Art. 61 Abs. 2 OR; Art. 227 EG z. ZGB; state liability for confiscatory police measures and limitation. A confiscation ordered under police power is not a commercial operation within Art. 61 Abs. 2 OR. Swiss federal law does not recognize a general unwritten principle making a canton liable for defective legislation or for unlawful conduct of officials in the exercise of public power. Under Art. 227 EG z. ZGB, cantonal liability for damage caused by police measures is limited to cases where the damage must be borne under public law or is self-inflicted; the provision does not cover mere mistakes in applying an otherwise valid police norm. The limitation period begins only when the injured party can validly assert the claim, i.e. after the decisive criminal judgment has become final (consid. 2-5).
29" Obligationenrecllt. N0 39. kaufte Ware in -zum Tageskurs in Franken. umzu- rechnenden -Mark bezahlen liess, das Risiko für einen Kursverlust, welcher übrigens durch rechtzeitig Umwandlung in Franken hätte vermieden werden können, übernommen. Da nach dem Gesagten als Leistung des Hess nicht der einbezahlte Markbetrag als solcher zu gelten hat, sondern der auf Grund der Umrechnung ermittelte und dem Hess gutgeschriebene Frankenbetrag, so hat der Beklagte der Pflicht zur Rückerstattung des ( Geleisteten im Sinne von Art. 109 OR durch Rück- zahlung von 37,186 Mk. 30 Pf. an Hess nicht Genüge geleistet, sowenig als umgekehrt die Kläger, wenn in,. zwischen die Kaufkraft der Mark gestiegen wäre, gegen- über dem Beklagten auf Rückerstattung der von Hess einbezahlten Marksumine hätten Anspruch erheben können. Vielmehr ist der Beklagte gehalten, den Klä- gern den geforderten Frankenbetrag (welcher in quan- titativer Hinsicht nicht angefochten worden ist) zu bezahlen, und denselben vom Datum der jeweiligen Ein- zahlungen des Hess an zu 5 % zu verzinsen. 3. -Ist somit die Klage schon aus diesem Gesichts- punkt gutzuheissen, so entfällt die von der Vorinstanz untersuchte weitere Frage, ob den Klägern auf Grund von Art. 109 Abs. 2 OR ein Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Scha- dens zustehe. Demnach erkennt das Bundesgerirht:
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen.
Die Berufung der Kläger wird begründet erklärt und damit, in Abänderung des Urteils des Handels- gerichts des Kantons St. Gallen vom 13. März 1923, der Beklagte verurteilt. an die Kläger 23.716 Fr. 15 Cts., nebst 5 % Zins seit dem Datum der jeweiligen Einzah- lungen des Hess an den. Beklagten im Oktober und Dezember 1918 und Januar 1919, zu zahlen.
Urteil der 11. Zivilabtellung vom 19. JuU 1928 i. S. Ph. Lutomirski Iv OIe. gegen lta.nton Zürich.
Art. 61 Abs. 2 OR: Voraussetzungen der Anwendung (Erw. 3). Haftung der Kantone für Bundesrechtswidrigkeit ihrer Gesetzgebung und Beamtenhaftpflicht der Kantone folgt nicht aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen (Erw.4). Verjährung, Fristbeginn (Erw. 2). BeamtenhaftpfIicht des Kantons Zürich folgt nicht aus 227 des zürcher. EG zum ZGB (Erw. 5). A. -Die Verordnung des Regierungsrates des Kan- tons Zürich vom 28. Juni /3. Juli 1918 über das Straf- recht und das Verfahren bei Zuwiderhandlungen gegen Kriegsverordnungen ermächtigt in 11 die kantonale Polizeidirektion, Waren, mit welchen eine strafbare 'Obertretung begangen worden ist oder voraussichtlich begangen werden soll, unabhängig vom Strafverfahren zu beschlagnahmen und zu enteignen. Gemäss 12 darf die Enteignung erst vollstreckt werden, wenn die Frist von zehn Tagen zur Beschwerde an den Re- gierungsrat abgelaufen oder die Beschwerde abgewiesen ist. B. --In Anwendung dieser Vorschriften in Verbin- dung mit Art. 1 litt. c der Verordnung des Bundesrats vom 18. April 1916 gegen die Verteuerung von Nah- rungsmitteln und andern unentbehrlichen Bedarfs- gegenständen beschlagnahmte die kriegswirtschaftliche Polizeikontrolle des Kantons Zürich am 26. November
11 Stücke (447 Meter) Wolltuch (serge), welche am 1. Oktober 1917 von der Firma Thomann, Arbenz Cie. für 9 Fr. 50 Cts. per Meter bei der Wollweberei Gyr Cie. in Frauenfeld gekauft und so dann sukzes- sive unter erheblichen Preiszuschlägen weiterverkauft worden waren : zunächst, und zwar noch vor der. Liefe- rung, an Isidor Ullmann in Basel, dann durch Ver- mittlung des Kommissionärs L. Wertheimer in Basel an die Klägerin, Firma Ph. Lutomirski Cie. in Zürich,
und endlich am 2. September 1918 an E. Mandowsky in Zürich, welcher für den Meter 17 Fr. 35 Cts. bezahlen musste. Die Direktion der Justiz und Polizei des Kan- , tons Zürich verfügte am folgenden Tage, dass der Stoff dem Mandowsky enteignet und zu angemessenem Preis verkauft werde. Eine von Mandowsky gegen diese Verfügungen geführte Beschwerde wies der Regierungs- rat des Kantons Zürich durch Beschluss vom 21. De- zember 1918 ab. Der Stoff wurde dann am 14. Mai 1919 zum Preise von 9 Fr. 50 Cts. per Meter verkauft. Der Nettoerlös, welcher nach Abzug der Kosten und einer Staatsgebühr 4217 Fr. 65 Cts. betrug, wurde an die Finna Ph. Lutomirski Cie. ausgerichtet, da Mandowsky keinen Anspruch darauf erhob, mit der Begründung, er werde von jener schadlos gehalten. Das inzwischen gegen Ullmann, Wertheimer und die Klägerin wegen Sachwucher eingeleitete Straf- verfahren endete mit deren Freispruch durch Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Februar 1920, dessen Begründung im wesentlichen dahingeht, mit den Weiterverkäufen der Ware sei nicht die Absicht verfolgt worden, sie dem Verbrauch zu entziehen, dadurch eine Preissteigerung herbeizuführen und damit einen . Ge"rinn zu machen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich legte zunächst Berufung gegen dieses Urteil ein, nahm sie aber am 21. Januar 1921 ,,,ieder zurück. B. -Mit der vorliegeuden, am 29. Juni 1921 beim Friedensrichteramt angemeldeten, am 3. Januar 1922 beim Bundesgericht direkt eingereichten Klage verlangt die Finna Ph. Lutomirski Cie. vom Kanton Zürich Schadenersatz im Betrage von 4677 Fr. 86 Cts. nebst 6% Zins seit 15. Februar 1921, nämlich der Differenz zwischen dem am 15. Februar 1921 an Mandowsky zurückerstatteten Kaufpreis von 7755 Fr. 45 Cts. nebst Zins bis dahin 1140 Fr. 05 Cts. und dem durch den Verkauf erzielten Nettoerlös. Obligationenrecht. N° 40. 2iJ7 Der Kanton Zürich trug auf Abweisung der Klage an, neben anderen Gründen wegen Verjährung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
auch beim erkennenden Gericht anhängig gemacht. Die Verjährungseinrede ist daher zu verwerfen. 3. -Die Klägerin stützt die Klage einmal auf Art. 61 Abs. 2 OR, indem sie Enteignung und Verkauf des Stoffes als gewerbliche Verrichtung bezeichnet. Dieser Standpunkt scheitert jedoch daran, dass die Enteignung ein Hoheitsakt ist, somit begrifflich im Gegensatz steht zur gewerblichen Verrichtung, die dem Betrieb einer auf Erzielung von Gewinn gerichteten Unternehmung ange- hören muss (vgl. AS 48 II S. 417/8 und zahlreiche frühere Urteile). Auch führte der Beklagte die Ent- eignung nicht etwa durch, um alsdann mit dem Stoffe Handel zu treiben, insbesondere um ihn mit Gewinn verkaufen zu können, sondern um ihn zu einem ange- messenen Preis dem Verbrauch zuzuführen, nachdem er -wie mindestens die zuständigen Organe glaubten annehmen zu dürfen - mit Spekulationsabsicht dem Verkehr entzogen und sein Preis durch Zwischenhandels gewinne unangemessen gesteigert worden war. 4. -Wenn die Klägerin die Klage weiter auf den angeblich allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz stützt, dass der Staat auch ohne positive Vorschrift für die Mangelhaftigkeit seiner Gesetzgebung und für rechts- widriges Verhalten seiner Beamten bei der Ausübung der Staatsgewalt hafte, so kann demgegenüber einfach darauf verwiesen werden, dass das Bundesgericht es stets abgelehnt hat, einen solchen Grundsatz anzuer- kennen (vgl. AS 47 II S. 504 und die dort zitierten Urteile, insbesondere 12 S. 228 ff.). Dies ist auch für den Fall zu bestätigen, dass die Mangelhaftigkeit der (kantonalen) Gesetzgebung darin bestehen sollte, dass sie gegen Bundesrecht verstösst, was die Klägerin vor- liegend behauptet, und das rechtswidrige Verhalten der Beamten infolgedessen darin, dass sie kantonales Recht anwenden, welches vor dem Bundesrecht nicht Stand zu halten vermag. Hievon abgesehen müsste die Geltung dieses Grundsatzes für den Kanton Zürich als dadurch ausgeschlossen angesehen werden, dass ObligaUonenreeht. N° 40. 299 dieser Kanton über die Verantwortlichkeit des Staates für durch Amtshandlungen seiner Beamten gestifteten Schaden eine positive Vorschrift erlassen hat: den VOll der Klägerin ebenfalls angerufenen 227 EG z. ZGB. 5. -Diese Vorschrift lautet: Der Staat haftet für den Schaden, der jemandem bei Ausübung der Staatsgewalt aus Gründen der öffentlichen Wohlfahrt, z. B. bei überschwemmungen, Brandausbrüchen, oder durch polizeiliche Massnahmen zugefügt wurde, wenn der Geschädigte den Schaden nicht aus öffentlich- rechtlichen Gründen zu tragen verpflichtet ist oder sich selbst zuzuschreiben hat. Bei ihrer Auslegung ist zunächst festzustellen, dass es auf ein offenbares Versehen zurückzuführen ist, wenn die Interpunktion den Anschein erweckt, als ob sich die Schadenersatzpflicht des Staates aus zwei verschiedenen Rechtsgründen ergebe, nämlich einer- seits aus Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Wohlfahrt getroffen werden, und anderseits aus poli- zeilichen Massnahmen. Dies folgt einmal aus der Überlegung, dass die polizeiliche Massnahme ihrem Begriffe nach der öffentlichen Wohlfahrt zu dienen bestimmt ist, ferner aber auch aus der Vergleichung mit der entsprechenden Vorschrift des früheren Rechts, Art. 420 des privatrechtlichen Gesetzbuches für den Kanton Zürich, welcher lautete: Wenn bei Ausübung der Staatsgewalt aus Grün- den der öffentlichen Wohlfahrt Jemandem Schaden zugefügt worden, welchen er nicht aus öffentlichen Gründen zu tragen verpflichtet ist, noch sich selber zuschreiben muss, z. B. bei Gelegenheit von Militär- übungen oder infolge polizeilicher Massregeln, so haftet demselben nicht der Schädiger, sondern die Staats- kasse insofern für Ersatz, als der Gesichtspunkt oder die Analogie der Entschädigung für zwangsweise Ab- tretung von Privatrechten zur Anwendung kommt, sonst nicht. Vielmehr sind die polizeilichen Massnahmen als Bei-
spiel der aus Grunden der öffentlichen Wohlfahrt ge- troffenen Massnahmen aufgeführt; richtigerweise hätte dies freilich mit dem Beifügen andere (polizeiliche Massnahmen ) geschehen sollen, da nicht einzusehen ist, durch welch' andere als polizeiliche Massnahmen bei Überschwemmungen und Brandausbrüchen in Ausübung der Staatsgewalt aus Gründen der öffent- lichen Wohlfahrt Schaden gestiftet werden könnte. Für den durch polizeiliche Massnahmen zugefügten Schaden haftet nach der angezogenen Vorschrift der Staat, wenn der Geschädigte den Schaden nicht aus öffentlich-rechtlichen Gründen zu tragen verpflichtet ist oder sich selbst zuzuschreiben hat. Die Klägerin bestreitet nun, aus öffentlich-rechtlichen Gründen ver- pflichtet zu sein, den ihr-aus der Enteignung der Stoffe erwachsenen Schaden zu tragen; denn, macht sie geltend, wenn es sich auch um eine durch die Rechtsor-dnung vorgesehene polizeiliche Massnahme handle, so sei eben durch die Freisprechung im Strafprozess doch festge- stellt, dass im vorliegenden Fall die gesetzlichen Voraus- setzungen für eine solche Massnahme nicht vorgelegen haben. Es fragt sich somit, ob die Schadenersatzpflicht des Staates gemäss Art. 227 EG zum ZGB auch für solche polizeiliche Massnahmen bestehe, welche VOll der Rechtsordnung zwar vorgesehen, jedoch in einem gegebenen Fall infolge versenentlicher Subsumtion zu Unrecht getroffen worden sind. Gegen diese Auslegung sprechen zunächst die übrigen vom Gesetz aufgeführten Beispiele: Der Grund, aus welchem schädigende polizeiliche Massnahmen, die aus Anlass von Überschwemmungen oder Brandaus- brüchen getroffen worden sind, den Staat zu Schaden- ersatz verpflichten, liegt nämlich darin, dass sich bei solchen plötzlich hereinbrechenden Ereignissen die Not- wendigkeit ergeben kann, Schaden von einem grösseren Kreis von gefährdeten Personen oder Sachen abzu- wenden durch Eingriffe in Privatrechte, zu welchen Obligatiouenrecht. N° 40. 301 kein Rechtssatz die Polizei ermächtigt und welche diese denn auch im vollen Bewusstsein des Fehlens einer gesetzlichen Grundlage vornimmt. Weisen diese Beispiele somit darauf hin, dass Art. 227 EG zum ZGB die Pflicht des Staates zum Ersatz von Schaden im Auge hat, den der Staat. aus Notstand anrichtet. so ergibt sich aus dessen Entstehungsgeschichte zweifels- frei, dass die gesetzgebenden Organe damit keineswegs eine Verantwortlichkeit des Staates für Versehen seiner Beamten einführen wollten. Nach dem früheren Recht (vgl. vorstehendes Zitat) war die Haftung des Staates ausdrücklich auf die Fälle beschränkt, wo der Ge- sichtspunkt oder die Analogie der Entschädigung für zwangsweise Abtretung von Privatrechten zur An- wendung kommt . In Überseinstimmung mit dieser Regelung schlugen bei der Beratung des EG zum ZGB die vom Regierungsrat ernannte Expertenkommission, wie auch der Regierungsrat selbst folgende neue Fas- sung vor: Wenn jemandem bei Ausübung der Staatsgewalt aus Gründen der öffentlichen Wohlfahrt Schaden zu- gefügt worden ist, so entstehen daraus Ersatzanspruche, insoweit sich dies aus einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze des Expropriationsrechtes ergibt. In der vorberatenden Kommission des Kantonsrats wurde folgende Abänderung beantragt: ... insoweit sich der Ersatzanspruch aus der entsprechenden An- wendung des Expropriationsrechts ergibt , und die Kommission beauftragte die Subkommissioll (Redak- tionskommission), ungefähr im Sinne des Antrages ... eine redaktionelle Fassung zu suchen ll. Aus der zweiten Beratung der vorberatenden Kommission des Kantons- rates ging die dann (mit einer hier nicht interessierenden Abweichung) zum Gesetz gewordene Fassung hervor, ohne dass nach den Protokollen weder in dieser Kom- mission, noch in der Folge im Rate selbst darüber ge- sprochen worden wäre, weshalb der Hinweis auf das
302 Obligationenrecht. N° 40. Expropriationsrecht fallen gelassen wurde. Aus diesem Stillschweigen muss nun geschlossen werden, dass die Subkommission wie die vorberatende Kommission des Kantonsrates davon ausgingen, die neue Fassung ent- spreche dem der ersteren erteilten Auftrag, auch wenn der Hinweis auf das Expropriationsrecht nicht mehr zum Ausdruck gebracht werde, lmd sie führe gegenüber derjenigen des alten privatrechtlichen Gesetzbuches keine Rechtsänderung herbei, jedenfalls nicht eine so tiefgreifende, wie die Klägerin behauptet. Sollte es demnach auch nach dem neuen Recht sein Be- wenden dabei haben, dass der Staat für durch poli ... zeiliche Massnahmen zugefügten Schaden nur dann Ersatz schulde, wenn der Gesichtspunkt oder die Analogie der Entschädigung für zwangsweise Abtretung von Privatrechtell zur Anwendung kommt , so ergibt sich die Unbegrundetheit der Klage ohne weiteres, da die Expropriation einen Eingriff in Privatrechte darstellt, bei dem sich die handelnden Beamten be- wusst sind, dass es sich um schutzwürdige Privatrechte handelt, deren Verletzung den Staat zu Schadenersatz verpflichtet, während sich die Klage auf einen Eingriff in Privatrechte stützt, bei welchem sich die handelnden Beamten im Irrtum darüber befanden, dass er durch eine Pollzeivorschrift gerechtfertigt sei. 6. -Die Klage ist somit abzuweisen, ohne dass zu den weiteren Fragen Stelluilg genommen zu werden braucht, ob der Eingriff wircklich ungerchtfertigt war, insbesondere ob die bezügliche rechtskräftige Feststel- lung des Strafrichters für den Zivilrichter ohne weiteres verbindlich ist, und ob endlich der Klage nicht das Bedenken entgegenstünde, dass die Klägerin sich den Schaden infolge ilires verdächtigen Verhaltens selbst zuzuschreiben habe. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Klage wird abgewiesen.
II. PROZESSRECHT PROCEDURE
Eu 1922 le mari a quitte le domicile conjugal et a ouvert action en divorce en alleguant en resurne ce qui suit: Peu apres le mariage, la femme a revele une mechancete qui n'a fait que s'accentuer. Elle est agressive et tyran- nique. Le mari n'a plus rien a dire dans son menage. Elle detient toutes les clefs et va jusqu'a fermer a elef toutes les ehambres sauf la ehambre a coucher et la chambre des enfants; quand elle sort elle emporte les clefs de sorte qu'll est impossible au mari d'entrer dans l'appartement. Malgre le gaill assez eleve du de- mandeur qu'il donne toujours a sa fernrne, il ll'a pu realiser aucune economie; la defenderesse a du mettre de l'argent de cöte, mais refuse tous renseignements. Elle interdit a son mari de rendre visite a sa mere qu'eile injurie quand elle la rencontre. Elle est d'une jalousie maladive et est excessivement grossiere, traitant SOll mari de ( miston , ( charogne cochon devant les enfants e1le intimide ceux-ci, les excite contre leur pere. Eile est mauvaise langue et s'est brouillee avec