194 Obllgationenreeht. N° 26. Gesetzesbestimmung nicht eine solche zwingenden Rechts ist, was daraus zu schliessen ist, dass es an einem gesetz- lichen Verbot des Ausschlusses dieser persönlichen Haft- barkeit durch Parteivereinbarung fehlt. Geht man aber hievon aus, so kann nach der Willensmeinung der Par- teien eine persönliche Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger aus der Obligation vom 7. Oktober keines- falls angenommen werden. Der Kläger Kunz war mit den Beklagten Vogt und Baumann Gründer der Alka A.-G., die zunächst nur für sie drei als Beteiligte vorge- sehen war. Da die Errichtung nun gerade zum Zwecke der Benützung und Ausbeutung des bisher vom Kläger betriebenen Geschäftes mit allem Inventar erfolgen sollte, konnte es unmöglich die Willensmeinung beider Ver- tragsteile sein, für den Fall der Nichiübernahme der Verpflichtung durch diEi A.-G. die Beklagten persönlich verpflichten zu wollen. Diese hatten hiezu vernünftiger- weise nicht die geringste Veranlassung und dem Kläger, der die ganze Gründungsangelegenheit betrieb, musste klar sein, dass eine derartige Verpflichtung von ihnen unmöglich gewollt sein konnte ; denn wie aus den Aus- sagen des Zeugen Wenger hervorgeht, hatte Baumann ihm vor Unterzeichnung der Obligation ausdrücklich erklärt, er wolle nicht für mehr als den gezeichneten Aktienbetrag haften, was ihm Kunz bestätigte. Wenn dieser als Rechtskundiger daher in der irrigen Annahme, dass er sich durch die Obligation die A.-G. als Schuldner gesichert habe, es unterlassen hat, die Übernahme der Verpflichtung durch dieselbe nach Massgabe der gesetz- lichen Bestimmungen zu veranlassen, so hat er die ihm daraus erwachsenden Nachteile selbst zu tragen. Wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, wäre es mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn der Kläger, der mit der Gründung beauftragt war und für die Beobachtung der gesetzlichen Vorschriften hätte besorgt sein sollen, - wobei an seine Sorgfaltspflicht zufolge seiner Stellung als Notar ein strenger Masstab anznlegen ist, -. nun ODugationenreeht. N° 27. 195 nachträglich die Beklagten für die Folgen seiner manel­ haften Führung der Gründungsgeschäfte verantwortlich machen könnte. Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine Prüfung der von den Beklagten gegenüber der Schnldverpflichtung erhobenen Einrede des Betrugs und Irrtums. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 24. November 1922 bestätigt. 27. Urteil der I. ZivilabteUung vom 1. Kai 1923 i. S. Leih-u. Sparkasse Irmatingen gegen Gewerbebank mm. Kauf gegen Bankakkreditivj Natur und Wirkungen: wann darf die Bank das Akkreditiv gültig auszahlen 'I A. -Die Schwäbische Gewerbe-Handelsgesellschaft m. b. H. in Ulm beabsichtigte im März 1920, von der Deutsch-schweizerischen Handelszentrale in Zürich ein grösseres Quantum Tafel-Mischleim zu kaufen und nach Deutschland einzuführen. Zur Sicherstellung der Ver- käuferin griff sie zum Mittel des Akkreditivs in der Weise, dass sie die Klägerin, Gewerbebank lTIm, beauftragte, bei einer schweizerischen Bank den ungefähren Kauf- preis der Verkäuferin zur Verfügung zu halten, wogegen diese in ähnlicher Weise die Lieferung sicherstellen sollte. Demgemäss liess die Klägerin durch ihre Korrespon- dentin, Eidg. Bank in Zürich, der Beklagten. Leih-und Sparkasse Ermatingen, 35,000 Fr. als zinslose Hinter- lage überweisen. Am 31. März 1920 machte se der Be- klagten brieflich Mitteilung von der ÜberweIsung und deren Zweck; :,ie gab Aufschluss über den Inhalt des Geschäfts in Form eines Briefes der Gewerbe-Handels-

196 Obligationenrecht; N° 27. gesellschaft an die Deutsch-schweiz. Handelszentrale; in dem es wörtlich heisst: « Diese 35,000 Fr. über.:. tragen wir unwiderruflich -bis zur Erledigung des Ge- . schäftes aber zu unserer Verfügung -der Leihkasse Ermatingen zu Gunsten der Deut&ch-schweiz. Handels- zentrale in Züricp. " Von sich aus fügte die Klägerin hinzu: (f Sofern die Angelegenheit nicht nach den Aus- führungen unseres Auftraggebers zur Erledigung kommen sollte. behalten wir uns das Verfügungsrecht über die angeschafften 35,000 Fr. vor. 1; Die Beklagte bestätigte den Empfang der 35.000 Fr .• die sie nach den erhaltenen Instruktionen verwenden werde, und bestellte ihrerseits im Auftrag der Verkäuferin ein Lieferungs-Akkreditiv von 10,000 Fr. zu Gunsten der Käuferin. Da eine Einfuhrbewilligung nicht erhältlich war, wurde ein bereits nach Friedrichshafen spedierter Wagen Leim nach Romanshorn zurückgeschickt. Mit Rücksicht hierauf schrieb die Gewerbe-Handelsgesellschaft am 26. April der Beklagten, die 35,000 Fr. dürfen unter keinen UTnständen ohne ihre Zustimmung und diejenige der Klägerin, welche sich das Verfügungsrecht über die- selben vorbehalten habe, an die. Verkäuferin ausbezahlt werden. In der Folge trat die Gewerbe-Handelsgesellschaft durch Vermittlung des Inh9bers der Deutsch-schweiz. Handelszentrale, Bungard, i'n Verbindung mit Adolf Seger, Fensterfabrikanten in Ermatingen, welcher nach Angabe der Beklagten schon den ersten Wagen an die Zentrale geliefert hatte, und es wurde vereinbart, dass nicht nur, wie ursprünglich vorgesehen, 2 Wagen Leim, sondern weitere 8 Wagen durch Seger geliefert werden sollten. Am 18. Mai schrieb die Gewerbe-Handelsgesell- schaft der Beklagten über Lieferungs-und Abnahme- garantie. Am 30. Mai 1920 fand in Konstanz eine Zusammen- kunft zwischen Seifritz, Direktor der Gewerbe-Handels- Obligationenreeht. N° 27. 197 gesellschaft, Blattner. Verwalter der Beklagten. Bungard und Seger statt. Dabei soll Seifritz Blattner gesagt haben, die Sache sei nunmehr in Ordnung, die Einfuhr- bewilligung liege vor, und die Beklagte könne die 35,000 Fr. an Seger auszahlen; das sei durch Schreiben des Seifritz, welches schon vom 29. Mai datiert sei, bestätigt worden, worauf die Beklagte angeblich am 31. Mai die 35.000 Fr. dem Seger gutschrieb. In V,Tirk- lichkeit ist diese Gutschrift, wie sich aus den Büchern der Beklagten ergeben hat, erst am 30. Juni 1920 erfolgt. Inzwischen hatte sich herausge<:tellt, dass gefälschte Einfuhrbewilligungen vorgelegt worden waren. Da das Geschäft infolgedessen nicht zur Ausführung kommen konnte, telegraphierte und schrieb die Geweibe-Handels- gesellschaft am 6. Juni 1920 der Beklagten, das « Leim- depot Seger von 35.000 Fr. werde wieder gespen t )J ; unter allen Umständen sei, wie der Beklagten schon am 26. April, und von der Klägerin bereits am 31. März 1920 mitgeteilt worden sei, deren Zustimmung zur Freigabe des Depots notwendig. B. -In der Folge kam die Gewerbe-Handelsgesell- schaft in Konkurs. Die Klägerin forderte von der Beklagten den deponierten Betrag von 35,000 Fr. zurück, und klagte, da die Beklagte unter Berufung auf rechtmässig erfolgte Auszahlung an Seger das Be- gehren ablehnte, beim Bezirksgericht KreuzUngen auf Rückzahlung der genannten Summe, nebst 6 °/0 Zins seit

1. Juni 1920. . C. -Die Beklagte beantragte, die Klage sei ange- brachtermassen, eventuell als materiell unbegründet abzuweisen, indem sie vor allem geltend machte, die Auszahlung sei anftragsgemäss erfolgt und der Widerruf sei verspätet gewesen. D. -Das Obergericht des Kantons Thurgau hat durch Urteil vom 25. Januar 1923, in Abänderung des die Klage abweisenden Entscheides der ersten Instanz, dieselbe in vollem Umfange geschützt. AS 49 11 -1923 14

198 ObUgatlonenreeht. N0 27. E. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgencht erklärt~ mit dem Hauptantrag, die Klage sei als unbegründet definitiv abzuweisen. und den . eventuellen Anträgen :

1. sie sei zur Zeit abzuweisen ;
2. der Entscheid sei zu sistieren bis nach Austrag der Differenzen zwischen Seger einerseits und der Kläge- rin bezw. der Konkursmasse der Schwäb. Gewerbe- Handelsgesellschaft andrerseits darüber~ ob Seger aus dem der Akkreditivbestellung zu Grunde liegenden Geschäft Ansprüche auf die Akkreditivsumme von 35,000 Fr. zu erheben berechtigt war;
3. (eventuellst) die Klageforderung sei angemessen herabzusetzen, nämlich : a) auf den Markbetrag, der von der Klägerin s. Z. zur Beschaffung der 35,000 Fr. auf- gewendet worden sei und mit dem sie die Gewerbe- Handelsgesellschaft in ihren Bücheru belastet habe; b) auf 2697 Fr. 70 Cts., entsprechend der Preisdifferenz zwischen der Akkreditivsumme und -dem Fakturabetrag von 32,302 Fr. 30 Cts. für den gelieferten ersten Wagen, bezw. auf den für Beschaffung dieser 2697 Fr. 70 Cts. erforderlich gewesenen Markbetrag j c) um 500 Fr., welche die Klägerin auf Grund de~ Freigabe des Akkredi- tivs als Provision an Bungard habe auszahlen lassen; d) um mindestens 50 0/0 wegen Mitverschuldens der Klägerin bezw. der Gewerbe-Handelsgesellschaft; e) durch Reduktion des Zinsfusses auf 5 0 /0- Ferner beantragt die Beklagte eventueJI Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beweisabnahme darüber. dass anlässlich der Zusammenkunft vom
4. Mai 1920 Seifritz das Akkreditiv endgültig zu Gunsten Segers freigegeben habe und hiezu bevollmächtigt gewesen sei, und dass auch Bungard zugestimmt habe, dass die Beklagte am 2. Juni 1920 an Bungard zu Lasten Segers a conto der vereinbarten Provision 500 Fr. habe aus- zahlen lassen, dass Seger den ersten Wagen Leim am
5. Mai 1920 wirklich geliefert hatte und die Lie- Obligatlonenreebt:o N° 27. 199 ferung erst nachher rückgängig gemacht wurde, dass die Deutsch-schweizerische Handelszentrale und Seger nicht verpflichtet waren, die Einfuhrbewilligung beizubringen, und diese nicht Bedingung des Geschäfts gewesen sei, dass endlich nach den Bankusanzen -der Widerruf der Akkreditivfreigabe im vorliegenden Fall unzulässig war. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
6. -Das vorinstanzliehe Urteil beruht auf der tat- sächlichen Feststellung, dass nach den Eintragungen in den Büchern der Beklagten die Gutschrift der 35,000 Fr. an Seger erst am 30. Juni 1920, und nicht schon am
7. Mai gl. J. erfolgt ist. Diese Feststellung ist nicht als aktenwidrig angefochten worden, und deshalb nach Art. 81 OG für das Bundesgericht verbindlich. Da somit der Widerruf vom 2. Juni 1920 eintraf, bevor der angeb- liche Zahlungsauftrag der Gewerbe-Handelsgesellschaft vom 29. u.
8. Mai ausgeführt war, braucht weder unter- sucht zu werden, ob die Gewerbe-Handelsgesellschaft berechtigt war _{ohne Zustimmung der Klägerin, die das Akkreditiv bestellt hatte} die Auszahlung zu veranlassen, noch ob Seifritz ermächtigt war, eine derartige Erklärung in ihrem Namen gültig abzugeben. Das Schicksal der Berufung hängt davon ab, ob die Beklagte abgesehen von jenem besonderen Zahlungsauftrag, schon gemäss dem Inhalt der Akkreditivbestellung, die 35,000 Fr. dem Seger gutschreiben oder an ihn auszahlen durfte.

Es geht nun nicht an, auf das vorliegende Akkre- ditiveinfach die allgemeinen Regeln über dieses, im internationalen Verkehr üblich gewordene Geschäft, wie sie sich in Theorie und Praxis herausgebildet haben. anzuwenden (vergl. ZIMMERMANN. Bankakkreditive. in Schw. Jur.-Z. 16. 367 ff.; STEINER, Akkreditivgeschäft; JACOBY, Das Akkreditiv, in Bank-Archiv 20, 245 ff. u. 264 ff., sowie Urt. d. Bundesgerichts vom 7. Juli 1920 i. S. Petitpierre gegen CrMit mutuel ouvrier). Danach liegt in der Akkreditivbestellung eine Anweisung abstrakter

200 Obligationenrecht. No 27. Natur, gegen Vorweisung gewisser Dokwnente durch den Akkreditierten einen bestimmten Betrag an ihn . zu zahlen; und es wäre mangels zeitlicher Befristung bei bestätigtem Akkreditiv der Angewiesene (nach Analogie von Art. 470 Abs. 2 OR) an die Zahlungsver- pflichtung gebunden, bis der Akkreditierte sein Ein- verständnis zur Annullierung geben würde. Von diesem Typus unterscheidet sich das vorliegende Akkreditiv dadurch, dass die Anweisung vicht abstrakt ist, sondern auf das zu Grunde liegende Kaufgeschäft verwiesen und abgestellt wird: die Beklagte als Angewiesene war nicht ermächtigt, ohne Rücksicht auf das Grundgeschäft die A.nnahme zu erklären und die Akkreditivsumme aus- zuzahlen. Statt der Abhängigmachung der Zahlung von der Vorweisung von Dökumenten wurde die Beklagte auf das Kaufverhältnis hingewiesel, ; sie durfte also an den AkkredItierten nur zahlen, falls diesem. eine Forde- rung aus der Leimlieferung zustehen würde. Dass das Akkreditivals« unwiderruflich » hingestellt wurde, kann an dem Gesagten nichts ändern. Denn ab- gesehen davon, dass das Akkreditiv als Ermächtigung vor dem Akzept nach Art. 34 R jederzeit frei wider- rufen werden kann, war ja hier der Vorbehalt gemacht, dass das Depot bis zur «( Erledigung des Geschäfts» (worunter wohl zu verstehen ist: bis der Verkäufer seinen Verpflichtungen aus dem Geschäft nachgekommen sein werde, also bis zur Versendung der Ware) zur Ver- fügung des Akkreditierenden sei. Zur Versendung des Leimes ist es aber nach der für das Bundesgericht mass- gebenden Feststellung der Vorinstanz nie gekommen. 3. -Freilich wäre die Beklagte gemäss Art. 468 OR dem Verkäufer zur Auszahlung verpflichtet gewesen, falls sie ilun gegenüber das Akkreditiv bedingungslos bestätigt hätte ; diese Bestätigung würde der « Annahme ohne Vorbehalt» in Art. 468 OR entsprechen. Allein die Bestätignng durfte nur so 'erfolgen, wie die Anweisung lautete, und diese war bedingt, nämlich an die Aus- führung des Kaufgeschäfts geknüpft. ObligaUonenrecht. N° 27. 201 4 •. -Ferner könnte eingewendet werden, der Ver- käufer sei seinen Vertragspflichten nachgekommen, das Akkreditiv solle gerade sicherstellen, dass das auch seitens des Käufers geschehe; da die Frage noch im Streit liege, wem die Nichtansführung des Geschäfts zur Last falle, so müsse der Rückforderung der Hinterlage die Erledigung des Proze ses zwischen Käufer und Ver- käufer vorausgehen. Nun kommt es aber auf diese' U­ stände gar nicht an. Die Akkreditivbestellung soll nur dIe Zug um Zug-Erfüllung bei Kaufgesc,häften ersetzen, also die Zahlung des Kau f p r eis e s sicherstellen : die Auszahlung des Akkreditivbetrages soll Zug um Zug mit der Aus f ü h run g des Kaufes erfolgen. Sobald daher feststand, dass der Kauf, gleichviel aus welchen Gründen, tatsächlich nicht zur Ausführung komme, batte das Akkreditiv seinen Zweck eingebüsst und kopnte es zurückverlangt werden ; denn es war nicht etwa ge- geben, um eine Schadenersatzforderung wegen Rüc.k- trittes vom Kaufvertrage sicherzustellen. Deshalb Ist auch das Eventualbegehren um Sistierung des Prozesses bis zur Austragung des Streites zwischen Segel' und der Klägerin bezw. der Konkursmasse der Schwäbischen Gewerbe-Handelsgesellschaft abzuweisen. 5. -Auch die Begehren um Herabsetzung der Klage- forderung unter den an sich ausgewiesenen Betrag von 35,000 Fr. entbehren sämtlich der Begründung. a) Die Klägerin ist zvr Rückforderung des Depots in Schweizerfranken, so wie sie es vollzogen hat, be- rechtigt; was sie für Beschaffung der 35,000 Fr. auf- gewendet hat, ist ihre Sache, ihr lucrum negotialionis. Von einer Ermässigung des Klageallspruchs auf den ausgelegten Markbetrag kann umsoweniger die Red~ sein, als der Wert des Schweizerfrankens seit der AkkredI- tivbestellung im Verhältnis ZUlU Gold und zur Kauf- kraft ziemlicb gleich geblieben' ist, während die Mark an We,rt erhehlich eingebüsst hat. b) Das Begehren um Herabsetzung auf 2697 Fr. 70. C:s. entsprechend der PreisCiifferenz zwischen der AkkredltIv-

202 ObUgatlonenrecht. N0 27. summe und dem Fakturabetrag für den· angeblich. ge- lieferten ersten WageJl. scheitert an Ger für das Bund~- • gericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass dieser Wagen nie h t abgeliefert worden ist. c) Da das vorinstanzliche Urteil von den 500 Fr.; welche die Klägerin (oder die Beklagte) als Provision an Bungard habe auszahlen lassen, nicht spricht, könnte sich nur fragen, ob eine Beweisergänzung in dieser Hin- sicht anzuordnen sei. Allein auch wenn die Tatsache der Zahlung an sich bewiesen wäre, so würde sie nicht ge- nügen, um einen entsprechenden Abzug von der Klage- forderung zu rechtfertigen: es bedürfte dazu der Be- hauptung und des Nachweises, dass die Zahlung im Auftrag der Klägerin erfolgte und das vorliegende Ge- schäft betreffe. cl) Eine Herabsetzung wegen allfälligen Mitverschul- dens der Klägerin fällt schon deshalb ausser Betracht, weil es sich nicht um eine Schadenersatzfordemng handelt, sondern um einen Anspruch auf Rückerstattung. e) Die Festsetzung des Zinsfusses auf 6 0/0 beruht auf der Annahme, dass dieser Zinsfuss dem üblichen Bank- diskont im Handelsverkehr entspreche; gegen diese Annahme der Vorinstanz lässt' sich nichts einwenden. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 25. Januar 1923 bestätigt. Obllgationenrecht. N° 28. 28. Urteil der II. Zivila.bteUung vom 9. Ka.i 1923 i. S. Peter gegen Blä.uer. Vor kau f s r e c h t: Die Bedingung, dass der Kaufver- trag nur Geltung haben solle, wenn das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werde, kann dem Vorkaufsberechtlgten, der in den Kaufvertrag eintreten will, nicht entgegengehalten werden, es sei denn, dass ihm die Bedingung von Anfang an bekanntgegeben worden sei. (Art. 2. ZGB). A. -Die Klägerin Louise Bläuer und ihre Schwester die Beklagte Martha Peter-Bläuer, waren Miteigen: tümerinnen eines im Winkel in Schoren gelegenen Heim- wesens. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 2. März 1922 veräusserte Frau Peter ihren Miteigen- tumsanteil an ihren Schwiegervater Albrecht Peter, wobei in den Kaufvertrag folgende Bestimmung aufge- nommen wurde: « Dieser Vertrag tritt erst in Kraft, wenn die erforderlich~ Verzichtleistung seitens der Miteigen- tümerin Fräulein Louise Bläuer vorhanden ist. Sollte e~ne solche Erklärung nicht erhältlich sein, so fällt dieser Kaufvertrag dahin.» Der beurkundende Notar, Gerber, gab der Klägerin, ohne jedoch die zitierte Be- dingung zu erwähnen, vom Abschluss des Kaufver- trages Kenntnis, und forderte sie auf, auf das ihr nach Art. 682 ZGB zustehende Vorkaufsrecht zu verzichten. Mit Zuschrift vom 21. März 1922 erklärte aber die Klägerin, sie mache von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch und verlange Übertragung der Liegenschaft. Darauf- hin teilte Notar Gerber ihr mit, dass der Kaufvertrag nur unter der Bedingung ihres Verzichtes geschlossen worden und, nachdem diese Bedingung nicht eingetre- ten, dahingefallen sei . . Mit der vorliegenden Klage verlangte die Klägerin Übertragung des Miteigentumsanteiles der Beklagten auf sie zu den im Vertrage vom 2. März 1922 vorgesehenen Bedingungen.