes selbst stehenden Rechtstitel erhoben werden und daher die Auslegung beider nur die Bedeutung eines Präjudizialpunktes für das Bestehen oder Nichtbe- stehen dieses anderweitigen Anspruchs haben kann. Darum handelt es sich aber hier. Mit der Feststellung, dass die Brennverträge der Klägerin ein Recht derselben auf weitere Gegenleistungen des Bundes als diejenigen, die sie unbestrittenermassen empfangen hat, und auf Fortsetzung des Verhältnisses nach Ablauf der einzelnen Brennperiode nicht vorsehen, wäre das Schicksal der Klage nur dann entschleden, wenn den betreffenden Konzessionsbestimmungen die Bedeutung einer erschö- pfenden, alle weiteren Forderungen schlechthin aus- schliessenden Regelung der beidseitigen Beziehungen beizumessen wäre. Nähme man dagegen an, sie hätten diese Tragweite nicht, so wäre damit die Klage noch nicht begründet. Ihre Gutheissung würde voraussetzen, dass die andern, ausserhalb des .Inhaltes der einzelnen Brennverträge stehenden Rechtsgrunde, auf welche die Klägerin ihre Forderung stütZt, zutreffen und eine Haftung des Bundes in dem behaupteten Sinne nach sich zu ziehen vermögen. Darübel" könnte aber der Bundes- rat, dem durch den angerufenen Beschluss von 1908 nur die Auslegung dieses und des Pflichtenheftes für die einzelne Brennperiode übertragen ist, nicht entschei- den, während umgekehrt die Kognition der Behörde, die für jene Frage als die Hauptfrage des Prozesses, den eigentlichen Streitgegenstand zuständig ist, auch die dabei auftauchenden Vorfragen umfasst, selbst wenn sie aus einem andern Zuständigkeitsbereiche stammen. Um den Bundesrat auch in dieser Beziehung zuständig zu erklären, bedürfte es demnach einer extensiven Aus- legung der Vorschrift, während die vorstehend vertretene Prozessrecht. N° 57. engere dem Wortlaut derselben entspricht. Dazu be- steht aber umso weniger Anlass, als nach einem aner- kannten Auslegungsgrundsatze derartige Bestimmungen, welche einen Einbruch in allgemeine Zuständigkeits- normen bedingen, im Zweifel eng und nicht weit auszu- legen sind. 3. - Es darf umso eher angenommen werden, dass der Sinn der Vorschrift nicht der heute behauptete weitgehende ist, als sie sonst eine unzulässige Anordnung enthalten würde. Ihre rechtliche Natur ist eine doppelte. indem sie sich einerseits als Teil einer Vollziehungs- verordnung zum Alkoholgesetz und damit als Norm des objektiven Rechts darstellt, andererseits durch die Auf- nahme in den Brennvertrag mit der Klägerin von 1908 mit zum Inhalt des letzteren geworden ist. Als Norm des objektiven Rechts kann sie aber Anspruch auf Ver- bindlichkeit nur insofern erheben, als sie nicht im Widerspruch zu Art. 48 Ziff. 2 OG bezw. Art. 110 BV steht, eine Frage, die das Bundesgericht, weil es sich nicht um einen allgemein verbindlichen Beschluss der Bundesversammlung, sondern des Bundesrates handelt, den er in seiner Eigenschaft als Vollziehungsbehörde und nicht auf Grund der ihm von der Bundesversamm- lung bei Kriegsbeginn erteilten ausserordentlichen Voll- machten, in Ausübung gesetzgeberischer Funktionen erlassen hat, unzweifelhaft zu prüfen befugt ist. Ein solcher Widerspruch würde aber dann vorliegen, wenn die Vorschrift auch auf Anstände zu beziehen wäre, die an sich unter den Begriff der Zivilrechtsstreitigkeiten nach Art.48 OG fallen und bei denen der Streitgegenstand den hier vorgesehenen Hauptwert aufweist (bei Meinungs- verschiedenheiten inbezug auf das « Konzessionsverhält- nis im engeren Sinne ». die Abwicklung des einzelnen Brennvertrages, die nach Erw. 2 allein davon betroffen wären, wird meistens das eine oder andere Erfordernis nicht zutreffen, sodass dafür in der Regel ohnehin nur der Verwaltungsweg gegeben sein wird und ohne Be-

424 Prozessreeht. N0 57. denken vorgesehen werden konnte). Die Zuständigkeit des Bundesgerichts gemäss Art. 48 Ziff. 1 bis 3 OG , ist nach Natur und Zweck der Bestimmung eine aus- schliessliche ; es wird ihm damit nicht nur die Gerichts- barkeit für die darin genannten Anstände zuerkannt, sondern auch zugleich diejenige einer andern Instanz, insbesondere der Verwaltungsbehörden ausgeschlossen, sodass Beschlüsse dieser nur die Wirkung einer Partei- erklärung über den betreffenden Anspruch und nicht einer verbindlichen Entscheidung haben können. Eine Ausnahme inbezug auf bestimmte Verhältnisse könnte verbindlich nur durch Gesetz oder Beschluss der Bundesversammlung, nicht durch biosse Verordnung des Bundesrates statuiert werden. Soweit die Bestimmung aber Inhalt der einzelnen periodischen Konzessionen, Brennverträge bildet und sich die Brennlosinhaber ihr so mit den übrigen Konzes- sionsbedingungen unterworfen haben, fällt in Betracht, dass gegenüber einem ausschliesslichen sachlichen Ge- richtsstande; wie ihn Art. 48 OG nach dem Gesagten vor- sieht, eine Prorogation nach allgemeinen Prozessgrund- sätzen nicht zulässig ist und hie~ umso eher als ausge- schlossen erscheint, als damit die Streitigkeit nicht vor ein anderes Gericht, sondern Vor die Verwaltungsbe- hörde verwiesen würde, der solche Anstände zu entziehen eben der Zweck des Orgallisatiollsgesetzes bezw. der Ver- fassungsvorschrift war, auf der es in diesem Punkte beruht. Dagegen kann allerdings die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte und auch diejenige des Bundes- gerichts als einzige Zivilinstallz durch einen Schieds- vertrag ausgeschlossen werden, sofern den Parteien über das betreffende Verhältnis die Verfügung zusteht, was hier, wo es sich um gewöhnliche vermögensrechtliche Anspruche handelt, offenbar zutreffen würde. Mit einer solchen Schiedsklausel hat man es aber nicht zu tun. Das Wesen des Schiedsverfahrens besteht in der Aus- schaltung des staatlichen zu Gunsten des privaten Prozessrecht. N° 57. 425 Rechtsschutzes: Schiedsrichter ist der durch Vertrag zum Richteramt berufene Privatmann. Bezeichnet der Vertrag eine staatliche Behörde als «Schiedsgericht », so liegt darin entweder eine Prorogation (Gerichtsstands- abrede), diegiltig hier nicht getroffen werden konnte, oder aber es sind damit die einzelnen Mitglieder der Be- hörde gemeint. So kann aber die streitige Vorschrift nicht verstanden werden. Der Bundesrat wollte sich damit als Behörde, Organ der Verwaltungsjustiz zur Behand- lung der darin genannten Anstände zuständiger klären, nicht den Brennlosinhabern als Schiedsrichter anbieten und in der Annahme der so lautenden Konzession liegt eine Unterwerfung unter die ihm in jener Eigenschaft zukommende Rechtsprechungsbefugnis und nicht unter die Entscheidung der einzelnen Mitglieder der Behörde als Privatleute. Könnte darüber noch ein Zweifel be- stehen, so müsste er durch den von der Beklagten selbst angerufenen Bericht des eidgenöss. Justiz- und Polizei- departementes vom 30. April 1908 gehoben werden, wo die Neuerung gegenüber dem in den früberen Pflichtenheften vorgesehenen Schiedsverfahren folgen- dermassen begründet wird: « Da der Bundesrat die Kon- zession erteilt und ihren Inhalt festsetzt, kann er auch festsetzen, wie Anstände über die Auslegung der Kon- zession zu erledigen sind. Der Entwurf (zum Pflichten- heft) kann deshalb die Erledigung einem Schiedsgericht übertragen oder sie dem Bundesrat selber vorbehalten ... )) 4. -Ob als Schuldner der behaupteten Anspruche, wenn solche überhaupt in Frage kommen könnten, der Bund oder die eidgenössische Alkoholverwaltnng als selbständige Anstalt anzusehen wäre, ist für die Kom- petenzfrage gleichgiltig. Zur Bejahung der Zuständigkeit des Bundesgerichtes genügt es, dass tatsächlich mit der Klage der erstere als Beklagter ins Recht gefasst worden ist und die Klägerin behauptet, die Anspruche gegen ihn als Träger des Alkoholmonopols, nicht bloss gegen jene Anstalt zu besitzen. Ob dieser Standpunkt zutrifft oder

426 Prozeurecht. N° 68. nicht, wird bei der materiellen Beurteilung des Streites zu prüfen sein. 5. -Ebenso kann natürlich die « mangelnde Spruch- reüe der Klage» den Nichteintretensbesehluss nicht be- gründen. Sollte sich ergeben, dass bestimmte Tatsachen, deren Vorhandensein mit zum anspruchsbegrundenden Tatbestande gehören würde, sich noch nicht verwirk- licht haben, so würde die Klage aus diesem Grunde (zur Zeit) abzuweisen sein. Ein prozessualer Mangel der Klage. der es gestatten würde, deshalb ihre Beurtei- lung überhaupt abzulehnen, kann darin nicht gesehen werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten wird ab- gewiesen. , 58. SenteDI& a4 ottobre lSa3 4&11& Ia sezione chile in causa Preiser c. Bane& de11& Svizzer& ltali&na. n valore della causa per restituzione di beni dati in deposita non e uguale a] valore d1 stima dei beni stessi. -Inammis- sibilita in ordine dell'appel1azione per inosservanza delI'art. 67 cap: 3 OGF. Considerando : ehe con petizione deI 3 geBnaio 1922 Preiser Ermanno in Milano citava in giudizio Ia Banca della Svizzera Ita- liana in Lugano affinehe si pronunciasse : « 1 0 La spett. Banea delta Svizzera ltaliana in Lugano » e condannata arestituire al Signor Ermanno Preiser » in Milano i titoli seguenti : » N. 160 azioni miniere Sulfuree Trezza Albani ; » N. 25 azioni Societa Italiana Ernesto Breda; » N. 50 azioni Filatura Cascami seta; »N. 1 azione Societä .agganciamento Vagoni Ferro- viarii; Prozessrecht. N° 58. 427 » N. 10 azioni Banea Commerciale Italiana, in un eoi » frutti ed interessenze maturate e maturande. Inoltre una J eassetta contenente argenteria deI valore di 2500 lire. l) In subordine : » 2° La spett. Banea della Svizzera Italiana rimbor- J) sera a Preiser il valore dei titoli suindicati in base a !) perizia. » Che Ia petizione fu respinta dal giudiee di prime cure (pretore di Lugano-Citta), il eui giudizio fu confermato con sentenza 9 luglio 1923 deI Tribunale di Appello deI Cantone Tieino, il quale giudieava : 10 L'appellata sentenza e eonfermata. 20 La tassa di giustizia di questa sede in 80 frchi. oltre le spese di copie e bolli sono poste a carico della parte appellante ehe rifondera 30 frehi. per ripetibili di seeonda istanza; Che da questa sentenza l'attore ha prodotto appella- zione al Tribunale federale nei termini di legge ; Che nel easo in esame, in cui il valore della causa e valutabile in danaro, l'ammissibilitä dell'appellazione dipende dall'importanza dell'oggetto litigioso (art. 59 e 67 capa 3 OGF) ; Che il valore degli oggetti da restituirsi dalla conve- nuta all'attore sarebbe, seeondo gli atti, di lire italiane 2500 per l'argenteria eontenuta nella eassetta, e di lire italiane 50350 per i titoli secondo distinta dei 9 agosto 1916 (aet. M) ; Che tuttavia nella fattispecie non si tratta deI paga- mento di queste somme, ma di un'azione, dedotta dalla figura deI deposito, tendente alla restituzione di oggetti evalori depositati presso Ia eonvenuta, sui quali questa non vanta nessun diritto di proprieta ; Che l'esistenza di questi beni non essendo contestata (petizione eifre 1 e 3 e risposta eifre 1 e 3), Ia conclusione petizionale subordinata, diretta al rimborso aIl'attore dei valore di essi secondo una perizia ehe. deI resto. non fu assunta, non entra in linea di conto ;