Validity of a mortgage securing a bearer debt instrumentKI-generiert

wenn die vermachte Sache infolge des Verschwindens oder der Entwertung nicht mehr zum ausgesetzten Zwecke, für den sie bestimmt wurde. geeignet ist. Wenn der Erblasser für diese Fälle keine Ersatzverfügung ge- troffen hat, so bleibt der Zweck unerfüllt, auch wenn dadurch der Wille des Testators, wie er aus der Zweck- setzung hervorgeht, noch sehr unerfüllt bleibt. Es ist nicht einzusehen, warum dies beim vorliegenden Summen vermächtnis anders wäre; auch hier hätte der Erblasser, der das Entwertungsrisiko kannte, durch eine Ersatz- verfügung für Vermeidung seiner Folgen sorgen müssen. Das eine der von den Beklagten produzierten Gut- achten hat denn auch das von ihm verteidigte Abgehen von der bestimmten Summe nur damit zu rechtfertigen gesucht, dass im vorliegenden Falle durch die Erweite- rung des Legates zu Gunsten der Universität Freiburg über die 50,000 Mark hinaus keinem andern Bedachten ein diesem bestimmt zugesicherter Betrag entzogen werde; da die Wohltätigkeitsanstalten in Görlitz und Marklissa nur den Rest des letzten Dreissigstels er- halten sollen und sie nicht einmal bestimmt genannt seien, sei es dem Erblasser nicht darauf angekommen, dass sie bei Erhöhung des Legates an Freiburg weniger erhalten Allein es kann für die Auslegung des Legates an Freiburg nichts darauf ankommen, dass die Zu- wendung an die Wohltätigkeitsanstalten nicht in be- stimmten Beträgen erfolgte; dadurch, dass ihnen kein bestimmter Betrag, sondern der Rest einer Nachlass- quote zugewendet wurde, erhielten sie ohne weiteres kraft Gesetzes, auch wenn der Erblasser an diese Folge nicht dachte, die Vorteile aus der Abfindung der vor- gehenden Vermächtnisschulden mit geringeren Auf- wendungen bei Kursentwertung als früher. Auch nach dieser Richtung hat der Erblasser die faktisch lange nach seinem Tode eingetretene Veränderung der Ver- hältnisse nicht vorausgesehen und daher keine Verfü- gung zu ihrer Korrektur getroffen ; aber deswegen kann /

nicht seine Verfügung so umgestaltet werden, wie wenn er diese Veränderung vorausgesehen hätte. Wenn der Erblasser den letzten Dreissigstel ausschliesslich durch Aussetzung bestimmter Beträge (ohne Restverfügung) verteilt hätte, von der Voraussetzung aus, dass auchder ganze Dreissigstel eigentlich einem bestimmten Betrag gleichkomme, so könnte man die einzelnen Beträge nur als Bruchteile des Dreissigstels behandeln; allein der Erblasser berücksichtigte wohl die Unbestimmt- heit des Quotenumfanges und hat nun auch das ganze Risiko dieser Unsicherheit demjenigen zugeschoben, dem er den Rest der Quote vermachte und der jetzt in- folgedessen auch unerwartet mehr erhält, wie er viel- leicht auch beim Minderwert des Quotenrestes uner- wartet viel weniger hätte erhalten können. Demnach erkennt das Bundesgericht': Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Dezember 1922 bestätigt. BI. SACHENRECHT DROITS REELS 5. Sentenza. S marzo 1923 dells. sGConda. sezione civile nella causa Eredi Wessel e Oonsorti c. Antognini. Ipoteca eretta a favore di un titolo al portatore e costituente, col titolo stesso, un sol atto. -L' originale deI titolo e deposto in mani !erze: in cercolazione si trova l'unica copia ufficiale autentica delI' istromento. -Validitia di siffatta ipoteca. -Art. 793, 799, 824, 825, 875 CCS: 14,

CO : 40 e 53 regol. reg. fondiario. A. -Con istromento 30 gennaio 1919 a rogito deI notaio Laurenti, Otto Hürlimann-Ganz in Lugano si pro-

fessava debitore della somma di 60 000 fehi. verso ed a favore deI portatore deI presente titolo, rispe solo della copia autentica, da rilaseiarsi dall'Uffieio dei registri dei pegni immobiliari di Lugano, non appena interve- . nuta la relativa iscrizione ipoteearia , eontro garanzia ipoteearia sopra diversi stabili in territorio di Massagno di proprieta deI debitore. Il titolo prevede i termini della restituzione mediante rimborso deI eapitale mutuato senza preavviso (cifra 1), fissa l'intetesse al 6 % % (cifra 2) e dispone (eifra 3) ehe le quietanze degli inte- ressi deI capitale risulteranno da analoghe dichiara- zioni sulla copia autentica di queste titolo da rilasciarsi dall'Ufficio deI registro, e presso il notaio saranno fatte le eventuali eomunieazioni dirette al portatore deI titolo ehe, per poterle rieevere, dovra indieare al notaio il suo domieilio . Alla cifra 8 l'istromento dispone: Rimborsato al portatore l'intiero importe cogli interessi, su richiesta di esso 0 deI notaio, accom- pagnata dalla copia autentica di queste titolo rilasciata dall'Ufficio deI registro, I'Ufficio stesso e autorizzato a procedere alla eancellazione dell'ipoteca iscritta a garanzia deI medesimo. L' originale dell'istromento, ehe resto deposto presso l'Ufficio deI registro, porta Ia firma deI debitore. auten- tieata dal notaio e da due testimoni. L'ipoteca fu rego- larmente iscritta il 5 febbrajo 1919 e 10 stesso giorno la copia dell'istromento, rilasciata e diehiarata eonforme dall'Ufficio deI registro, venne eonsegnata al notaio e da questi, in seguito, al portatore, eioe al ereditore mutuante ehe, eome e paeifieo in atti, e il eonvenuto Antonio Antognini in Lugano. B. -Nel maggio deI 1921 il debitore Otto Hürlimann cadeva in fallimente, nel quale Antognini, quale credi- tore e portatore dei titolo ipotecario in questione-0, piu precisamente, della copia autentica dello stesso, insinuava un credito di 60 000 fehi. garantito da pegno. Il credito fu iseritto in graduatoria come garantito da Sachenreeht. Na 5

pegno solo per 45 000 fehi. coll'interesse deI 5 %, l'Amministrazione deI fallimento avendo ritenuto che 15 000 fehi. fossero stati rimborsati nel frattempo e ehe si dovesse far applicazione delI'art. 818 CCS cifra 3 in fine . Questa eollocazione fu impugnata dagli attuali attori, gli eredi Wessei e la Banca di Zofingen. I primi ehiede- vano ehe il credito di 45 000 fchi., ammesso nella gra- duatoria corile assistito da ipoteca, ne fosse stralciato e, subordinatamente, accolto solo in Va classe; la Banca di Zofingen domandava ehe l'iscrizione ipotecaria a favore dei convenuto Antognini fosse dichiarata nulla e ehe il ricavo dalla vendita degli stabili dovesse servire anzitutto al soddisfacimento di essa attrice. Ambedue Ie azioni sono basate essenzialmente sulla tesi dell'invalidita di una ipoteca al portatore costituita nel modo sopradetto e quindi della nullita della relativa iscrizione ipotecaria. Il eonvenuto conchiudeva domandando il rigetto delle azioni e, subordinatamente, denuneiava la lite allo Stato deI Cantone Ticino, rendendolo responsabile deI danno ehe fosse per subire da una eventuale eancella- zione dell'ipoteca. C. -Con sentenza 9 ottobre 1922 il Tribunale di Appello deI Cantone Ticino, confermando il giudizio di prima grado (Pretore di Lugano-Citbi), respingeva Ie petizioni e metteva spese e ripetibiIi a carico degli attori. D. -Da questa sentenza gli attori hanno dichiarato appello al Tribunale federale nei termini e nei modi di legge. Considerando in diritto :

-Come rettamente fa rilevare l'istanza eantonale. la questione da decidersi non si presenta al giudice impregiudicata. Essa fu gi:i oggetto di preavvisi, di pareri einfine di decisioni della suprema autorit:i federale di vigilanza sul registro fondiario. All'inizio della pratica

delle ipoteche a garanzia di un credito al portatore, talune autnritä. cnntonali, nel dubbio ehe tali ipoteche fossero valide, eSltavano a pennetterne l'iscrizione al registro fondiario. Il ehe provocö pareri e decisioni deI Dipartimento federale di Giustizia e Polizia edel Consiglio federale stesso, eome suprema autoritä. di vigilanza in mate:ia deI registro fondiario. Queste autoritä. si pro- nunClarono per l'ammissibilitä. delle ipoteehe costituite a garanzia di un titolo al portatore (v. risoluzione deI Consiglio federale nella causa Droux, FF ed. tedesca 191 III p. 202 e seg. e Repertorio di giurisprudenza patna 1919 p. 4e7 ; pareri deI Registro fondiario federale al Dipartimento di Giustizia deI Cantone Ticino 23 set- tembre 1920 edel marzo 1921 ; efr. anche consulto deI prof. E. Huber 21 maggio 1921 al Consiglio di Stato deI Cantone Ticino, pubblicato nel Foglio ufficiale deI Can- tone Ticino N° 56 deI 15 Iuglio 1921). Ottenuta la san- zione della suprema autoritä. federale nel senso ehe l'iserizione di siffatte ipoteche era diehiarata lecita la pratiea della costituzione di ipoteche al pOrtatore ebbe rapida diffusione in eerti cantoni. Il Tribunale di Appello deI Cantone Ticino constata nella querelata sentenza ehe nel solo distretto di Lugano furono iseritti titoli al por- tatore per l'ammontare di circa 3 500 000 fchi e da in- fonnazioni assunte risulta ehe nel distretto di Losanna la dfra sorpassa pareechie diedne di milioni. Simili ipoteche urono . erette ed iscritte per importi non preeisati. ma mdubblamente rilevanti, anehe nei Cantoni di Soletta di Sciaffusa e dei Grigioni (v. LEEMANN, nota 2C all'art: 825). Moltepliei sono le ragioni per eui l'abitudine di tali transazioni prevalse cosi rapidamente. Per il Ticino l'istanza cantonale menziona 10 scopo di frode fiseale' ma indubbiamente questo non eilsolo. A stregua dell: art. 17 deI deereto Iegislativo eantonale 26 giugno 1912 e delI'art. 10 e seg. deI deereto esecutivo 31 agosto 1912 nel Tieino l'emissione di cartelle ipoteearie 0 di rendi fondiarie dev'essere preceduta da una grida eon un

termine di contraddizione di tre mesi e dall'accerta- mento delle eontraddizioni. Questa lunga proeedura rende poco pratiea Ia costituzione delle cartelle ipote- earie e delle rendite fondiarie, cioe appunto di quelle fonne di eostituzione di pegni immobiliari le quali, onde soddisfare al Ioro seopo di facile negoziazione, dovrebbero pur essere eostituite faeilmente e rapidamente. Altra ragione della preferenza, ehe, in eerti cantoni, il pubblico professa per Ie ipoteehe al portatore, si e ehe, per esse, non si esige la menzione degU oneri (servitu, oneri fon- diari, diritti di pegno ed annotazioni), ehe gravano l'immobile impegnato, preeetto questo ehe inveee vale per la eostituzione delle eartelle ipoteehe e delle rendite fon- diarie (cfr. art. 53 deI regolamento federale per il registro fondiario). Comunque, sia per questi, sia per altri motivi, la pratiea della erezione di ipoteehe a favore di un titolo al portatore ha raggiunto, in eerti cantoni, vasta diffu- sione e costituisce ormai un modo normale ed ordinario di transazione. L'annullamento di tali titoli avrebbe quindi eonseguenze eeonomiehe gravissime, tanto piu ehe, specialmente nel eantone di Vaud (v. ROSSEL e MENTHA, Ha ed., vol. IH, nota 1 alla pagina 123), la clausola di subingresso nei posti vaeanti (art. 813 e seg. CCS) e ammessa nella quasi totalitä. dei eontratti di pegno immobiliare. Per queste eonsiderazioni la Corte ritiene di non poter pronunciare Ia nullitä. di siffatti titoli se non nel easo in eui ragioni imprescindibili di diritto non la impongano. 2° -Due sono Ie indagini da farsi : anzitutto se, in via di massima, l'ipoteea eostituita a favore di un eredito al portatore sia conciliabile eolle disposizioni deI eodiee eivile svizzero. In seeondo luogo, se tali transazioni siano ammissibili nella forma speciale adottata nell'atto in questione, ehe e poi queij.a comunemente usata nel Cantone Ticino, in sostanza nan dissimile da! modulo e dal proeedimento impiegati nel Cantone di Vaud. A favore dell'ammissibilitä., in via di massima, l'istanza

24 Sachenrecht. N0 5. eantonale (seguento in cib l'argomentazione dei com- mentatori Wieland e Leemann, deI Consiglio federale e deI Dipartimento federale di Giustizia e Polizia nelle risoluzioni e nei eonsulti precitati) invoca anzitutto l' art. 824 CCS, secondo il quale qualsiasi eredito pre- sente, futuro od anehe solo possibile pub essere garantito da ipoteea . L' argomento e aceettabile. La Iegge riconosee, in modo generieo Ia validita di un' obbligazione assunta a favore deI portatore, il quale e legittimato a riehie- deme l'adempimento (art. 846 CO). E poiehe l'art. 824 CCS permette di stipulare, aeeessoriamente, una garanzia ipotecaria per ' qualsiasi eredito, ne segue ehe, per massima, deve essere riconoseiuta valida anehe l'ipoteea a favore di un titolo al portatore (e eosi pure, in genere, a garanzia di titoli earte-valori, di eambiali; efr. WIE- LAND, nota 2 all'art. 825 CCS; LEEMANN, oss. all'art. 824 e all'art. 825 2 c N0 11). Che siffatta garanzia ipote- earia non sia vietata dalla legge risulta, oltre ehe dall'art. 40 lett. c deI regolamnnto federale per-il registro fondiario, anehe dall'art. 875 CCS ehe permette espressamente la eostituzione di ipoteehe a favore di titoli al portatore emessi in serie. A stregua deI disposto dell'art. 875 eifra 1 il diritto di pegno vien eonferito direttamente a favore deI portatore deI titolo, eome se si trattasse di un titolo unieo; il ehe dimostra ehe, per prineipio, il eodiee civile svizzero non e ostile aUa formazione di tali atti. Ne, argomentando e eontrario, si dira ehe, poiehe prevede la costituzione di siffatte ipoteehe solo per una ipotesi (eioe per l'emissione in serie di titoli al portatore), la legge intende eseluderla per le altre. L'argomento non vale. Dal fatto ehe la legge disciplina solo una forma speeiale di eontratto 0 di rapporto giuri- dieo non segne necessariamente ehe essa intenda vietare le altre. Invano pure si obbiettera ehe l' art. 17 della legge eantonale 10 luglio 1911 per l'introduzione deI registro fondiario dispone ehe, per ottenere l'iserizione di un'ipoteca, dev'essere presentato il titolo eostituitivo

contenente il nome del creditore. Questo disposto di diritto cantonale non pub prevalere sul dirittofederale. Indarno pure si cercherebbe eonforto per la tesi della non ammissibilita dell'ipoteea al portatore nel disposto dell'art. 793 ces, secondo il quale tre sole sono le forme consentite per eostituire un pegno immobiliare : l'ipoteca. la cartella ipoteearia e la rendita fondiaria. Si coneede senz'altro ehe eon questo disposto il legis- latore ha inteso escludere ogni altra forma di pegno immobiliare. Ma la questione eonsiste nel sapere, se l'ipoteea eostituita a favore deI portatore non sia, nella sua essenza, un'ipoteea, ma eostituisea una forma di pegno immobiliare non prevista dalla legge e quindi non leeita. La risposta non puo essere dubbia. Permane anehe nell'ipoteca eostituita a favore di un obbligo al portatore la earatteristiea di quella forma di pegno immobiliare ; cioe ehe, eontrariamente a quanto dispone la legge per le eartelle ipotecarie e la rendita fondiaria, il eredito ga- rantito da ipoteea non gode fede pubblica a sensi degli art. 865-867 CCS. Secondo il nostro eodiee, e questo eriterio fondamentale e differenziale dell'ipoteea, di modo ehe non si puo dire ehe le ipoteehe erette in favore di un titolo al portatore non siano ipoteehe propriamente dette, ma eostituiscano una forma di pegno immobiliare non prevista dalla legge e quindi vietata dall' art. 793 CCS. 30 -Esaminata la questione dal punto di vista generale, resta da indagare, se l'ipoteea in diseorso sia valida nella forma speciale adottata dalle parti nel ca so in esame. a) Si obbietta anzitutto ehe per la eostituzione di un'ipoteea sia indispensabile un eontratto di pegno, ehe nella fattispecie non esiste, poiehe nel titolo ehe la eostituisee figura solo il nome deI debitore (Hürlimann) e non quello deI creditore e prima portatore deI titolo Antognini, mentre, per la formazione di un eontratto, oceorrono almeno due persone.

26 Sachenrecht. N0 5. E: bensi vero ehe a mente delI' art. 799 CCS il eontratto di pegno immobiliare riehiede per Ia sua validitä l'atto pubblieo . Ma cio non signifiea ehe il eontratto di pegno sia indispensabile per Ia eostituzione di un'ipoteea. 11 senso deI disposto si e ehe, nei easi ove un eontratto e previsto, esso debba rivestire la fonna di atto pubblico ; ma daU'art. 799 non e lecito dedurre ehe Ia stipulazione di un eontratto sia, in ogni easo, indispensabile per la eostituzione di un'ipoteea. Il ehe risulta anehe dalla eireostanza ehe l' art. 799 CCS figura sotto Ie disposi- zioni generali eoneernenti il pegno immobiliare (titolo ventesimoseeondo, eapo primo), ehe valgono per tutte le speei di pegno immobiliare, dunque anehe per Ie ear- teIle ipoteearie e per Ie rendite fondiarie, per Ie quali ultime la Iegge diehiara .espressamente ehe possono essere eostituite direttamente a favore dei portatore (art. 859), vale a dire per diehiarazione unilaterale della volontä. deI debitore. Il ehe esclude, in tali easi, Ia neeessita deHa stipulazione di un vero e proprio eoiltratto di pegno. b) L'altra obbiezione, ehe invero non fu sollevata dalle parti ma ehe, nondimeno, giova brevemente esa- minare, eonsiste nel dire, ehe dev'essere negata al eonve- nuto Antognini la qualita di ereditore ipoteeario poiehe esso e detentore, non delI 'originale deI titolo, ma solo di una eopia. Si afferma, in altri termini, ehe Ia qualitä. di ereditore dipendente da !In titolo al portatore non possa essere conferita ehe eol possesso dell'originale dell'obbligo, il quale nel easo in esame, sia per volonta delle parti, sia in forza dei diritto eantonale (art. 17 della legge tieinese sul registro fondiario 10 Iuglio 1911 e 69 deI relativo regolamento 14 ottobre 1911) e restato, eome documento giustifieativo, in possesso dei registro fondiario. A decidere questa questione non oceorre esaminare, se requisito essenziale di un titolo al porta- tore sia ehe esso porti Ia finna autografa deI debitore. Di regoIa, Ia risposta dovrebbe . essere affennativa, poiehe un titolo ehe ineorpora il diritto stesso e diffieil-

mente eoneepibile se non nella forma dell'originale. eioe dei titolo portante Ia finna deI debitore. Ma questa regola eonosee eeeezioni ; eosi, ad es., a riguardo delle baneonote, Ie quali, per eoneessione di legge, portano solo il faesimile della firma dei rappresentanti della banea di emissione (Banea NazionaIe) ; eosi pure per le obbligazioni emesse in serie, in eui la finna deI debitore e eomunemente sostituita da una riproduzione meeea- niea della stessa (art. 14 CO). Nel easo in esame il titolo portante Ia firma autografa deI debitore esiste ed e deposto in Iuogo sieuro, eioe presso il registro fondiario, il quale ha l' obbligo di eustodirlo e dal deposito non aequista aleun titolo di eredito. Di modo ehe l'esistenza deI diritto non puo essere revoeata in dubbio e solo puo diseutersi, se al ereditore Antognini possa eS 3ere eontes- tata Ia Iegittimazione di farlo valere perehe detentore solo della copia deI titolo ehe 10 ineorpora. Ma poiehe, nel easo in esame, I'autentieita della firma dei debitore riprodotta nel titolo, ehe e una eopia unica, ufficiale e autentica dell'originale, non venne contestata, la dis- eussione puo sembrare oziosa. Se, allo seopo di negare al ereditore Ia Iegittimazione di far valere i diritti ineorporati nel titolo in questione, l' autentieita della finna dei debitore fosse stata contestata, Antognini avrebbe potuto, eon domanda di edizione, ehiedere la produzione dell'originale e dimostrare l'infondatezza dell'obbiezione. Oeeorre deI resto rilevare ehe, in eerte ipotesi, dottrina e giurisprudenza rieonoseono non solo ai duplieati, ma anehe alle semplici eopie di titoli rivestenti la natura di eartevalori 0 di obblighi al por- tatore la virtil di trasferire al detentore della eopia Ia legittimazione di far valere i diritti risultanti dall'ori- ginale (efr. EHRENBERG, diritto eommerciale ed. 1917 vol. IV, parte la, p. 356 e 374; COSACK, diritto eom- merciale va ed. p. 462, sehiari1:nenti sulle polizze di earieo, ehe possono essere emesse anehe a favore dei portatore: Semaine judieiaire 1895 p. 76 e seg.).