BGE 49 II 380
BGE 49 II 380Bge31.12.1913Originalquelle öffnen →
380 ObHgationenrecht. N° 55. wandlung erlosch die Kaufpreisschuld, und es fiel damit auch die akzessorische Verpflichtung des Beklagten, den Kaufpreis an Stelle Amackers zu bezahlen, dahin. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen und damit, in Ab- änderung des Urteils des . Kantonsgerichts des Kantons Wailis vom 12. April 1923, die Klage abgewiesen. 55. Urten der 1I. Ildabteil111ll vom 14. Oktober 19S5 i. S. Berner Ibn!elabautmd Eonsorten gegen Sum. Abtretung gemäss Art. 260 SchKG an mehrere Gläubiger, die nicht sämtliche ais Streitgenossen klagen; Folgen (Erw.2). Genossenschaft: .. Nachschuss-oder Decknngspflicht (ohne Umlageverfahren) und beschränkte persönliche Haftbarkeit der Genossen- schafter (Erw. 3). Inwiefern gesetzlich zulässig '1 (Erw. 4). Können sie durch Statutenänderung eingeführt werden. nachdem die persönliche Haftbarkeit ursprünglich ans- geschlossen worden war '1 Ins.besondere allfällig dnrch Mehrheitsbeschluss der Generalversammlung '1 Heilnng eines solchen Beschlusses, wenn er . trotz Veröffentlichnng im statutarischen Publikationsorgan nicht alsbald durch Klage angefochten wird (Erw. 5). Bedeutung des der Handelsregisterbehörde einzureichenden Verzeichnisses der Genossenschafter. (Erw. 5 i. f.) Bedeutung der Veröffentlichung der beschränkten persön- lichen Haftbarkeit der Genossenschafter im Handelsamt&- blatt (Erw. 6). Verhältnis er Nachschusspflicht zu den gezeichneten An- teilscheinen (Erw. 7). Ausschluss der Verrechnung der Nachschussehuld im Ge- nossenschaftskonkurs (Erw. 7). H an dei s r e gis t er. Offentlicher Glauben'! (Erw. 6). OR Art. 680, 681, 688, 689, 702, 706. A. -Am H. September 1917 wurde in Bern die « Sterna », Genossenschaft Schweizerischer ~hneider- Obligationenrecht. N° 55. 381 meister zum Zweck des Betriebes eines Geschäfts für gemeinsamen Einkauf und Verlcimf von Artikeln der Schneiderbranche und dergleichen, in das Handels- register eingetragen. Ihren Statuten. sind folgende Be- stimmungen zu entnehmen: « § 14: Die persönliche Haftbarkeit der Mitglieder ist ausgeschlossen. Für die Verbindlichkeiten der Ge- nossenschaft haftet nur das Genossenschaftsvennögen. § 16 : Die Generalversammlung ist das oberste Organ der Genossenschaft. Ihre statutengemässen Beschlüsse sind für alle Mitglieder rechtsverbindlich. § 23: In die Kompetenz der Generalversammlung fallen: ...... Abänderung der Statuten ..... . § 32 (in Verbindung mit § 23): Es werden Anteil- scheine zu runden, durch hundert teilbaren Beträgen ausgegeben. Jedes Mitglied ist zur Zeichnung von Anteilscheinen berechtigt und verpflichtet. Die Bestimmung des Mindestbetrages, den ein Ge- nossenschafter in Anteilscheinen erwerben muss, fällt in die Kompetenz der Generalversammlung. » (Er wurde zunächst auf einen Anteilschein von 100 Fr. festge- setzt.) « § 37: Die Bekanntmachungen der Genossenschaft erfolgen in der Schweizerischen Schneiderzeitung oder durch direkte schriftliche Mitteilungen. » Die Veröffentlichung der Eintragung im Handels- amtsblatt vom 15: September 1917 erwähnt u. a.: Für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft haftet nur deren Vennögen, die persönliche Haftbarkeit der Ge- nossenschafter ist ausgeschlossen. Der Beklagte gehörte als Aktuar dem Genossenschafts- vorstand an. Am 19. August 1918 beschloss die Generalversamm- lung, an welcher von insgesamt rund 350 Genossen- schaftern 77 persönlich anwesend und weitere 35 von persönlich anwesenden Genossenschaftern vertreten AS 49 TI -1923 26
382 Obligationenrecht. N° 55. waren, die Änderung der Statuten. § 5 der neuen Sta- tuten machte die Aufnahme von der Verpflichtung zur Übernahme von mindestens drei Anteilscheinen ab- hängig. § 13, der an die Stelle des bisherigen § 14 trat und in der Einzelberatung mit 96 Stimmen, worunter derjenigen des Beklagten, gegen 16 Stimmen zum Be- schluss erhoben wurde, während die Gesamtabstimmung 104 Ja und 8 Nein ergab, lautet: « Die persönliche Haftbarkeit im Sinne von Art. 688 OR geht bis auf 5000 Fr. für jedes einzelne Mitglied. Die Haftba,rkeit kann von der Genossenschaft oder von der Bank, mit der die Genossenschaft in Verbindung steht, geltend gemacht werden. » Die Statutenänderung wurde auf Grund einer vom Vorstand unterzeichneten Anmeldung am 2. Ok- tober 1918 in das Handelsregister eingetragen und am 8. Oktober. im Handelsamtsblatt veröffentlicht; da- bei wurde § 13 wie folgt wiedergegeben: « Die per- sönliche Haftbarkeit jedes einzelnen Mitgliedes geht bis auf 5000 Fr. Die Haftbarkeit 'kann von der Ge- nossenschaft selbst oder von der Bank, mit der die Genossenschaft in Verbindung steht, geltend gemacht werden.» In der Ausgabe der Schweizerischen Schneider- zeitung vom 7. September war ,das vom Beklagten ver- fasste Protokoll über die Generalversammlung abge- druckt, dem zu entnehmen isf: « 9. Statutenrevision .... Als der Sekretär den § 13 verlesen hatte, merkte man schon an dem Räuspern und' Rutschen der Anwesenden, dass nun die Hauptsache des heutigen Tages kommen werde. In Namen des Vorstandes referiert Schmid und weist darauf hin, dass wir unbedingt einen grösseren Bankkredit haben müssen. Bis jetzt trugen zwölf Berner die Bürgschaft für 200,000 Fr. Dieser Kredit ist nun aber zu klein geworden, um den grossen Ansprüchen der heutigen Zeit und unserer Mitglieder genügen zu können. Die Waren müssen heute auf Monate vorausbezahlt werden und verschlingen riesige Summen...... Schliess- lich kam es aber doch zur Abstimmung. Dieselbe ergab : Obligationenrecht. N° 55. 383 Von 112 stimmten 96 für die vorgeschlagene Fassung des Vorstandes, 16 Stimmen verwarfen sie. -Mit grossem Mehr wurde also der bedeutende, der Genossen- schaft hoffentlich zum Fortschritt dienende § 13 un- verändert angenommen ...... » Am 10. Oktober forderte der Vorstand diejenigen Mitglieder, welche noch nicht drei Anteilscheine besassen, zur Liberierung der nach den abgeänderten Statuten neu zu übernehmenden Anteilscheine auf mit einem gedruckten Zirkular, wel- ches erwähnt: « Die neuen Statuten sind Ihnen bereits zugesandt worden. » Sei es unmittelbar auf die Statutenänderung hin, sei es später, geWährten die Schweizerische Volksbank in Bern, die Berner Handelsbank und die Bank in St. Gallen je einzeln der Sterna Kredite von zusammen mehreren Hunderttausend Franken. Im Januar 1921 machte die Sterna dem Konkurs- richter von dem inzwischen eingetretenen Passiven- überschuss Mitteilung; doch wurde die Konkurseröff- nung aufgeschoben und erst am 3. Februar 1922 ausge- sprochen. Das Konkursergebnis wird nur zur teil- weisen Befriedigung der Gläubiger hinreichen. Da die Genossenschafter an der Generalversammlung vom 26. September 1921 beschlossen hatten, den § 13 der neuen Statuten nicht als verbindlich anerkennen zu wollen, und die zweite Gläubigerversammlung auf das Vor- gehen gegen sie verzichtete, trat die Konkursverwaltung am 21. November '1922 die « Rechtsansprüche gemäss § 13 der Statuten...... gegenüber sämtlicher Genossen- schafter» gemäss Art. 260 SchKG unter Verwendung des offiziellen Formulars an eine grössere Anzahl von Gläubigern, worunter die Kläger, ab und setzte ihnen dabei znr gerichtlichen Geltendmachung eine Verwir- kungsfrist bis 1. Februar 1923 mit der Massgabe, dass die Frist als eingehalten gelte, wenn bis zum genannten Termin gegen einen der Genossenschafter vorgegangen werde, und für die andern Genossenschafter bis zur Er-
384 Obligationenrecht. N° 55. ledigung des ersten Prozesses sistiert bleibe bezw. später neu angesetzt werde. Durch Zirkular vom 4. Dezember 1922 lud Fürsprecher Schneider in Bern, welcher einige Zessionare der Kon- kursmasse mit grossen Forderungen, worunter die ge- nannten Banken, vertrat, andere Zessionare ein, gemein- schaftlich mit jenen durch ihn Klage gegen den früheren Sekretär der Sterna, Hurni, erheben zu lassen. Am 23. Januar 1922 reichte er für insgesamt acht Zessionare die vorliegende Klage auf Bezahlung von 5000 Fr. gegen Hurni ein, die er für die Banken auch aus eigenem Recht, gemäss § 13 Abs. 2 der Statuten, herleitete. In- zwischen hatten 21 andere, durch Fürsprecher Trüssel in Bern vertretene Zessionare mit Hurni einen ({ Ver- gleich» auf Bezahlung von 1000 Fr. abgeschlossen, welchem sich auch ein vorerst durch Fürsprecher Schnei- der vertretener Zessionar anschloss. Durch Rekursent- scheid vom 22. Juni 1923 stellte die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des,Bundesgerichts fest, dass, wenn einzelne Zessionare den abgetretenen Massarechts- anspruch durch gerichtliche Klage verfolgen, dessen Geltendmachung seitens anderer Zessionare durch Ver- gleich unmöglich ist, und erklärte daher die an die am Vergleich beteiligten Konkursgläubiger ausgestellten Abtretungen als infolge Nichteinhaltung der für die Geltendmachung angesetzten Frist dahingefallen. B. -Durch Urteil vom 3. Mai 1923 hat der Appel- lationshof des Kartons Bern erkannt: Auf die Klage wird nicht eingetreten, soweit durch sie ein Schadenersatz- anspruch geltend gemacht wird, im übrigen wird sie ab- gewiesen. Durch Urteil vom gleichen Tage ist der Appel- lationshof auf die nachträglich von der Abtretungs- gläubigerin Firma Bär & Oe selbständig gegen Hurni erhobene gleichartige Klage in Gutheissung der Einrede der Rechtshängigkeit nicht eingetreten. C. -Gegen das ersterwähnte, am 28. Mai zuge- stellte Urteil haben die Kläger am 9. Juni die Berufung Obligationenrecht. N° 55. 385 an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen auf Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
386 Obllgationenrecht. N° 55. Bundesgerichts vom 22. Juni 1923 als solche nicht weiter in Betracht, ebensowenig wie diejenigen, welche die für die Geltendmachung angesetzte Frist überhaupt unbenützt haben verstreichen lassen. Welches schutzwürdige positive Interesse der Be- klagte an der Einbeziehung der Zessionarin Bär & Oe in eine Streitgenossenschaft mit den Klägern des vor- liegenden Prozesses haben könnte, ist nicht erfind- lieh. Vielmehr ist sein Interesse an der Einhaltung der angeführten « Bedingung» ein rein negatives, dahin- gehend nämlich, dass er nicht wegen des mit der vor- liegenden Klage geltend gemachten Anspruches mehr als einen Prozess führen muss. liess die kantonale Prozessordnung die Verbindung der nachträglich von Bär & Oe erhobenen Klage mit der vorliegenden Klage bezw. den nachträglichen Eintritt von Bär & Oe in die vorliegende Streitgenossenschaft unter Klägern nicht zu, oder machte die Firma Bär & Oe von einem solchen ihr allfällig zu Gebote stehenden Rechtsbehelf nicht Ge- brauch, so genügte es zum Schutze des Beklagten doch, wenn die zweite Klage von der Hand gewiesen wurde, wie es geschehen ist, wobei es nichts verschlägt, dass der Grund hiefür dem kantonalen Prezessrecht-Einrede der Rechtshängigkeit - und nicht jener « Bedingung » der Abtretung entnommen wurde. Dagegen vermag der Be- klagte gegenüber der zuerst erhobenen Klage keine Ein- rede daraus herzuleiten, dass sie nicht von sämtlichen Zessionaren geführt wird, die den abgetretenen Kassa- rechtsanspruch gerichtlich geltend zu machen beabsich- tigten. Daher ist es für den vorliegenden Prozess auch nicht von Bedeutung, ob die Kläger sämtliche übri- gen Zessionare zur Beteiligung am Prozesse eingeladen oder ob ihr Anwalt sich über die Teilnahmeerklärung von Bär & Oe hinweggesetzt habe, wie der Beklagte be- hauptet, sodass seine daherige Aktenwidrigkeitsrüge nicht geprüft zu werden braucht. An diese Umstände können sich vielmehr nur Streitfragen über den Anspruch Obligationenreeht. No 55. 387 der Zessionare auf den Prozessgewinn oder aber ihre Beteiligung an den Prozesskosten knüpfen, die jedoch unter den Zessionaren selbst bezw. mit der Konkurs- verwaltung allfällig auf dein Beschwerdeweg vor den Aufsichtsbehörden auszutragen sein werden. Verg!. AS 41 111 S. 338 f. und 43 111 S. 164. 3. -Daraus, dass die durch den § 13 der neuen Statu- ten eingeführte beschränkte persönliche Haftbarkeit der Genossenschafter zunächst von der Genossenschaft selbst soll geltend gemacht werden können, ergibt sich, dass damit nicht -mindestens nicht in erster linie - die bei der Gründung der Sterna ausgeschlossene sub- sidiäre persönliche Haftbarkeit der Genossenschafter gegenüber den Gläubigern für deren Verlust im Genos- senschaftskonkurs bis zum maximalen Betrag von 5000 Fr. eingeführt werden wollte, sondern eine Nach- schuss-oder Deckungspflicht der Genossenschafter gegen- über der Genossenschaft, also etwas von der in Art. 689 OR vorgesehenen Haftbarkeit durchaus verschiedenes. Die Regelung dieser Nachschuss-oder Deckungspflicht ist freilich insofern etwas summarisch, als weder die Voraussetzungen, unter welchen die Genossenschaft Nachschüsse einfordern darf, umschrieben, noch ein Um- lageverfahren vorgesehen wurde. Allein die Nachschuss- oder Deckungspflicht kann auch ohne eine solche nähere Ordnung Bestand haben und ist diesfalls einfach dahin zu verstehen, dass die Genossenschaft Nachschüsse ein- fordern darf, wenn" ein Bedürfnis dafür vorliegt, sei es zum Zweck einer durch die Verhältnisse gebotenen Ausdehnung des Geschäftsumfanges, sei es zur Befrie- digung der Gläubiger, und zwar von jedem Genossen- schafter den Maximalbetrag bis zur Deckung des Bedürf- nisses, wogegen es dann Sache derjenigen Genossenschaf- ter ist, welche Nachschüsse geleistet haben, sich an den andern Genossenschaftern zu erholen. Eine solche Rege- lung hat vor dem Umlageverfahren den Vorzug, dass sich die Genossenschaft verhältnismässig rasch die not-
388 Obligationenrecht. N° 55. wendigen Mittel von den zahlungskräftigen Mitgliedern verschaffen kann, und ist für die letzteren auch nicht so drückend, wie es auf den ersten Blick scheinen möchte, da sie sich für die Geltendmachung des Rückgriffs zusammenschliessen und allfällig der Vermittlung der Genossenschaft bedienen können. -Ein Bedürfnis zur Geltendmachung der Nachschuss-oder Deckungspflicht ist nun zweifellos dann gegeben~ wenn die Genossenschaft in Konkurs geraten ist und das Konkursmassevermögen zur Befriedigung der Gläubiger nicht hinreicht, wie es vorliegend zutrifft; sie liegt alsdann der Konkurs- verwaltung ob oder steht allfällig den Zessionaren der Konkursmasse gemäss Art. 260 SchKG zu. Im vorliegenden Falle hat die Einführung der Nach- schuss-oder Deckungspflicht freilich auch die Einfüh- rung einer (beschränkten) persönlichen subsidiären Haft- barkeit der Genossenschafter gegenüber den Gläubigern für deren Konkursverlust in sich geschlossen. Denn da der neue § 13 an Stelle derjenigen Bestimmung der frü- heren Statuten trat, welche die persönliche Haftbarkeit der Genossenschafter gegenüber den Gläubigern ausge- schlossen hatte, fiel dieser Ausschluss dahin, freilich nicht gänzlich, sondern nur bis zur maximalen Haftungssumme von 5000 Fr. für jeden einzelnen Genossenschafter. Das in der Form freilich sinnlose Zitat des Art. 688 OR in der neuen Statutenbestimmung lässt sich vielleicht als Hinweis darauf erklären; dass jede über 5000 Fr. hinausgehende persönliche Haftbarkeit der Genossen- schafter gegenüber den Gläubigern ausgeschlossen sei. Diese persönliche subsidiäre Haftbarkeit gegenüber den Gläubigern deckt sich hinsichtlich des Gegenstandes der Leistung mit der Nachschusspflicht insofern, als der Genossenschafter von den Gläubigern nicht mehr belangt werden kann, wenn er der Genossenschaft den vollen Nachschuss geleistet hat, mindestens nicht, sofern dieser zur Schuldentilgung Verwendung gefunden hat. 4. -Zunächst frägt sich nun, ob einerseits die Nach- Obligationenrecht.N0 55. 389 schuss. oder Deckungspflicht, anderseits eine beschränkte persönliche subsidiäre Haftbarkeit der Genossenschafter gegenüber den Gläubigern für den Konkursverlust ge- setzlich zulässig seien. Die erstere Frage ist unbedenklich zu bejahen, da es sich bei den Nachschüssen um· nichts anderes als um ausserordentliche Beiträge der Genossen- schafter handelt, die allfällig über die ordentlichen Bei- träge (Liberierung von Anteilscheinen) hinaus zu leisten sind, das Gesetz aber über die Ausgestaltung der Bei- träge an die Genossenschaft keine einschränkenden Bestimmungen enthält (vergl. AS 28 II S. 187 ff.). Immerhin kann es nicht als zulässig angesehen werden, dass das Recht zur Geltendmachung der Nachschuss- pflicht von der Genossenschaft einzelnen Gläubigern, wie vorliegend dem Bankgläubiger, eingeräumt werde, da dies auf die direkte persönliche Haftbarkeit der Ge- nossenschafter für die Schuld der Genossenschaft an diesen Gläubiger hinausliefe, welcher dadurch in die Lage versetzt würde, die Haftungssumme von den zahlungsfähigen Genossenschaftern zur eigenen Dek- kung einzuziehen, bevor die übrigen Gläubiger die ge- setzliche subsidiäre Haftbarkeit der Genossenschafter für den Konkursverlust geltend machen könnten. Hie- von abgesehen würde ein solches Recht jedenfalls zes- sieren, wenn. die Genossenschaft oder deren Konkurs- masse die Nachschüsse selbst einfordert, wie es vorlie- gend der Fall ist, wo auf Grund von Abtretungen gemäss Art. 260 SchKG Klage erhoben wurde. Zutreffend hat daher die Vorinstanz die Klage insoweit von der Hand ge- wiesen, als sie von den klagenden Banken aus § 13 der Statuten hergeleitet werden wollte. Auch die Frage der Zulässigkeit einer Beschränkung der persönlichen subsidiären Haftbarkeit der Genossen- schafter gegenüber den Gläubigern für den Konkurs- verlust auf eine maximale Haftungssumme lässt sich nicht verneinen, obwohl das OR in Art. 688 und 689 nur Genossenschaften mit voller oder dann aber ohne jeg-
390 Obligatlonenrecht. N° 55. liche persönliche subsidiäre Haftbarkeit der Genossen- schafter gegenüber den Gläubigern vorsieht. Es hat sich nämlich gezeigt. dass mit diesen bei den Genossen- schaftsformen nicht auszukommen ist. und es sind denn auch seit Jahrzehnten in grosser Zahl Genossenschaften mit beschränkter persönlicher subsidiärer Haftbarkeit der Genossenschafter gegründet und in das Handels- register eingetragen worden (vgl. Bericht über die Re- sivion der Titel 24 bis 33 des OR, dem Schweizerischen Justizdepartement erstattet im März 1920, S. 157). In der Tat steht der rechtlichen Anerkennung dieses Lebens- bedürfnisses nichts entgegen, da das Gesetz die Beschrän- kung der persönlichen subsidiären Haftbarkeit der Ge- nossenschafter gegenüber den Gläubigern auf eine maxi- male Haftungssumme nicht verbietet und sie eigentlich auch nur ein Plus gegenüber dem Ausschluss jeglicher persönlichen Haftbarkeit darstellt, das sich mit dem Wesen der Genossenschaft ebensowohl vereinbaren lässt wie der Ausschluss selbst. Der Revisionsentwurf sieht denn auch in Art. 822 eine solche beschränkte subsidiäre Haftung der Genossenschafter ausdrücklich vor. Müsste sie übrigens nach dem geltenden Recht als unzu- lässig bezeichnet werden, so könnten die Mitglieder der Sterna nichts daraus herleiten, da sie dann als unbe- schränkt haftbar anzusehen waren, nachdem die bei der Gründung erfolgte Bekanntmachung des Ausschlusses der persönlichen Haftbarkeit-durch die spätere Bekannt- machung vom 8. Oktober 1918 überholt worden ist (Art. 689 OR). 5. -Im weiteren frägt sich, ob die Einführung der Nachschusspflicht und der beschränkten persönlichen Haftbarkeit in für die Genossenschafter verbindlicher Weise erfolgt ist. Dabei braucht zu der in der Literatur gelegentlich vertretenen Auffassung, dass die anfäng- lich ausgeschlossene persönliche Haftbarkeit der Ge- nossenschafter nachträglich nur durch eine Neugründung eingeführt werden könne (vgI. neuestens BIRCHER, Be- Obligationenrecht. N0 55. 391 schränkte Haftung in der Genossenschaft), nicht Stel- lung genommen zu werden. Denn eine grundsätzliche Änderung in der Struktur der Genossenschaft tritt jedenfalls dann nicht ein, wenn wie vofliegend bei An- lass der Erweiterung der Beitragspflicht eine auf den Umfang der erweiterten Beitragspflicht beschränkte persönliche Haftbarkeit der Genossenschafter einge- führt wird. Im weiteren kann auch dahingestellt bleiben, ob nach den ursprünglichen Statuten der Sterna Sta- tutenänderungen durch Mehrheitsbeschluss der an der Generalversammlung anwesenden oder vertretenen Ge- nossenschafter herbeigeführt werden konnten, sowie ob die Einführung einer Nachschusspflicht und einer auch beschränkten persönlichen Haftbarkeit Hicht sogen. wohlerworbene Rechte der Genossenschafter verletzte, welche dem einzelnen Genossenschafter nur mit seiner Zustimmung hätten entzogen werden dürfen. Müsste nämlich auch angenommen werden, jene Statuten- änderung habe der Zustimmung sämtlicher Genossen- schafter bedurft und der bezügliche Beschluss der Generalversammlung vom 19. August 1918 sei daher vorerst· nicht wirksam gewesen, so lässt sich doch nicht leugnen, dass er infolge des passiven Verhaltens der nicht- zustimmenden Genossenschafter in der auf die Beschluss- fassung folgenden Zeit nachträglich in Wirksamkeit getreten sei. Es ist davon auszugehen, dass die Be- schlussfassung in einer Generalversammlung erfolgte. deren statutengemässe Einberufung VOll keinem Ge- nossenschafter, weder an der Versammlung, noch später, in Zweifel gezogen wurde und im Prozess vom Beklagten, welcher als Sekretär ja selbst dafür verantwortlich war, ohne jegliche Substantüerung, also unbeachtlich, be- stritten wird. Obwohl nur ungefähr ein Drittel der Genossenschafter an der Versammlung teilnahm und hievon noch ein freilich nur kleiner Teil gegen die vor- geschlagene Statutenänderung stimmte, stellte die Ver- sammlung doch das Zustandekommen der Statuten-
392 Obligationenrecht. N° 55. änderung fest, ohne dass auch nur einer der nicht zu- stimmenden Genossenschafter eine Einwendung gegen die Gültigkeit des Beschlusses erhoben hätte. Es war auch durchaus nicht ohne weiteres klar, dass der Beschluss nicht gültig sei. Vielmehr sprechen für die Auffassung, dass Statutenänderungen der Einstimmig- keit nicht bedurften, die in den Kreisen der Mitglieder der Sterna offenbar obwaltete, gute Gründe. Daraus nämlich, dass die Statutenänderungen unter den Kom- petenzen der Generalversammlung aufgezählt waren in einer Reihe von Geschäften, die im übrigen zweifel- los durch Mehrheitsbeschluss erledigt werden konnten, liess sich der Schluss ziehen, auch. die Statutenänderung unterliege dem Mehrheitsprinzip, zumal bei einer auf eine grosse Zahl von Mitgliedern zugeschnittenen Genos- senschaft Statutenänderungen durch einstimmigen Be- schluss der Genossenschafter an der Generalversammlung kaum je werden herbeigeführt werden können. (Darauf, ob wirklich eine Derogation von dem in Art. 682 OR aufgestellten Grundsatz der Einstimmigkeit vorliege, kommt in diesem Zusammenhang nichts an.) Nicht nur wurde die derart beschlossene Statutenänderung in der Folge in das Handelsregister eingetragen und im Handelsamtsblatt veröffentlicht, sondern auch in dem statutarischen Publikationsorgan der Genossenschaft be- kannt gegeben, und zwar unt~r genauer Angabe der Art und Weise der Beschlussfassung und mit dem Hinweis darauf, dass die Einführung der beschränkten persön- lichen Haftbarkeit bezw. Nachschusspflicht durch die Kreditbedürfnisse der Genossenschaft erheischt worden sei. Bei dieser Sachlage lässt sich nicht unheilbare Nich- tigkeit des Beschlusses annehmen. Wollten sich die nicht zustimmenden Genossenschafter der 'Statutenänderung nicht unterziehen, so durften sie sich nicht einfach passiv verhalten, wie wenn nichts geschehen wäre. Viel- mehr hätten sie die Unverbindlichkeit der Statutell- änderung, sei es weil sie mangels Einstimmigkeit über- Obligationenrecht. N° 55. 393 haupt nicht gültig beschlossen worden sei, sei es weil sie Einzelrechte der Genossenschafter verletze, nur durch gerichtliche Klage geltend machen können, sei es mit dem Antrag auf Aufhebung des Beschlusses, sei es mit dem . Antrag auf Feststellung, dass ein Beschluss überhaupt nicht gültig gefasst worden sei (vgl. AS 4G II S. 321 und dortige Zitate). Ob auf eine solche Klage die Vor- schrift des Art. 75 ZGB analog anwendbar gewesen wäre, wonach sie während einem Monat nach Kenntnis vom:. Beschluss erhoben werden muss, kann dahingestellt bleiben. Unter keinen Umständen durften die Genossen- schafter während Jahren stillschweigend zusehen, wie die Sterna auf Grund jener Statutenänderung Kredite in Anspruch nahm, welche ihr auf Grund der ursprüng- lichen Statuten niemals gewährt worden wären, wie sie aus dem im Publikationsorgan der Genossenschaft veröffentlichten Protokoll hatten ersehen können. Viel- mehr hätten sie die Klage ohne ungerechtfertigtes längeres Zuwarten erheben müssen. Der biossen brief- lichen Mitteilung einzelner weniger Genossenschafter an den Vorstand, dass sie die Statutenänderung nicht anerkennen, kann umsoweniger irgendwelche Bedeutung beigemessen werden, als sie die folgende Generalversamm- lung vom 18. August 1919 vorbeigehen liessen, ohne ihren Protest auch dort anzubringen, nachdem ihm der Vor- stand keinerlei Beachtung geschenkt hatte. Da innert angemessener Frist kein einziger Genossen- schafter eine solche Klage erhoben hat, sind nun sämt- liche Genossenschafter mit der Einrede ausgeschlossen, die Statutenänderung sei aus diesem oder jenem Grunde nicht für sie verbindlich, selbst diejenigen, welchen die neuen Statuten nicht übersandt worden sein sollten, da nicht ersichtlich ist, welch' andere Bedeutung der statu- tarischen Bezeichnung eines. Publikationsorgans beige- legt werden könnte als die, dass sich die Genossenschafter die dort gemachten, die Genossenschaft betreffenden Publikationen als bekannt anrechnen lassen müssen.
394 Obligationenrecht, N° 55.
Vielmehr hat die Statutenänderung als von sämtlichen
Genossenschaftern genehmigt zu gelten.
Es braucht
daher nicht untersucht zu werden, ob dem einer solchen
Klage stattgebenden Urteil objektive Wirkung oder
aber
nur Wirkung für den prozessierenden Genossen-
schafter innewohnen würde.
Aus dem Umstand, dass entgegen der Vorschrift des
Art. 702
OR dem Handelsregisteramt kein Mitglieder-
verzeichnis eingereicht wurde, lässt sich nichts zu Gun-
sten der Genossenschafter herleiten. Einmal
hat jene
Vorschrift
nur Bezug auf die persönliche subsidiäre Haft-
barkeit der Genossenschafter gegenüber den Gläubigern,
nicht aber auf die Gegenstand der vorliegenden Klage
bildenden Nachschusspflicht,
und im weiteren will sie
nur das Interesse der Gläubiger wahren, weshalb sich die
Genossenschafter auf ihre Verletzung ohnehin nicht be-
rufen können. Aus dem erstgenannten, wie auch aus
anderen Gründen, die nicht erörtert zu werden brauchen,
kommt auch auf die vom Handelsregisteramt gegebene
Auskunft nichts an, dass die persönliche
Haftung der
Genossenschafter ausgeschlossen sei, die sich nicht anders
als durch ein Übersehen des zweiten Eintrages im
Handelsregister erklären lässt.
6. -Wollte
man aber auch die Statutenänderung
nicht ais
für sämtliche Genossenschafter verbindlich
geworden ansehen, so würde daraus noch nicht ohne
weiteres die Befreiung der Genossenschafter folgen.
Es
liesse sich nämlich fragen, ob nicht die persönliche
Haftbarkeit der Genossenschafter, deren Ausschluss
an
die Veröffentlichung im Handelsamtsblatt geknüpft ist,
infolge der Ersetzung der Bekanntmachung vom 15.
Sep-
tember 1917 durch diejenige vom 8. Oktober 1918 ohne
weiteres mindestens bis
auf den Betrag von 5000 Fr.
eingetreten sei, wiewohl dies nicht in für die Genossen-
schafter verbindlicher Weise beschlossen wurde (vgl.
AS
34
II S. 673 Erw. 3). Gegen diese Auffassung könnte viel-
)eicht eingewendet werden, sie beraube den Genossen-
Obligationenrecht. N0 55. 395
schafter jeder Möglichkeit, sich wirksam gegen einen (un-
zulässigen) Beschluss
über die nachträgliche Einführung
der persönlichen Haftbarkeit zu schützen, wie auch,
jene Bekanntmachung beziehe sich
nur auf die subsi-
diäre persönliche
Haftbarkeit der Genossenschafter gegen-
über den Gläubigern
für den Konkursverlust -welch'
letztere Einwendung die Genossenschafter zwar vielleicht
vor der Geltendmachung der Nachschusspflicht, nicht
aber vor der direkten Belangung durch einzelne Gläu-
biger
für ihren Konkursverlust zu schützen vermöchte.
Dagegen würden diese Einwendungen versagen, wenn
die Genossenschafter bei der Eintragung
de~ die Nach-
schusspflicht einführenden
§ 13 der neuen Statuten
in das Handelsregister behaftet werden wollten gestützt
auf den in der neueren Rechtsentwicklung mehr
und
mehr zur Anerkennung gelangenden öffentlichen Glauben
des Handelsregisters, nachdem sie
Jahre hatten verstrei-
chen lassen, ohne etwas zur Berichtigung des Eintrages
zu
tun (vgl. EHRENBERG in dem von ihm herausge-
gebenen Handbuch des Handelsrechts, erster Band,
auf
HUBER, Drei Vorträge zum Sachenrecht, S. 144 ff.,
geht fehl, weil die Anmeldung der Statutenänderung zum
Handelsregister von dem hiefür zuständigen Genossen-
schaftsorgan ausgegangen ist). Hiegegen liesse sich auch
nicht etwa einwenden, die
Sterna selbst, deren Rechte
mit der vorliegenden Klage geltend gemacht werden,
habe sich nicht
in gutem Glauben auf diesen Eintrag
verlassen dürfen,
da ihren Organen genau bekannt ge-
wesen sei, wie es bei der Statutenänderung zugegangen
war. Nicht
nur glaubten nämlich die Genossenschafts-
organe, die Statutenänderung sei verbindlich beschlos-
sen worden, wie bereits ausgeführt wurde, sondern sie
durften sich
trotz einzelner schriftlicher Proteste
auch beruhigen, als während längerer Zeit kein
Genossenschafter Klage
erhob· und seinen Protest
396
Obligationenrecht. N<> 55.
auch nicht an der folgenden Generalversammlung an-
brachte. Indessen bedarf es einer weiteren Erörterung
,
dieses Gesichtspunktes nicht, nachdem die Klage schon
aus anderen Gründen zuzusprechen ist. Ferner braucht
auch nicht mehr geprüft zu werden, ob dem Beklagten
Pflichten daraus erwachsen sind, dass er der Statuten-
änderung ausdrücklich zugestimmt, oder dass er bei ihrer
Anmeldung zum Handelsregister mitgewirkt
hat.
7. -Die Einrede der Verrechnung mit den vom Be-
klagten übernommenen Obligationen der
Sterna ist
gemäss Art. 213 Abs. 3 SchKG zurückzuweisen der
?i
e
VerreChnung
rückständiger statutarischer Beiträge
1m Genossenschaftskonkurs ausschliesst, ohne einen
Unterschied zwischen den ordentlichen und den
ausser-
rdentlichen Beiträgen ergibt sich aus dem in Erw. 3 Gesagten, dass
der emzelne Genossenschafter nicht
nur im Betrage
eines Kopf teils des Verlustes zu Nachschüssen ver-
pflichtet ist, sondern bei konstatiertem Bedürfnis von
der
. Genossenschaft ohne weiteres für 5000 Fr. in
u machen, als welche nach dem
m Erw. 4 Ausgeführten die Nachschüsse anzusehen sind.
Sodmnspruch genommen werden kann. Endlich rechtfertigt
sIch. auch der verlangte Abzug
für die vom Beklagten
gezelchIl:eten 10 Anteilscheine nicht, da die Nachschuss-
pflicht neben der Pflicht zur -Liberierung von· Anteil-
scheinen besteht und insbesondere auch nicht dadurch
behrt wird, dass der Beklagte in dieser Beziehung mehr
geleIstet
hat als von den Statuten vorgeschrieben war,
zumal diese Beiträge nicht zur Schuldentilgung Ver-
wendung gefunden haben dürften (vgl. Erw. 3 i. {.).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 3. Mai
1923
aufgehoben und die Klage zugesprochen.
Obligationenrecht. N0 56.
397
56. ,A,rrit de 1a Ire Section civUe du 6 no.,embre 19a8
dans la cause Dame Didisheim contre Pwsset 8G Didisheim.
Prts enargent suisse et en argent francais en janvier 1914.
Ouverture d'un seul compte et paiement des interts annuels
en
argent suisse malgre les differences de change. Rem-
boursement du capital exigib1e en francs suisses pour le
tout.
Le 19 fevrier 1912, Israel Lehmann, a Paris, confirmait
par lettre adressee a Perusset . & Didisheim, a Geneve, le
depot de 300 000 fr. qu'il faisait dans leur caisse, au
taux de 6%, avec preavis d'un an de part et d'autre pour
le remboursement. La lettre renferme la phrase suivante ,
« Il est entendu que ce depot est fait en francs fran~s
et que les interets et le remboursement devront tre
effectues en franes fran«;ais.» Le 29 fevrier, Perusset
& Didisheim se declarerent d'accord avec le contenu
de
la lettre ci-dessus.
Lehmann est decede le 23 juillet 1913, laissant trois
filles dont dame Jeanne Didisheim, veuve d'Arthur
Didisheim. Cette derniere avait
un compte de depot
personnel chez Perusset & Didisheim. 11 ne resulte
pas du dossier a quelle epoque et a quelles conditions
ce depot a ete cree, mais il est inconteste qu'il s'agissait
de 200
000 fr. suisses, dame Didisheim etant alors do-
miciliee
a Geneve.
Le 6 janvier 1914, Perusset & Didisheim ecrivaient
a dame veuve Arthur Didisheim, fille de feu Lehmann :
« Nous avons l'avantage de vous informer qu'en
conformite de l'acte de partage intervenu entre les
heritiers de M. Israel Lehmann en date du 17 novembre
1913, nous avons credite votre compte de depot en
date du 1
er
courant de la somme de 100 000 fr. Celui-
ci se trouve
porte ainsi a 300 000 fr. Votre compte cou-
rant disponible a ete credite en outre de 6000 fr. mon-
tant des interts echus au 31 decembre 1913 sur la
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