286 Obligationenrecht. N0 38. Transporten diese rein « deutsche}) Kostbarkeitsklausel beifügte. Diese auf die deutsche Auslegung des Kostbarkeits- begriffes zugeschnittene Bedeutung des im Streite liegenden Stempelaufdrucks war nun nicht nur an sich ohne weiteres für die Bahnbeamten erkennbar. sondern sie war auch tatsächlich als solche anerkannt worden. Der Chef der Eilgutspedition Basel bezeugt. dass die streitige Sendung trotz diesem Aufdruck nicht als Kostbarkeit im Sinne des internationalen Frachtrechts betrachtet wurde, weil sie Seide und Garn enthielt; die Güterexpeditionsbeamten gaben dem Aufdruck keine Bedeutung und liessen ihn daher « einfach gehen ». Er entsprach einer damals allgemeinen Übung, deren nur auf die deutschen Bahnbehörden beschränkte Be- deutung den Bahnorganen bekannt war. Es handelt sich also bei dieser Beschränkung der Kostbarkeitsklausel nicht um einen innern Vorbehalt der Absenderin, sondern um erkennbare beidseitige Auffassungen, die nach Treu und Glauben im Verkehr für die Auslegung des erklärten 'Villens massgebenrl sind. 6. -Unter diesen Umständen kann für die Frage des Haftungsumfanges nach internationalem Transportrecht nicht auf die Kostbarkeitsdeklaration abgestellt werden. Massgebend kann nur die wahre Natur des Frachtgutes sein, die als solche (Rohseide) auch deklariert wurde. Es handelt sich danach nicht um eine unrichtige Angabe im Frachtbrief, für die der Absender nach Art. 7 IUe einzustehen hätte, sondern die Angabe Rohseide war richtig und die Beifügung ( Kostbarkeit, Wert über 150 Mark per 1 00 Kg.» bedeutete nicht Kostbarkeit nach dem IUe. Übrigens ist die Folge einer unrichtigen Deklara- tion nach Art. 7 nur die Tragung des daraus der Bahn entstehenden Schadens. Hier ist den Beklagten aus der Beifügung der Kostbarkeitsklausel kein Schaden ent- standen. Die gesetzliche Folge der unrichtigen Dekla- Obligationenrecht. N° 39. 287 ration ist aber nicht, dass die Bahn aus der Unrichtig- keit Vorteile ziehen darf. 7. -Die Ersatzpflicht der Beklagten für den Verlust des im Streite liegenden Ballens richtet sich somit nicht nach der Tarifbestimmung für nur bedingt zur Beförde- rung zugelassenes Gut, sondern nach der allgemeinen Haftung der Bahn, wie sie in Art. 34 IUe geregelt ist. Danach haben die Beklagten den gemeinen Handels- wert des verlorenen Gutes, sowie die Fracht-und Zoll- spesen zu ersetzen. Diese Werte sind von der Vorinstallz festgestellt, ohne dass diese rein tatsächliche FeststeJ- lung als aktenwidrig angefochten wäre, sodass mit der Vorinstanz die Klage gutzuheissen ist. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Rern vom 7. April 1923 bestätigt. 39. 'Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Juli 1923 i. S. :Michel &, Oie gegen Bänziger. Kau f. -Rücktritt des Käufers, Rückerstattungspflich des Verkäufers bei Frankenschuld, für die Mark an Zah- lungsstatt gegeben. waren. A. -Der Beklagte Bänziger verkaufte im September 1918 durch Vermittlung seines Veltreters in München, Josef Köster, dem Jonas Hess daselbst (von welchem die Kläger Adolf Michel & Oe ihren nüt der Klage geltend gemachten Anspruch herleiten) 2 Kisten von je 50 Stück ({ Voll-Opal)) -einem Gewebestoff, Mousse- line -weiss, 112 em., zu 4 Fr. 50 per m, zahlbar netto sofortige Kasse gegen Erhalt der Faktur. Das Offert- schreiben des Beklagten an Köster vom 31. August

288 Obligationell.recht. N0 39. 1918 enthielt in Bezug auf die Zahlung des Kaufpreises folgenden Vermerk: «Zahlung in Mark an Vogtl. Bank in Plauen mit Verrechnung zum Verkaufswert laut Schweizerbankkursnotierung. » Die Fakturen wurden am 20. September 1918 aus- gestellt, und zwar für die eine Kiste (J. B. 272) mit 11,721 Fr. 95 Cts., und für die anqere (J. B. 273) mit 11,994 Fr. 20 Cts. Hess leistete die Zahlungen in der Weise, dass er dem Konto des Beklagten bei der Vogtländischen Bank in Plauen im ganzen 31,000 Mk. überwies: nämlich zuerst 25,000 Mk., deren Empfang der Beklagte am 14. Oktober 1918 mit der Bemerkung anzeigte, er habe diese Summe dem Konto des Hess « zum Kurse von 75 Fr. 25 Cts. = 18,812 Fr. 50 Cts. kreditiert», sodann weitere 6000 Mk. welche der Beklagte laut Schreiben vom 28. Oktober « zum Kurs von 75 = 4500 Fr. » gut- schrieb. Er bemerkte dazu, es verbleibe nun noch ein Saldo VOll 464 Fr. 30 Cts. und er' bitte um sofortige Zusendung dieses Betrags; auch habe er die Ware, um sie vor Schaden zu bewahren, statt sie offen am Lager liegen zu lassen, in Kisten verpackt. Die 464 Fr. 30 Cts. zahlte dann Hess am '2. Dezember 1918, bezw. 13. Januar 1919 in Franken .. Der Beklagte bemühte sich um die Ausfuhrbewilligung aus der Schweiz, und teilte im Juli 1919 dem Hess mit, dass sie von den schweizerischen Behörden in Aus- sicht gestellt worden sei; am 23. Juli sandte er ihm ferner das Gesuch um Bewilligung zur Einfuhr in Deutschland, damit er es nach Berlin weiterleiten könne. Die Einfuhr wurde jedoch anfänglich verwei- gert, und erst im April 1922 dem Hess bewilligt. Hierauf sandte dieser am 2. Mai 1922 dem Beklagten die Einfuhrbewilligungen, und ersuchte ihn, die Ware per Eilgut zum Versand zu bringen. Der Beklagte er- widerte zunächst, er wisse nicht, wieso Hess dazu komme, ihm diese Einfuhrbewilligungen zuzusenden. Hess ant- Obligationenrecht. N0 39. 289 wortete, es handle sich um die Ware, die er im Jahr 1918 vom Beklagten gekauft habe und die beim Spediteur Nörpel lagere. Da dieser aber ausser stande war, über den Verbleib der Ware Aufschluss zu geben, schrieb Hess am 4. Juli 1922 an den Beklagten: « ••• Ich bin erstaunt, dass Sie nicht einmal wissen, wo die bei Ihnen gekaufte und bezahlte Ware liegt .... Sie sind für die Ware verantwortlich, und sollten Sie dieselbe nicht mehr' liefern können, so wollen Sie den Betrag hiefüt nebst 5 % Zins meinem Konto gutbringen, und ich werde dann darüber verfügen ... )} Am 21. Juli machte Hess den Beklagten darauf auf- merksam, dass die Einfuhrbewilligungen bereits am 28. Juli ablaufen, und am 31. Juli schrieb er ihm: « ••• Ich ersuche Sie, mein Guthaben von 44,511 Fr. 15 Cts. laut Aufstellung (woruuter die beiden Faktura- beträge von 11,721 Fr. 95 Cts. und 11,994 Fr. 20 Cts.- figurieren) der Firma Adolf Michel & Oe übermitteln zu wollen. Sollte die Sache innerhalb 8 Tagen noch nicht erledigt sein, so werde ich dieselbe einem Rechts- anwalt übergeben. )) Mit Zuschrift vom 12. August 1922 teilte sodann Hess den heutigen Klägern Adolf Michel & Oe in St. Gallen mit, dass er ihnen seine Forderungen an den Beklagten « auf Rückzahlung von 11,994 Fr. 20 Cts. und 11,721 Fr. 95 Cts. nebst 5% Zinsen obiger Beträge seit 20. September 1918 mit allen Rechten)) abtrete, mit dem Beifügen, dass wenn der Beklagte bis 20. August diese Schuld nicht bezahle, die Zessionare die Angelegenheit gerichtlich verfolgen sollen. Der Anwalt des Hess wiederholte mit Schreiben vom 13. September 1922 die Aufforderung, die beiden genannten Beträge an die Kläger als die Zessionare des Hess zu bezahlen, und bemerkte dabei: « •••• Im übrigen behält sich meine Mandantschaft alle Rechte und Anspruche vor, die ihr Ihnen gegenüber zustehen, weil Sie den abgeschlossenen Kaufvertrag nicht erfüllt AS 49 n -1923 20

290 Obligationenrecht. N° 39. haben; insbesondere beansprucht sie auch für die Ihnen bezahlten Beträge die üblichen Zinsen.» Am 11. Oktober 1922 überwies der Beklagte dem Hess durch die Vogtländische Bank in Plauen 37,186 Mk. 30 Pf. «per Saldo aller seiner Ansprüche». was er ihm anzeigte. Hess antwortete mit Schreiben seines Anwalts vom 18. Oktober, dass er die Annahme dieses Betrages ablehne; derselbe stehe zur Verfügung des Beklagten. Denn der überwiesene Betrag stelle nicht den Ausgleich seiner Ansprüche dar, zur Annahme einer Teilzahlung weigere er sich. übrigens habe er ja die Forderung an die Kläger abgetreten. Am 15. November 1922 schrieb sodann der Anwalt der Kläger an denjenigen des Beklagten, die Kläger- schaft stehe auf dem _ Standpunkt, dass Hess, an wel- chen der Kaufpreis in Franken fakturiert worden war und dessen Zahlungen durch den Beklagten auch aus- drücklich in Franken kreditiert worden seien, den bezahlten Frankenbetrag nebst 5% Zinsen zurück- zufordern habe; wenn der Beklagte nicht bereit sei, diese Frankenschuld anzuerkennen, so müsste Klage eingereicht werden. Der Anwalt des Beklagten- erwideIte hierauf am 9. Dezember 1922,· Hess habe die in Franken ausge- stellten Fakturen in Mark bezahlt; die Mark seien stets in Deutschland geblieben, indem von dem be- treffenden Bankkonto, wellli (lieser auch die verschie- densten Veränderungen erlitten habe, nur Markdispo- sitionen getroffen worden seien. Be,i der Kontrakts- aufhebung habe der Beklagte ganz llaturgemäss dem Hess dasjenige zurückerstattet, was er seiner Zeit er- halten hatte. B. -Im Dezember 1922 erhoben nun die Kläger beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen die vor- liegende Klage mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verurteilen, ihnen 23,716 Fr. 15 Cts. nebst 5% Zins seit 20. September 1918 zu bezahlen. Obligationenreeht. N0 39. 291 . C. ---Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, hielt aber seine Bestreitung nur insoweit aufrecht, als die Klage den Betrag von 2500 Fr. übersteige. D. -Die durch das Handelsgericht im Geschäft des Beklagten vorgenommene Bücherprüfung hat er- geben, dass der Beklagte die von Hess einbezahlten Markbeträge nicht in Franken umgewandelt, sondern aus denselben z. T. Obligationen der Stadt Dortmund gekauft, z. T. die Mark stehen gelassen, dann an die Diskontogesellschaft in Berlin überwiesen und später eine Rücküberweisung an die Vogtländische Bank angeordnet hat. Ferner hat das Handelsgericht ats den Kistenbiichern des Beklagten ersehen, dass dIe streitige Ware offenbar nachträglich aus den Kistel .J. B. 272 und 273 in andere umgepackt worden seI, indem der Inhalts-und Empfängervermerk bei jenen Kisten auf andere Ware und einen anderen Empfänger verweise, während die streitige \Vare und der Name des Käufers Hess bei den Kisten J. B. 332 und 333 auf- geführt seien; bei diesen Kisten finde sich im Kisten- buch kein Speditionsdatum vermerkt. E. -Durch Urteil vom 13. März 1923 hat sodann das Handelsgericht des Kantons St. Gallen den Be- klagten verurteilt, an die Kläger zu bezahlen : a) 31,000 Mk. und 464 Fr. 30 Cts. nebst 4 % Zins von 25,000 Mk. seit 14. Oktober 1918, von 6000 Mk. seit 28. Oktober 1918, von 403 Fr. 65 Cts. seit 2. Dezember 1918 und von 60 Fr. 65 Cts. seit 13. Januar 1919; b) als Schadenersatz nach OR 109 Abs. 2 Fr. 6000 nebst 5 % Zins seit 20. Dezember 1922. F. -Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den An- trägen: .

1. die Kläger: die Klage sei in vollem Umfange zu schützen, eventuell die Sache sei zur Beweisergän- zung an die Vorinstanz zurückzuweisen ;

292 Obligatlonenrecht. N0 39. 2. der Beklagte: die Klage sei abzuweisen. soweit sie den Betrag von 2500 Fr. übersteige. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Das Bundesgericht ist zur Beurteilung der Streitsache kompetent. Die Kläger gründen die Klage daranf, ihr Rechtsvorfahr Hess sei von dem Kaufvertrag wegen Lieferungsverzugs des Beklagten zuIiickgetreten, und sie machen die mit dem Rücktritt verbundenen Folgen geltend. Darnach handelt es sich um die Be- urteilung der Rechtswirkungen des zwischen den Par- teien begIiindeten obligatorischen Rechtsverhältnisses. Für die Frage, welchem Recht dieselben unterstehen, ist nach bundesgerichtlicher Praxis der urspIiingliche oder im Zweifel der_ mutmassliche 'Ville der Par- teien massgebend; und hiebei ist zunächst anzuneh- men, dass sie sich dem Recht des Erfüllungsortes haben unterwerfen wollen. Erfüllungsort war aber hier St. Gallen. Auch haben sich die Parteien beidseitig im Prozess auf das schweizerische Recht berufen, sodass der Anwendung desselben keine Bedenken entgegen- stehen.
2. -Laut Feststellung der Vorinstanz herrscht kein Streit, dass die Voraussetzungen des Art. 109 OR zutreffen, sodass es sich nur fragt, wie die Leistungen, welche nach dieser Gesetzesbestimmung dem im Ver- zug befindlichen Schuldll(ir obliegen, zu berechnen seien, d. h. in erster Linie, welches die Leistung des Käufers Hess gewesen sei, welche er bezw. die Kläger nach Art. 109 Abs. 1 OR zuIiickfordern können, und zweitens wie gegebenenfalls der Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages entstandenen Schadens nach Abs. 2 dieses Artikels zu bestimmen sei ? Da der Rücktritt vom Vertrage die Aufhebung des- selben, mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt seines Ab- schlusses bedeutet, hat der ZuIiicktretende Anspruch da- rauf, so gestellt zu sein, wie wenn der Vertrag nicht abgeschlossen worden wäre, also insbesondere auch: wie Obligationenrecht. N0 39. 2):
   wenn er zur Erfüllung desselben überhaupt noch nichts geleistet hätte. Im vorliegenden Falle nUll bestand die Leistung des Käufers Hess in der Zahlung des Kauf- preises für die ihm vom Beklagten im September 1918 verkaufte, aber nicht abgelieferte Ware. Es steht fest, dass der Kaufpreis von Anfang an in Franken fest- gesetzt war, und dem Käufer auch (am 20. September

in Franken fakturiert wornen ist, es sich also um eine Frankenschuld handelt. Freilich hat kraft einer -wie aus der Zuschrift des Beklagten an den Agenten Köster vom 31. August 1918 hervorgeht, auf eigenes Begehren des Beklagten getroffenen -Neben- abrede Hess den Kaufpreis zum grössten Teil in Mark, und nicht in Franken, entrichtet. Allein die Mark wurden jeweilen l( zum Schweizerbankkurs» in Franken umgerechnet, der Beklagte hat m. a. W. die Mark an Zahlungsstatt angenommen, und ausdrücklich bekundet, dass die Kaufpreisschuld durch die Leistung des Hess in der Höhe des aus der Umrechnung sich ergebenden Frankenbetrages getilgt werde, indem er ihm diesen letzteren Betrag gutgeschrieben und für denselben quittiert hat. Es kam also im Ergebnis genau auf das Nämliche hinaus, wie wenn Hess diese Summe direkt in Frankenwährung einbezahlt haben würde, d.h. die Leistung des Hess deckt sich, nach der Parteimeillung, mit der von ihm aus dem Kaufvertrag geschuldeten, weil der Beklagte sie wissentlich als Vertragserfüllung angenommen hat. Damit steht im Einklang, dass er bei Entgegennahme der zweiten Zahlung von 6000 Mk. = 4500 Fr. den von Hess ge- schuldeten Kaufpreissaldo in Franken berechnet, und Hess diesen Saldo, im Betrag von 464 Fr. 30 Cts. auch tatsächlich in Franken ausbezahlt hat. In der Verfü- gung über die an Zahlungsstatt erhaltenen Mark war der Beklagte natürlich frei; er kann sich nicht darauf berufen, dass er sie auf seiner Kontokorrentrechnung bei der Vogtländischen Bank in Plauen stehen gelassen habe, denn er hat dadurch, dass er sich für die ver-

294 ObHgationenrecllt. N0 39. kaufte Ware in -zum Tageskurs in Franken, umzu- rechnenden -Mark bezahlen liess, das Risiko für einen Kursverlust, welcher übrigens durch rechtzeitige Umwandlung in Franken hätte vermieden werden können, übernommen. Da nach dem Gesagten als Leistung des Hess nicht der einbezahlte Markbetrag als solcher zu gelten hat, sondern der auf Grund der Umrechnung ermittelte und dem Hess gutgeschriebene Frankenbetrag, so hat der Beklagte der Pflicht zur Rückerstattung des « Geleisteten» im Sinne von Art. 109 OR durch Rück- zahlung von 37,186 Mk. 30 Pf. an Hess nicht Genüge geleistet, sowenig als umgekehrt die Kläger, wenn in,.. zwischen die Kaufkraft der Mark gestiegen wäre, gegen- über dem Beklagten auf Rückerstattung der von Hess einbezahlten Marksumme hätten Anspruch erheben können. Vielmehr ist der Beklagte gehalten, den Klä- gern den geforderten Frankenbetrag (welcher in quan- titativer Hinsicht nicht angefochten worden ist) zu bezahlen, und denselben vom Datum der jeweiligen Ein- zahlungen des Hess an zu 5 % zu verzinsen. 3. - Ist somit die Klage schon aus diesem Gesichts- punkt gutzuheissen, so entfällt ~e von der Vorinstanz untersuchte weitere Frage, ob den Klägern auf Grund von Art. 109 Abs. 2 OR ein Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Scha- dens zustehe. Demnach erkennt das Bundesgerirht:

1. Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen.
2. Die Berufung der Kläger wird begründet erklärt und damit, in Abänderung des Urteils des Handels- gerichts des Kantons St. Gallen vom 13. März 1923. der Beklagte verurteilt, an die Kläger 23,716 Fr. 15 Cts., nebst 5 % Zins seit dem Datum der jeweiligen Einzah- lungen des Hess an den. Beklagten im Oktober und Dezember 1918 und Januar 1919, zu zahlen. Obligationenrecht. No 40.
3. Urteil der IL ZivilabteUung vom 1!Z. Juli 1993 i. S. Ph. Lutomirski 14 Oie. gegen Xa.nten Zürich. 295 Art. 61 Abs. 2 OR: Voraussetzungen der Anwendung (Erw. 3). Haftung der Kantone für Bundesrechtswidrigkeit ihrer Gesetzgebung und Beamtenhaftpflicht der Kantone folgt nicht aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen (Erw.4). Verjährung, Fristbeginn (Erw. 2). B e amt e n h a f t P f I ich td e s Kantons Zürich folgt nicht aus § 227 des zürcher. EG zum ZGB (Erw. 5). A. --Die Verordnung des Regierungsrates des Kan- tons Zürich vom 28. Juni /3. Juli 1918 über das Straf- recht und das Verfahren bei Zuwiderhandlungen gegen Kriegsverordnungen ermächtigt in § 11 die kantonale Polizeidirektion, Waren, mit welchen eine strafbare Obertretung begangen worden ist oder voraussichtlich begangen werden soll, unabhängig vom Strafverfahren zu beschlagnahmen und zu enteignen. Gemäss § 12 darf die Enteignung erst vollstreckt werden, wenn die Frist von zehn Tagen zur Beschwerde an den Re- gierungsrat abgelaufen oder die Beschwerde ab,gewiesen ist. B. -In Anwendung dieser Vorschriften in Verbin- dung mit Art. 1 litt. c der Verordnung des Bundesrats vom 18. April 1916 gegen die Verteuerung von Nah- rungsmitteln und aIldern unentbehrlichen Bedarfs- gegenständen beschlagnahmte die kriegswirtschaftliche Polizeikontrolle des Kantons Zürich am 26. November 1918 11 Stücke (447 Meter) Wolltuch (serge), welche am 1. Oktober 1917 von der Firma Thomann, Arbenz & Cie. für 9 Fr. 50 Cts. per Meter bei der Wollweberei Gyr & Cie. in Frauenfeld gekauft und sodann sukzes- sive unter erheblichen Preiszuschlägen weiterverkauft worden waren : zunächst, und zwar noch vor der. Liefe- rung, an Isidor Ullmann in Basel, dann durch Ver- mittlung des Kommissionärs L. Wertheimer in Basel an die Klägerin, Firma Ph. Lutomirski & eie. in Zürich,