356 Staatsrecht. VII. KULTUSFREIHEIT LmERTE DES CULTES 45. Urteil vom 30. Juni 1923 i. S. Xatholisches Pfarra.mt Oerlikon und Hauser gegen Zürich, Regierungsrat. Verbot der Gottesdienste und des Kirchenbesuches wegen in' der betr. Gemeinde ausgebrochener Pocken epidemie. An- fechtung aus Art. 50, 4 BV. Anspruch auf materielle Beur- teilung, obwohl seither das Verbot infolge Erlöschens der Epidemie zurückgenommen worden ist. Unzuständigkeit des BG inbezug auf die Rüge, dass die Massnahme dem eidgen. Epidemiengesetz widerspreche und deshalb Art. 69 BV verletze. A. -Ende April 1921 traten in der zürcherischen Ge- meinde Oerlikon einige Erkrankungen auf, die als Pocken (Variola) diagnostiziert wurden und sich rasch ver- mehrten. Am 7. Mai 1921 untersagte die Gesundheits- kommission Oerlikon «gernäss Weisung des Bezirks- amtes aus Auftrag der kantoalen Sanitätsdirektion » bis auf weiteres « jeden Gottesdienst» und am 12. Mai erschien folgende öffentliche Bekanntmachung derselben Kommission : « Auf Grund von § 31 der kantonalen Vollziehungs- verordnung zum BG vom 10. Juli betreffend die Mass- nahmen gegen gemeingefährliche Epidemien vom 9. März 1888 und in Bestätigung der vom Bezirksarzt bereits an- geordneten Massnahmen erlässt die kantonale Gesund- heitsdirektion mit Datum vom 11. Mai nachstehende Verfügung: Bis auf weiteres sind zwecks Bekämpfung der weiteren Ausbreitung der Pocken alle Schaustellungen, festlichen Anlässe, die mit Menschenansammlungen verbunden sind, Kinovorstellungen, Radrennen, Festzüge, Kränz- Kultusfreiheit. No ·15. chen, Tanz, Tanzstunden, Vereinsprobell und der G 0 t t e s die n s t verboten. » § 31 der genannten Vollziehungsverordnung lautet: « Die Abhaltung von Märkten und Massenzusammcll- künften an einem epidemisch ergriffenen Orte kann durch Verfügung der Sanitätsdirektion verboten werden. » Infolge dieser Anordnungen liess das katholische Pfarr- amt Oerlikon alle Predigten und Gesänge sowie alle lauten und gemeinsamen Gebete ausfallen; dagegen wurden nach wie vor sogenannte stille Messen gelesen und es stand die Kirche auch dem Besuche der Gläubigen offen. Infolge eines Berichtes der Gesundheitskommis- sion, wonach Pfarrer Hauser sich geäussert habe, dass er sich auch an diese Beschränkung am Fronleichnam (26. Mai) nicht halten werde, wies sodann die kantonale Gesundheitsdirektion die Kommission an, jeden Kir- chenbesuch zu verbieten, was am 26. Mai geschah. Die Kirche wurde an diesem Tage polizeilich bewacht und der Eintritt in sie durch die Organe der Kantonspolizei verwehrt. Eine von Bezirksrichter Köpfli in Zürich namens des katholischen Pfarramtes Oerlikoll und des Pfarrers Hauser gegen die beiden Verfügungen vom 7. und 26. Mai erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 24. September 1921 ab. Er stellte zunächst fest. dass es sich bei den in Oerlikon aufge- tretenen Krankheitsfällen entgegen der Behauptung der Rekurrenten nicht 'bloss um eine leichtere Blattcrnart sondern nach dem Berichte des Bezirksarztes und de auf Grund allgemeiner anerkannter Methoden vorgenom- menen biologischen Experimenten um wirkliche Pocken gehandelt habe, sodass nach § 1 BG betrefffend gemein- gefährliche Epidemien von 1886 die Vorschriften dieses Gesetzes und der dazu erlassenen kantonalen VollZie- hungsverordnung Anwendung gefunden hätten. Die Di- rektion des Gesundheitswesens sei danach berechtigt ge- wesen, Gottesdienste und Kirchenbesuche zu verbieten , AS 48 I -1~ 25

358 Staatsrecht. da diese Veranstaltungen in der Regel als Massenzusam- menkünfte bezeichnet werden können. Ob dabei ge- predigt, gesungen oder laut gebetet werde oder ob bloss stille Messen stattfänden, sei gleichgültig; denn die Pocken würden im Gegensatz zur Grippe viel weniger durch Anhauchen (Tröpfcheninfektion) als durch Be- rührung (direkt von Person zu Person oder durch Ver- mittlung der Kleider, Kirchenbänke, gemeinsame Be- nützung von Weihwasser usw.) verbreitet. Dass in solchen Epidemiellzeiten auch im Lesen stiller Messen die Gefahr - von Massenzusammenkünften liege, anerkenne der Be- schwerdeführer selbst, wenn er ausführe, dass das gottes- fürchtige Volk gerade in Zeitläufen der Gefahr und Krank- heit seinem religiösen Bedürfnis Geltung verschaffe und die Kirche mehr besuche als sonst. B. -Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates haben das {( katholische Pfarramt ») Oerlikon und Pfarrer Hauser persönlich den staatsrechtlichen Rekurs ans Bundesgericht erklärt mit dem Antrage, der Entscheid und die dadurch bestätigten Verfügungen der kantonalen Direktion des Gesundheitswesens vom 7. und 26. Mai 1921 seien als verfassungswidrig aufzuheben. Es -wird Verletzung von Art. 50, 69 und 4 BV behauptet. Zum ersten Beschwerdegrund wird kurz geltend gemacht, dass nach jener Verfassul1gsbestimmung die freie Ausübung gottesdienstlicher Handlungen, wozu nicht nur gemein- schaftliche Gottesdienste, sondern auch der individuelle Kirchenbesueh gehörten, nur aus Gründen der öffent- lichen Ordnung beschränkt werden dürfe. Über diese Grenze gingen aber die angefochtenen Verfügungen hin- aus, indem dadurch den Rekurrenten eine unzulässige « ausnahmsweise Behandlung zu teil geworden sei ». Die Rüge der Verletzung von Art. 69 BV geht von der Vor- aussetzung aus, dass das Bundesgesetz betreffend ge- meingefährliche Epidemien von 1886 den Kreis der zur Bekämpfung der darin genannten Krankheiten zulässigen Massnahmen abschliessend umschreibe: die Kantone 1 1 I ! 'I I '·· -. Kultusfreiheit. N° 45. 359 könnten weitergehende Bestimmungen deshalb nicht er- lassen, ohne in das durch die BV festgestellte Gesetz- gebungsrecht des Bundes in dieser Materie einzugreifen. Ein solcher Übergriff liege in § 31 der zürcherischen Voll- ziehungsverordnung vom 9. März 1888. Denn das Bun- desgesetz enthalte keine Bestimmung, aus der das Recht abgeleitet werden könnte, zum Zwecke der Bekämpfung einer Epidemie den Personenverkehr in einer Gemeinde allgemein, also auch für Einwohner, die mit den KrankeIl oder den zu ihrer Pflege bestimmten Personen nicht in Berührung gekommen seien, zu unterbinden oder erheb- lich zu beschränken, insbesondere Gottesdienste oder gar den Besuch der Kirche durch einzelne Gläubige in jener allgemeinen Weise zu verbieten, und es ergebe sich auch aus der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesent- wurfe, dass man an eine derartige Massnahme nie ge- dacht habe. Sei demnach die streitige Verordnungsvor- schrift verfassungswidrig, so gelte dies aber auch für die auf sie gestützten Verfügungen. Selbst wenn die Bestim- mung an sich als gültig angesehen werden müsste. wäre die ihr im vorliegenden Fall gegebene Anwendung will- kürlich, weil mit dem darin verwendeten Begriffe der Massenzusammenkunft, wie schon die Zusammenstellung mit den Märkten zeige, unmöglich auch Gottesdienst und Kirchenbesuch gemeint sein können. Auch verstosse es gegen die Rechtsgleichheit, nur die Kirchen zu schliessen, andere Lokale, die eine gleiche oder noch höhere Gefahr für die Verschleppling der Epidemie bieten, wie Schulen, Wirtschaften und Fabriken dagegen offen zu lassen. So habe allein die Maschinenfabrik Oerlikon in jener Zeit 3000 Arbeiter beschäftigt und im ganzen seien damals über 5000 Arbeiter in der Gemeinde tätig gewesen. wie überhaupt das ganze geschäftliche und gewerbliche Leben in keiner Weise unterbunden worden sei. e. -Gleichzeitig haben die Rekurrenten gegen den Entscheid wegen der behaupteten Verletzung des eidge- nössischen Epidemiengesetzes auch beim Bundesrat nach

360 Staatsrecht. Art. 189 Abs. 2 OG Beschwerde geführt. Durch Meinungs- austausch nach Art. 194 ebenda ist die Priorität in der Behandlung der Sache dem Bundesrat zugewiesen worden. Am 24. Oktober 1922 hat dieser sodann die an ihn ge- richtete Beschwerde abgewiesen mit der Begründung, das Bundesgesetz vom 2. Juli 1886 stelle nur das Minimum der Pflichten auf, die den Kantonen zur Seuchenbe- kämpfung obliegen, verbiete ihnen aber nicht, darüber hinausgehende, noch wirksamere Massnahmen zu treffen. Zur Bemteilung der Frage, ob § 31 der kantonalen Ver"" ordnung vom 9. März 1888 eine hinreichende Grundlage für die getroffenen Massnahmen bilde und ob diese den konkreten Verhältnissen angemessen gewesen seien, sei der Bundesrat nicht zuständig, weil es sich dabei um die Auslegung kantonalen. Rechtes handle. Sollte diese Aus- legung der Bundesverfassung widersprechen, so wäre es Sache des Bundesgerichtes dagegen einzuschreiten. D. -In der daraufhin erstatteten Vernehmlassung zu der an das Bundesgericht gerichteten Beschwerde hat der Regierungsrat von Zürich deren Abweisung bean- tragt und inbezug auf die Rüge ungleicher Behandlung bezw. der Unterlassung gleicher Massnahmell gegenübe_{' anderen, ebenso gefährlichen. Mel1schenansammlungcn und Betrieben in tatsächlicher Beziehung festgestellt: « a) Schulbesueh. Beim Auftreten von Pocken unter schulpflichtigen Kindern wurde neben der sofortigen Eiu- lieferung des Patienten ins Pockenspital über alle als Pockenkontakte festgestellten Personen Internierung ver- fügt. Im weitern wurden sämtliche Kinder des gleichen Hauses VOll der Schule ferngehalten. Die Schulbehörden wurden jeweils sofort VOll der Erkrankung eines Schülers benachrichtigt (Beilagen 1 und 2). Die Lehrerschaft hatte auch darilber zu wachen, dass die von der Schule ausge- schlossenen Kinder tatsächlich dem Unterricht fern blieben. Bei der Feststellung von Pocken an einem Kinde, das in erkranktem Zustande die Schule noch besucht hatte. wurde der Unterricht in der betreffenden Klasse 1 Kultusfre1heit. N0 45. 361 sofort eingestellt, die Schüler durchgeimpft und das Zimmer einer gründlichen Desinfektion unterzogen. Dit} Lehrerschaft wurde angewiesen, dem Gesundheitszu- stand der Schüler vermehrte Aufmerksamkeit zuzuwen- den, jedes irgendwie unpässliche. namentlich mit Aus- schlag behaftete Kind, sogleich aus der Schule zu weisen und bei den Eltern auf ärztliche Untersuchung zu dringen. Sämtliche Schulklassen wurden überdies durch die Schul- ärzte der Primar-und Sekundarschule dauernd kontrol- liert. Jedes der Sclmle fernbleibende Kind wurde vom Arzt sofort zu Hause besucht. Auf diese Weise wurde bei 90 fehlenden Kindern Impffieber festgestellt. Zwanzig in Pockenhäusern internierte Kinder konnten nicht be- sucht werden. In die Ferienkolonie wurden nur solche Kinder aufgenommen, die innert wirksamer Frist ge- impft worden waren. Von der gänzlichen Einstellung des gesamten Schulunterrichtes wurde Umgang genommen· Es geschah dies auf Grund der Erfahrungstatsache, dass bei richtiger schulärztlicher Überwachung des Gesund- heitszustandes der Schüler die Gesunden wenigstens den grössern Teil des Tages in der Schule vor der Berilhrung mit infektiösen Kranken gesichert sind. Sind sie dagegen von der Schule dispensiert, so haben sie den ganzen Tag Gelegenheit, Zimmer und Wohnung von Kranken zu be- treten und sich auch sonst durch Berilhrung mit Patienten der Ansteckung auszusetzen, ja nach verfügtem Schul- schluss sofort nach. allen Windrichtungen und sogar un- geimpft in die Ferien zu verstieben. Durch die dauernde ärztliche Überwachung der Schüler wurde die Kontrolle über den Umfang der Epidemie erleichtert ; sie allein er- möglichte sogar in einzelnen Fällen die sofortige Fest- stellung neuer Pockenherde. b) Vorsichtsmassnahmen bei Wirtschaften, Hotels. An erwachsene Bewohner von Pockenhäusern wurde die Bewilligung erteilt, ihren Beruf auszuiiben und die un- bedingt notwendigen Kommissionen zu besorgen. Dagegen wurde ihnen der Besuch öffentlicher Lokale, in erster

362 Staatsrecht. Linie der Besuch von Wirtschaften verboten. Diese Mass- nahme hielt sich im übrigen im Rahmen der durch die Rekurrenten angefochtenen Verfügungen der Direktion des Gesundheitswesens. c) Eigentliche Wirtschaftslokalitäten. Gestattet blieb stets der gewöhnliche Wirtschaftsbetrieb, ausgenommen eine einzige Wirtschaft, da in der Familie des Besitzers ein Pockenfall vorgekommen war. Die Schliessung dauerte jedoch nur bis nach vollzogener Lokal-, Wohnungs-und Personaldesinfektion und Durchimpfung. Um in der öko- nomisch schwierigen und arbeitslosen Zeit durch gänzlich(' Schliessung gewerblicher Betriebe viele Personen nicht völliger Verdienst-und Brotlosigkeit auszusetzen, wurde durchaus an dem Grundsatze festgehalten, gewerbliche Betriebe nur im äusse~ten Notfalle einzuschränken. Mit den Wirtschaften konnte von diesem Grundsatze keine Ausnahme gemacht werden. Sie hatten überdies durch einschränkende Massnahmen während der Grippe-Epide- mie und der Maul-und Klauenseuche bereits stark ge- litten. Schliesslich darf auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Verbot aller Veranstaltungen (Anlässe, Versammlungen, Vereinsproben, etc.) das Wirtschafts- gewerbe ohnehin fast ganz brach legte (vgl. Beilage 3). d) Übertretung des Versammlungsverbotes. Die Vor- schriften über das Versammlungsverbot wurden von der Gesundheitsbehörde Oerlikon genau gehandhabt. Wenn irgend eine Versammlung während der kritischen Zeit abgehalten worden sein sollte, so wäre dies vollständig ohne Wissen der Behörden geschehen. Sofern die Rekur- renten in der Lage sind, solche verbotenen Veranstal- tungen zu melden, so beantragen wir Ihnen, die genauen Angaben hierüber uns zur Aufklärung des Sachverhalts zuzustellen. Dem Verbot vom 12. Mai 1921 wurde sofort Nachachtung verschafft und alle in jener Publikation auf- gezählten Anlässe, in einzelnen Fällen in der letzten Stunde verhindert. » E. -Replizierend haben die Rekurrenten die Angaben ! Kultusfreiheit. N° '15. 36::1 über den Umfang der hinsichtlich des Schulbetriebs ge- troffenen Vorsichtsmassregeln zum Teil bestritten. Dit., Gesundheitskommission habe jeweilen die Schulpflege be- nachrichtigt, wenn ein Schüler « wegen Beziehungen zu einer ansteckenden Krankheit» interniert oder unter Quarantaine gestellt worden sei; ferner sei beim Auf.;. treten von Pocken in einer Klasse der Unterricht bis nach vollzogener Desinfektion des Schulzimmers eingestellt worden. \Venn ein Kind einige Tage von der Schule weg- geblieben sei, habe es der Schularzt besucht. Von einer kontinuierlichen Kontrolle der Schüler durch Ärzte, wie sie die Antwort behaupte, sei nicht die Rede gewesen. Auch sei es nach eingezogenen Erkundigungen nicht rich- tig, dass den Bewohnern von « Pockenhäusern » der Be- such öffentlicher Lokale, insbesondere der \Virtschaften verboten worden sei. F. -Der Regierungsrat von Zürich hat demgegenüber an der Darstellung in der Antwort festgehalten und er- gänzend beigefügt: Die erfolgreiche Bekämpfung einer Pockenepidemie erfordere vor allem die sofortige Fest- stellung von Neuerkrankungen. Die beste Möglichkeit zu dieser Kontrolle böten Schulbesuch und Arbeitsstätten : Schüler und Arbeiter erschienen hier täglich und regel- mässig. Die Abwesenheit jedes einzelnen sei dem Auf- sichtsführenden sofort ersichtlich. 1[1 Epidemienzeiten, wo Schüler und Arbeiter ausdrücklich auf die bestehende Gefahr und die Pflicht zu sofortiger Anzeige der Abwe- senden aufmerksam gemacht würden, ermöglichten daher ihre Angaben die rasche und sichere Ermittlung von neuen ErkrankungsherdeIl. Ganz anders verhalte es sich mit dem durchaus unkontrollierbaren Kirchenbesuch und den übrigen Veranstaltungen. Wo Ausnahmen vom Ver- sammlungsverbote gemacht worden seien, sei dies dem- nach im Interesse der möglichst genauen Kontrolle über den Umfang der Epidemie und ihrer wirksamen Be- kämpfung geschehen. G. -Schon der Bundesrat hatte in seinem Entscheide

:.164 Staatsrecht. die Frage aufgeworfen, ob nicht die an ihn gerichtete Beschwerde infolge des Erlöschens der Pockenepidemie in Oerlikon und der im Zusammenhang damit erfolgten Zurücknahme der angefochtenen Verfügungen als gegen- standslos geworden zu betrachten sei. Auf. Anfrage des bundesgerichtlichen InstruktionsIichters hat der Re- gierungsrat von Zürich bestätigt, dass das Verbot dt.'S Gottesdienstes und Kirchenbesuchs schon am 10. Juni 1921 wieder aufgehoben worden sei. Da die Gesundheits- direktion jederzeit wieder in die Lage kommen könne, bei einer künftigen Epidemie in irgend einer Gemeinde die gleichen AllordllUngen zu treffen, würde es die Regierung indessen begrüssell, wenn das Bundesgericht sich gleich- wohl zur Beschwerde materiell ausspräche. Andererseits haben auch die Rekurrenten erklärt, dass sie diese unter allen Umständen auf~chthalten und sich mit der Ab- schreibung wegen Gegenstandslosigkeit nicht einverstan- den erklären könnten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Die Frage der Partei-und Rekursfähigkeit des ( katholischen Pfarramtes » Oerlikon braucht nicht unter- sucht zu werden, da unter allen Umständen der Zweit- Rekun'ent Hauser als Pfarrer" einer religiösen Gemein- schaft in der Gemeinde, auf die sich das angefochtelH.~ Kultusverbot bezieht, zum Rekurse gegen dieses legiti- miert ist. .
2. -Voraussetzung des staatsrechtlichen Rekurses wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist regel- mässig ein aktuelles, praktisches Interesse, das der Re- kurrent an der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Verfügung hat. Es kann ausnahms- weise gegeben sein, trotzdem die Aufhebung der Ver- fügung selbst keine unmittelbare Wirkung mehr auszu- üben vermag, weil sie inzwischen wieder zurückgenommen worden ist oder das Gesuch, das damit abgewiesen wurde, sich auf die Einräumung einer Befugnis für eine bestimmte 1 .' I Kultusfreiheit. N° 45. 365 inzwischen schon abgelaufene Zeit bezog ; dann nämlich, wenn der Rekurrent das Verhalten der Behörden in der Angelegenheit zur Grundlage einer Schadenersatzklage machen will und nach der kantonalen Gerichtsorganisation unsicher ist, ob der damit befasste Richter die Vodrage der Rechtmässigkeit der betreffenden Verwaltungsver- fügung in seine Prüfung einbeziehen könnte, oder nicht vielmehr an die formale Rechtskraft der Verfügung ge- bunden wäre (AS 41 I S. 143 Erw. 1). Hier kommt dieser besondere Tatbestand nicht in Betracht. Doch wird über- haupt das gedachte prozessuale Erfordernis für die Zn- lässigkeit der Beschwerdeführung da nicht streng fest- gehalten werden können, wo es sich um Eingriffe handelt, die sonst überhaupt nie der Überprüfung des Bundes- Gerichts auf ihre Verfassungsmässigkeit. unterstellt wer- den könnten, andererseits nach ihrer Natur und ihrem Gegenstand sich jederzeit in gleicher 'Veise wiederholen können, wie es z. B. für die Beeinträcbtigung des Versamm- lungsrechts durch das Verbot einer auf einen bestimmten Tag festgesetzten Versammlung oder die Verletzung an- derer Freiheitsrechte durch vorübergehende Massnahmen zur Bekämpfung eines ausserordentlichen Notstaudes (Epidemie, Seuche und dergI.) zutrifft. Soll die Beachtung der verfassungsmässigen Garantien und ihre Auslegung in solchen Fällen nicht dem Belieben der kantonalen Be- hörden überlassen bleiben, so kann daher die Tatsache, dass die angefochtene Verfügung inzwischen wieder hin- fällig geworden ist~ in ihren unmittelbaren Wirkungen nicht mehr beseitigt werden kann, nicht dazu führen, das Eintreten auf den Rekurs wegen Gegenstandslosigkeit abzulehnen. Bei der jederzeitigen Wiederholbarkeit des Eingriffs erschöpft sich das Interesse des Rekurrenten auch nicht an der Erledigung des konkreten Falles. Ist dem die Beschwerde gutheissenden Urteil ein unmittel- barer praktischer Erfolg versagt, so kann es doch der kantonalen Behörde eine ,"Vegleitul1g für ihr Verhalten in der Zukunft bieten. In der Natur der Sache liegt es

366 Staatsrecht. dabei immerhin begründet, dass dem Bundesgericht in einem solchen Falle dann, wenn die Zu lässigkeit der Massnahme gerade im konkreten Falle, der die Beschwerde ausgelöst hat, von der Feststellung bestrittener tatsäch- licher Verhältnisse abhängt, Erhebungen darüber nicht zugemutet werden können, sondern dass es sich auf die Entscheidung der grundsätzlichen Frage beschränken wird, ob der Eingriff unter der Voraussetzung des Zu- treffens des von der kantonalen Behörde behaupteten Tatbestandes statthaft war, bezw. welche tatsächlichen Bedingungen dazu erforderlich gewesen wären. In diesem Sinne ist deshalb auf den vorliegenden Rekurs einzu- treten, wie es schon der Bundesrat hinsichtlich der bei ihm erhobenen Beschwerde getan hat. 3. -Die Rüge der Verletzung von Art. 69 BV stützt sich auf den angeblichen Widerspruch der angefochtenen Verfügungen zu dem in Ausführung jenes Verfassungs- artikels erlassenen Bundesgesetze vom 2. Juli 1886. Sie erledigt sich deshalb durch die Feststellung des Bundes- rates als der zur Aufsicht über die Anwendung dieses Administrativ- und Polizeierlasses des Bundes nach Art. 189 Abs. 2 OG allein zuständigen Behörde, dass ein solcher Widerspruch nicht vorliege, das Bundesgesetz die Kantone nicht hindere, zur Bekämpfung einer Epidemie weitergehende Massnahmen zu treffen, als es selbst von Bundesrechts wegen vorsieht. Es mag übrigens noch auf die Urteile in Sachen Weissenbach, Squindo und Engel (AS 23 II S.1546 ff. insb. Erw. 2; 40 1160; 47 I S.141) ver- wiesen werden, wo das Bundesgericht über die Bedeutung der in Art. 69 BV enthaltenen Übertragung des Gesetz- gebungsrechts an den Bund inbezug auf die Bekämpfung übertragbarer oder stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren bereits die gleiche Anschauung vertreten hat. 4. -Die angefochtenen Verfügungen vermögen sich nun in ihrem ersten Teile, d. h. soweit sich das damit er- lassene Verbot gegen die Veranstaltung eigentlicher, Kultusfl'eiheit. N° ~5. 361 gemeinschaftlicher Gottesdienste richtet, zweifellos auf eine solche Vorschrift des kantonalen Rechts, nämlich § 31 der zürcherischen Verordnung vom 9. März 1888 zu stützen. Der Ausdruck « Massenzusammenkunft » um- fasst nach dem Sprachgebrauch jede Veranstaltung, durch die eine grössere Anzahl von Menschen zusammen- geführt werden soll. Eine Beschränkung nach dem Zwecke, dem die Versammlung dient, ist darin nicht ent- halten, wie denn derselbe für die Gefährlichkeit oder Un- gefährlichkeit der Veranstaltung vom Standpunkte der Epidemienpolizei gleichgültig ist. Dass die Bestimmung von « Märkten-und Massenzusammenkünften » spricht, schliesst diese weite Auslegung nicht aus, nachdem an- dererseits dem letzteren Begriffe kein Zusatz beigefügt ist, der ihm eine engere Bedeutung geben würde, als ihm an sich zukommt. Es kann demnach darunter ohne Zwang auch der Gottesdienst gebracht werden, sofern es sich wenigstens nicht um eine religiöse Gemeinschaft handelt, die in der betreffenden Gemeinde so wenige Anhänger zählt, dass eine erhebliche Menschenansammlung mit ihren Kultusveranstaltungen von vorneherein nicht ver- bunden sein kann. In der gedachten Beschränkung stehen dem Verbote auch gesundheitspolizeiliche Gründe zur Seite, die stark genug sind. um das besondere Interesse an der freien Kultusausübung davor zurücktreten zu lassen. Es genügt in dieser Beziehung auf den Bericht des eidgenössischen Gesundheitsamtes an den Bundesrat zu der an diesen ge- richteten Beschwerde zu verweisen, wo die Massnahme ebenfalls grundsätzlich als durchaus berechtigt bezeichnet wird, da es eine « bekannte Tatsache» sei, « dass neben der Isolierung der Patienten und ihrer nächsten Umgebung, das Verbot der Veranstaltungen, welche zur Ansamm- lung zahlreicher Personen ani gleichen Orte oder im gleichen Raume führen können, eines der besten Mittel zur Bekämpfung einer Epidemie in allen denjenigen Fällen bildet, wo die Träger des Ansteckungsstoffes un-

368 Staatsrecht. erkannt frei herumlaufell könllen ulld dadurch eine Ge- fahr für die Gesellschaft bedeuten. » So hat denn auch der Bundesrat schon bei der Grippe-Epidemie von 1918 die Kantone und Gemeinden allgemein ermächtigt, alle Veran- staltungen zu verbieten, welche zu Massenansammlungell führen könnten. Danach kann aber das Verbot, unter der Voraussetzung der Währung der Rechtsgleichheit, auch nicht unter Berufung auf Art. 50 BV angefochten werden. Denn er gewährleistet die Freiheit gottesdiellstlicher Handlungen nur in den Schranken der allgemeinen Rechtsordnung, d. h. der zur Wahrung der Interessen der Gesamtheit erlassellen allgemeinen Gebote der Bundes- und kantonalen Gesetzgebung, wobei es aller- dings, um eille Beschränkullg als zulässig erscheinen zu lassen, nicht genügt, dass sie sich auf eine solche Vor- schrift des kantonalen Rechts zu stützen vermag, son- dern die Frage, ob der damit verbundene Eingriff in die Kultusfreiheit durch hinreichende schutzWÜfdige Inte- ressell der Allgemeinheit gerechtfertigt wird, vom Bundes- gericht frei zu überprüfen ist (AS 38 I S.491 Erw.2 u. 3 mit Zitaten und das Urteil vom 3. März 1923 i. S. Vogel gegen Wald). Ob speziell im vorliegenden Falle ein solches Kultusverbot nach den Umständen, der Stärke und Ge- fährlichkeit der Epidemie geboten und begründet war, ist eine Frage, die nach dem in Erwägung 1 Ausgeführten heute nicht mehr untersucht zu werden brauchte. Doch darf auch sie unbedenklich b_{jaht werden, nachdem das unbeteiligte, sachverständige eidgenössische Gesundheits- amt der Ansicht der kantonalen Gesundheitspolizeibe- hörden in dieser Beziehung wiederum beigetretell ist und erklärt hat, dass Ci die Gemeinde Oerlikon die Bestim- mUllgell der kantollalen Gesetzgebung ill einer durch die aussergewöhnlichen Verhältnisse gegebenen Weise an- gewendet» habe. Soweit sich das Verbot auf die Veranstaltung eigent- licher, gemeinschaftlicher Gottesdienste beschränkt, kann auch von einer rechtsungleichen Behandlung nicht ge- I I 11} Kultusfreiheit. N° -t5. 369 sprochen werden. Läge sie vor, so wäre dadurch nicht nur Art. 4 sondern auch Art. 50 BV verletzt, indem es schon ein Ausfluss der hier enthaltenen Garantie der Kultus- freiheit ist, dass die allgemeinen Gebote der kantona- len Rechtsordnung gegenüber Kultushandlungen nicht strenger gehandhabt werden dürfen, als gegenüber andern . ihnen gleichzustellenden Veranstaltungen. Insofern die Rüge sich darauf bezieht, dass nur die Kirchen, nicht auch die Schulen geschlossen worden seien, wird sie durch die Ausführungen des Regierungs- rates über die Verschiedenheit der Verhältnisse bei bei- den hinsichtlich der Gefahr einer weiteren Ausbreitung der Krankheit und ihrer Bekämpfung hinreichend wider- legt. Selbst wenn der Umfang der überwachung des Schulbetriebes nicht ganz der in der Beschwerdealltwort vorausgesetzte gewesen sei, sondern sich im wesentlichen auf die von den Rekurrenten zugegebenen Massnahmen beschränkt haben sollte, so bleibt doch bestehen, dass die Offenhaltung der Schulen zugleich eine Kontrolle über den Gesundheitszustand der Schulkinder und das sofor- tige Eingreüen bei dadurch zu Tage tretenden neuen Krankheitsfällen ermöglichte, welchen VorteileI;l gegen- über die damit verbundene Übertragungsgefahr als das geringere Übel erschiell, eine Erwägung, die für die Gottesdienste nicht zutrifft. Ähnliches gilt für die Offen- lassung der grossen Gewerbebetriebe. Auch wenn man hier jenes Motiv für nicht so durchschlagend ansehen wollte, könnte doch deshalb der kantonalen Behörde der Vorwurf ungleicher Behandlung nicht gemacht werden. Es ist vom Bundesgericht schon wiederholt ausgespro- chen worden, dass bei der Beurteilung zur Bekämpfung von Epidemien oder Seuchen getroffener Massnahmell vom Standpunkte der Rechtsgleichheit der Natur der Sache nach nur ein relativer Massstab angelegt werden kann, weil das Interesse an der Verhütung der Anstek- kung, das in seiner äussersten Konsequenz die Unter- bindung jeden Personenverkehrs fordern würde, dabei

370 Staatsrecht. stets und notwendigerweise mit dem ihn entgegenstehen- den Anforderungen des wirtschaftlichen und sozialen Lebens in Widerspruch geraten wird, welche die Auf- rechterhaltung jenes Verkehrs erheischen. Der kantonalen Behörde kann deshalb nicht verargt werden, wenn sie von einer Massnahme, welche weite Kreise der Bevölke- rung arbeitslos machen und ihrer Einnahmen berauben würde, wie der Schliessung der Fabriken und grösseren Gewerbebetriebe, solange absieht, als es irgend wie an- geht, und sich auf diejenigen Eingriffe beschränkt, die ohne eine so schwerwiegende Verletzung allgemeiner Interessen durchgeführt werden können (AS 46 I S. 498 mit Zitat). . Die Wir t s c h a f t e n aber sind insofern nicht giinstiger behandelt worden, als die Abhaltung irgend- welcher Versammlungen, Vereins-oder sonstigen fest- lichen Anlässe in ihnen ebenfalls unbedingt verboten wurde. Wenn nicht weitergehend jeder Wirtschaftsbesuch überhaupt untersagt wurde, so liegt hierin -abgesehen davon, dass jedenfalls hinsichtlich des Zutritts von Per- sonen, die hier ihre Mahlzeiten einzunehmen genötigt sind, eine Ausnahme hätte zugestanden werden m ü s- sen, -kein 'Widerspruch zum Verbot der Gottesdienste. Denn im Gegensatz zu den letztern kann bei diesem individuellen Wirtschaftsbesuche, der nicht durch irgend einen besolldern, verabredeten gemeinsamen Anlass, sondern einfach durch das persönliche Bedürfnis, eine Erfrischung zu sich zu nehmen, hervorgerufen wird, VOll der « Abhaltung » einer « l\1assenzusammenkunft », über- haupt von einer Zusammenkunft nicht gesprochen werden. Vielmehr handelt es sich um ein gewöhnliches Zusammentreffen einer Anzahl von Personen, wie es auch an jedem andern Orte stattfinden kann. Selbst wenn dadurch zu gewissen Tagesstunden verhältnismässig zahl- reiche Besucher im gleichen Raume zusammengeführt werden sollten, hat man es dabei doch immer nur mit einer zufälligen und nicht, wie beim Gottesdienst, der eben eine veranstaltete Zusammenkunft ist, mit einer Kultusfreibeit. N° 45. 371 notwendig vorhandenen Situation zu tun. Es kann daher auch hier von einer ungleichen Behandlung nicht die Rede sein, wenn schon es stossen mag, dass die Behörden sich in dieser Beziehung nicht zu einem strengeren Vorgehen ent- schliessen konnten und sich so den Anschein gaben, dem einfachen wirtschaftlichen Interesse einiger Geschäfts- leute grössere Bedeutung beizumessen als dem ethisch- religiösen Interesse an der Aufrechterhaltung der Gottes- dienste. 5. -Anders verhält es sich, soweit durch die Ergän- zungsverfügung vom 26. Mai 1921 « jeder», auch der individuelle, nicht zum Zwecke der Teilnahme an irgend einer gemeinschaftlichen Kultushandlung erfolgende « Kirchenbesuch )) untersagt worden ist. In dieser Be- ziehung fehlt dem Verbote zunächst schon die nach Art. 50 BV erforderliche GrunRge i~,.'!1..Il .. !3-,~~~.te, weil dabi von einer Massenzusammenkunft i. S. von § 31 der Verordnung vom März 1888 aus gleichen Er- wägungen, wie sie soeben in anderem Zusammenhange angestellt worden sind, offenbar nicht die Rede sein kann. Im angefochtenen Entscheide des Regierungsrates wird aber für die Massnahme keine andere Grundlage, als jene Vorschrift angeführt; insbesondere wird sie nicht etwa auf § 28 der späteren Verordnung betreffend die Be- kämpfung von übertragbaren Krankheiten vom 29. Fe- bruar 1912 zu stützen versucht, wonach « für besondere Verhältnisse von den Gemeinden weitere über die Vor- schriften dieser Verordnung hinausgehende Bestim- mungen erlassen werden können». Es wäre dies au~h nicht wohl möglich, weil die gedachte Bestimmung hie- für ausdrücklich nicht nur wie § 31 der Verordnung von 1888 die Genehmigung der Direktion des Gesundheits- wesens, sondern des Regierungsrates fordert, die natür- lich durch die nachträgliche Abweisung eines gegen die Massnahme gerichteten Rekurses durch den Regierungsrat in einem Zeitpunkt, wo jene schon wieder dahin gefallen ist, nicht ersetzt werden kann. Das Verbot verstösst aber in diesem Punkte auch gegen

372 Staatsrecbt. die Rechtsgleichheit. Der individuelle Kirchenbesuch, der mit keiner gemeinschaftlichen Kultushandlung in Verbindung steht, bildet hinsichtlich der Verschleppung der Epidemie keine grossere Gefahr als das Aufsuchen irgend eines andern Raumes, bei dem unter Umständen noch ein Zusammentreffen mit einer oder mehreren an- deren Personen stattfinden kann, wie insbesondere der Wirtschaften. Es liegt deshalb darin, wo es sich bei diesen andern Lokalitäten nicht etwa um lebenswichtige, für die Ernährung der Bevölkerung, die Gewinnung des Lebensunterhalts vieler Personen oder ähnliche Zwecke notwendige Betriebe handelt, eine Schlechterbehandlung der Anhänger der verschiedenen Bekenntnisse hinsichtlich ihrer religiösen Interessen, die durch keine hinlänglichen sachlichen Gründe gerechtfertigt werden kann. Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, dass die Zulassung des individuellen Kirchenbesuches dazu missbraucht werden könnte, die statthafterweise verbotenen Gottes- dienste auf Grund einer stillen Verabredung, zu einer bestimmten Stunde gleichzeitig in der Kirche zusammen- zutreffen, in Wirklichkeit doch abzuhalten. Ein solches Vorgehen würde zweifellos eine Umgehung des Gottes- dienstverbotes enthalten, gegen' die die Behörden mit den entsprechenden Repressivrnassregeln einschreiten könnten. Damit soll die Frage nicht. präjudiziert sein, ob nicht selbst das weitergehende Verbot des individuellen Kir- chenbesuches unter Umständen giltig erlassen werden könnte, wenll das kantonale Recht dazu die Handhabe bietet und die zur Bekämpfung der Epidemie verfügten Verkehrsbeschränkungen auch sonst so weit gehen, dass darin eine Ausnahmebehandlung nicht erblickt werden kann. Unter Voraussetzungen, wie sie hier vorlagen, ist es jedenfalls vor Art. 50 und 4 BV nicht haltbar, wenn schon man in der unvollständigen Art, in der die katho- lische Kirchgemeinde Oerlikon sich der früheren, zuläs- sigen Verfilgung vom 7. Mai 1921 unterzogen hatte, und Gerichtsstand. No 46. 373 in dem Drange der Umstände dafür psychologisch eine Erklärung finden mag. : Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teil:. weise gutgeheissen. VIII. GERICHTSSTAND FOR 46. Orten vom la. Mai 1993 i. S. Schweiz. Bundesbahnen gegen Becker und Glarus, Obergericht. Kl.age gege~ eine Bahnunternehmung auf Einzäunung eines' Im BahneIgentum stehenden Weges, an dem dem Kläger bei stellung der Bahn zum Ersatz eines untergehenden Weges. em 'Vegrecht eingeräumt worden ist. KompetenZ der or.., dentlichen Zivilgerichte oder der Expropriationsbehörden (Schäu:ngskommission und Bundesgericht) '1 Einrede, dass' der Klager den Anspruch auf Einfriedung durch. Nichtan meldung bei der früheren Expropriation verwirkt bezw. durch Unterlassung der Geltendmachung in ienem Expro- priationsverfahren darauf verzichtet habe. d . A. -Ende 1873 hat die Schweizerische Nordostbahn de Plan für die linksufrige Zürichseebahn Zürich-Ziegel- brucke aufgelegt. Danach wurde in der Gemeinde Bilten die Liegenschaft Hauseri des Peter Zweifel durchschnit- ten. D~r südlichen Grenze dieser Liegenschaft entlang hatte em Flurweg geführt, an den verschiedene Grund- eigentümer bestimmte Wegrechte von der Landstrasse her nach ihren östlich gelegenen Liegenschaften 00-, sassen, darunter Heinrich Becker. Die Nordostbahn, AS 48 1-1923 26