Change of established practice and equality before the lawKI-generiert

1. STAATSRECHT -DROIT PUBLIC
2. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ

(RECHTSVERWEIGERUNG)

EGALITE DEVANT LA LOI

(DENI DE JUSTICE)

40. Urteil vom 18. Kai 19S5

i. S. Einwohnergemeinde Bem gegen Bern, Begierungsrat.

Verletzung der Rechtsgleichheit erblickt im Widerspruch des

angefochtenen Entscheides zu der bisherigen Praxis der Be-,

hörde inbe7 ug auf die Auslegung der nämlichen Gesetzes-

bestimmung. Aus Art. 4 BV folgende Voraussetzungen für

die Zulässigkeit einer Änderung der Rechtsprechung.

A. -Das bernische Gesetz betreffend die Aufstellung

von Alignementsplänen

und von baupolizeilichen Vor-

schriften durch die Gemeinden vom 15.

Juli 1894 er-

mächtigt in 1 die Gemeinden, für ihr Gebiet oder für

einzelne Teile desselben Alignementspläne und Baupoli-

zeivorschriften

mit allgemeiner Verbindlichkeit aufzu-

stellen.

In den Alignementsplänen werden die für die Ort-

schaft oder für den betreffenden Teil derselben erfor-

derlichen öffentlichen Strassen,

Plätze und Anlagen die

für Bauten an vorhandenen und zu erstellenden öffent-

lichen Strassen,

Plätzen und Anlagen geltenden Bau-

linien und die Höhenlage der Strassen eingezeichnet ( 2

und 3). Sie unterliegen nach öffentlicher Auflage zur Er-

hebung von Einsprachen und Annahme durch die Ein-

wohnergemeinde der Genehmigung des Regierungsrates

( 6 und 7). Wer innerhalb der durch die genehmigten

AS i9 1-1928 21

294 Staatsrecht. Alignementspläne umfassten Gebietsteile Bauten irgend einer Art (Neubauten, Um-und Ausbauten) ausführen will, hat sich an die in diesen Plänen festgesetzten Bau- linien, sowie an die Linien, welche die Höhenlage der Strassen bestimmen, zu halten : insbesondere darf das zu künftigen Strassen, Plätzen und Anlagen mitbestimmte Land nicht überbaut werden ( 10). Inbezug auf Bau- gesuche für noch nicht durch einen Alignementsplan be- troffenes Gebiet bestimmt 14: Gegen die Ausfüh- rung von Bauten auf Grundstücken, für die keine Aligne- mentspläne bestehen, kann der Gemeinderat Einsprache erheben. Er ist jedoch gehalten, sofern die Baulinie nicht gütlich vereinbart werden kann, innerhalb 20 Tagen einen Alignementsplan über den betreffenden Teil des Ge- meindegebietes öffentlich. aufzulegen, ansonst die Ein- sprache dahinfällt.

Das vom Grossen Rat in Ausführung des 19 des Ge- setzes am 13. März 1900 erlassene Dekret über das Ver- fahren zur Erlangung von Baubewilligungen und zur Beurteilung von Einsprachen gegen Bauten sieht die öffentliche Bekanntmachung und Auflegung der Bauge- suche durch die zuständige Gemeindebehörde unter An- setzung einer Einsprachefrist vor. Die Entscheidung über das Gesuch steht, wenn keine Einsprachen eingegangen sind, dem Regierungsstatthalter, andernfalls, je nach der Natur der Einsprachegründe, der kantonalen Baudirek- tion oder der Direktion des inhern auf den Bericht des Regierungsstatthalters zu. Gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters oder der Direktion kann an den Regierungsrat rekurriert werden. 9 des Dekretes lautet: ( Sind Einsprachen gegen das Bauvorhaben erhoben worden, so hat der Gemeinderat den Gesuchsteller und den Opponenten einzuvernehmen und die diesbezüg- lichen Verhandlungen zu protokollieren. Das Protokoll ist sodann samt dem Gesuch und den übrigen zudienenden Akten dem Regierungsstatthalter zu übermitteln. Die hier vorgesehene Überweisung jedes hängigen Baube- Gleichheit vor dem Gesetz. N° 40. 295 wi1ligungsgesuches an das Regierungsstatthalteramt hat gemäss 14 spätestens binnen 30 Tagen nach Ablauf der Einsprachefrist zu erfolgen. Gemäss der vom Regierungsrat am 28. Oktober 1911 zu 83 des EG zum ZGB erlassenen Verordnung be- treffend den Schutz und die Sicherung der Landschaften, Ortschaftsbilder und Aussichtspunkte im Kanton kann die Errichtung neuer sowie die Erweiterung und Erhöhung bestehender Gebäude u. a. auch aus ästhe- tischen Gründen untersagt werden, ( wenn dadurch Landschaften, Ortschaftsbilder und Aussichtspunkte ver- unstaltet werden . Baugesuche, die auf Grund dieser Vorschrift beanstandet werden, sind in dem durch 11 Abs. 1 und 12 bis 14 des Dekretes vom 13. März 1900 vorgesehenen Verfahren , d. h. durch die kantonale Baudirektion unter Rekurs an den Regierungsrat zu erledigen. B. -Durch Beschluss vom 5. August 1919 erklärte sich der Regierungsrat des Kantons Bern grundsätzlich bereit, dem Grossen Rat die Förderung des geplanten Neubaues des Schweiz. Schulmuseums in Bern durch un- entgeltliche Einräumung eines Baurechts auf deI: Grossen Schanze in Bern und sonstige finanzielle Unterstützung zu beantragen, und gestattete dem Schulmuseum, unter Vorbehalt der weiteren Entschliessungen der Staatsbe- hörden, das Verfahren zur Erlangung der Baubewilligung einzuleiten. Die in Frage kommende Fläche der Grossen Schanze, die dem Staate Bern gehört, bildet einen Teil der an diesem Orte von der Stadt auf Grund einer Ver- einbarung mit dem Staate s. Z. auf ihre Kosten erstellten Gartenanlage (Promenade). Das Bekanntwerden des Bau- vorhabens des Schulmuseums rief wegen der damit ver- bundenen Verkümmerung dieser Promenade und be- fürchteter Beeinträchtigung der Aussicht und des Ort- schaftsbildes zahlreichen Protesten in der Presse, und es gingen gegen das Gesuch innert Frist verschiedene Ein- sprachen ein, worunter eine solche der städtischen Bau-

direktion aus Auftrag des Gemeinderates, die sich auf 1 der Verordnung vom 28. Oktober 1911 und den daran anschliessenden Art. 51 der städtischen Bauverordnung stützte. Nachdem die am 16. Oktober 1919 gemäss 9 des Dekretes vom 13. März 1900 abgehaltene Verständigungs- verhandlung zwischen den Gesuchstellern und den Ein- sprechern ergebnislos verlaufen war, beschloss der Ge- meinderat am 28. Oktober die Aufstellung eines Aligne- mentsplanes im Sinne von 14 des Gesetzes vom 15. Juli 1894 für das Gebiet der Grossen Schanze, der, abgesehen von der Festsetzung bestimmter Baulinien, den zur Zeit als Promenade dienenden Teil des Areals mit Einschluss der für den Bau des Schulmuseums in Aussicht genom- menen Fläche als öffentliche Anlage mit einem Bauver- bot belegt. Die Bekanntmachung dieses Beschlusses im städtischen Amtsblatt fand am 29. Oktober und die öffent- liche Auflegung des Plans vom 1. bis 20. November 1919 statt, während die Bekanntmachung des Baubegehrens des Schulmuseums vom 16. September und die Einsprache des Gemeinderates gegen dasselbe vom 26. September 1919 datierte. In der Gemeindeabstimmung vom 20. u. 21. März 1920 wurde der Plan mit 13,799 gegen 2671 Stimmen angenommen und am 15. April 1920 durch Vermittlung des Regierungsstatthalteramtes dem Regierungsrat zur Genehmigung übermittelt. Am 12. Februar 1922 ging dem Gemeinderat nach- stehender Beschluss des Regierungsrates vom 8. De- zember 1921 zu: Der Alignementsplan vom 20. u. 21. März 1920 der Gemeinde Bern betreffend die Grosse Schanze in Bern wird nicht genehmigt, weil er nicht binnen der Frist von 20 Tagen aufgelegen hat, wie 14 des Gesetzes vom 15. Juli 1894 dies vorsieht. Die Ein- sprache des Gemeinderates ist somit dahingefallen. Das Baubegehren des Schweizerischen Schulmuseums und die Einsprachen, die sich dagegen richten, werden, ge- stützt auf 2 der Verordnung vom 28. Oktober 1911 und Gleichheit vor dem Gesetz. N° 40. 297 auf 11 Abs. 1 des Dekrets vom 13. März 1900 betref- fend das Verfahren zur Erlangung von Baubewilligun- gen, der kantonalen Baudirektion zur Behandlung über- wiesen. Die Annahme verspäteter Auflegung des Planes be- ruht auf der Voraussetzung, dass die Frist des 14 des Gesetzes vom 15. Juli 1894 für den Gemeinderat mit der Erhebung der Einsprache gegen das Bauvorhaben zu laufen beginne und daher hier zur Zeit der Bekannt- machung des Auflegungsbeschlusses (29. Oktober 1919) bereits abgelaufen gewesen sei, während es in der bis- herigen Praxis als genügend erklärt worden war, dass die Auflegung innert 20 Tagen nach dem Scheitern der Einigungsversuche mit dem Bauherrn erfolge. Die Auslegung des Gesetzes in diesem Punkte war erstmals im Jahre 1897 gegenüber dem Baumeister Häuptli in Bern streitig geworden. In dem Beschlusse vom 29. Oktober 1897, womit er den betreffenden Aligne- mentsplan genehmigte, führte der Regierungsrat aus,dass das Gesetz nach seinem Wortlaute und nach seinem Grundgedanken nur die zweitangeführte Auffassung zu- lasse. Er hielt daran auch gegenüber einem von Häuptli eingereichten staatsrechtlichen Rekurs fest, worin jener zur Unterstützung der anderen . dem Entscheide im heutigen Falle zu Grunde liegenden -Interpretation u. a. auf die Bemerkungen des Berichterstatters des Re- gierungsrates im Grossen Rate bei der Beratung der Ge- setzesvorlage, Lienhard zu der Vorschrift verwiesen hatte, lautend: Der Art. 14 sieht den Fall vor, dass eine Gemeinde es unterliess, einen Alignementsplan auf- zustellen. Nun wird sie aber durch ein Baugesuch darauf aufmerksam gemacht, dass jemand ein Haus an einer Stelle bauen oder dasselbe in einer Weise erstellen will, welche die ganze künftige Entwicklung eines Teiles der Gemeinde unzweckmässiggestalten würde. In einem solchen Falle soll die Geineinde Einspruch erheben und erklären können, sie wolle für das betreffende Gebiet

298 Staatsrecht. einen Alignementsplan aufstellen ; sie soll aber den Eigen- tümer nicht lange aufhalten dürfen, sondern nur 20 Tage. Wird innerhalb dieser 20 Tage der Alignementsplan nicht öffentlich aufgelegt, so muss dem Betreffenden die Bau- bewilligung erteilt werden. Die Gemeinde wird also rasch einen solchen Plan aufstellen müssen und sie kann dies auch, indem sie ja nur das Alignement des betreffenden Terrains, im Anschluss an das übrige Alignement, zu ordnen braucht. Das Votum, so wurde damals in der Beschwerdeantwort geltend gemacht, entkräfte die auf den 'Vortlaut des, Gesetzes sich stützende Auslegung in keiner Weise: Herr Lienhard habe sich darin lediglich über die Dauer der gesetzlichen Frist zur Planauflage und die Folgen der Nichtbenutzung der Frist geäussert, dagegen die Frage, von welchem Zeitpunkte an die Frist zu laufen beginne, mit keinem Worte berührt. Seither war an dieser Praxis unbestrittenermassen stets festgehalten worden, so u. a. auch gegenüber dem Versuche einer er- neuten Anfechtung, durch den Bauherru in einem Be- schlusse vom 28. Juli 1912 in Sachen Schneider Leu- tenegger. Der Beschluss vom 8. Dezember 1921 und 12. Februar 1922 enthält eine Begründuug für die neue. abweichende Auslegung nicht. C. -'Mit der vorliegenden, am 17. März 1922 er- hobenen staatsrechtlichen Beschwerde verlangt der Ge- meinderat von Beru namens' der Einwohnergemeinde die Aufhebung des gedachten Beschlusses in seinem ersten, die Nichtgenehmigung des Alignementsplans für die Grosse Schanze wegen verspäteter Auflegung betref- fenden Teile. Er erblickt in der Aufgabe der bisherigen ständigen Praxis durch den Regierungsrat in einem Falle, wo der Staat als Eigentümer des betreffenden Areals Partei sei, einen Akt der Willkür und eine Verletzung der Rechtsgleichheit und sucht darzutun, dass sich der Regierungsrat dabei, wie schon die Unterlassung jedes Versuches, die neue Auslegung irgendwie zu motivieren, zeige, einfach von dem Bestreben habe leiten lassen, den , . Gleichheit vor dem Gesetz. N0 40.

ihm nicht genehmen Plan und das daraus erwachsende Hindernis für die Verwirklichung seiner Absichten unter allen Umständen zu beseitigen. D. -Der Regierungsrat des Kantons Beru hat Ab- weisung der Beschwerde beantragt. Er macht geltend : der angefochtene Beschluss sei auf einen (der Antwort beigelegten) Vortrag der Justizdirektion vom 30. No- vember 1920 gefasst worden, worin diese die der bisheri- gen Praxis widersprechende Auslegung des Gesetzes ein- gehend begründet habe. Die Behörde habe sich dabei ausschliesslich von den dort auseinandergesetzten sach- lichen Erwägungen leiten lassen, die sich etwas ergänzt, wie folgt zusammenfassen liessen : Die Aufstellung eines Alignementsplanes bedeute für den Grundeigentümer eine Eigentumsbeschränkung. Nach Art. 89 KV sei aber das Eigentum unverletzlich und unterliege nur den durch Gesetz vorgesehenen Beschränkungen. Bestehen über den Sinn einer solchen beschränkenden Bestimmung Zweifel -und die Rekurrentin gebe selbst zu, dass solche hier vor der Lösung der Frage durch den Entscheid Häuptli hätten auftauchen können -, so sei im Hinblick auf den verfassungsmässigen Grundsatz der Eigentum.sfreiheit die für den Bürger günstigere Lösung zu wählen, was auch für den Streit über die Fristbestimmung nach 14 des Alignementsgesetzes gelten müsse. Aus dem Wortlaut der erwähnten Vorschrift ergebe sich aber kein Anhalts- punkt dafür, dass die 20 Tage zu den Verhandlungen mit dem Gesuchsteller und zu deren Misslingen in Beziehung gesetzt werden sollen. Die wörtliche Auslegung des 14 führe vielmehr dazu, diese 20 Tage mit der Einsprache des Gemeinderates in Beziehung zu bringen. Während dieses Datum eindeutig bestimmt werden könne, werde es sehr oft schwer halten, festzustellen, wann die Verständigungs- verhandlungen endgiltig gescheitert seien. Es würde da her, wenn man darauf abstellen wollte, zum Teil in das Belieben des Gemeinderates gestellt, von wann an er die 20tägige Frist laufen lassen wolle. Für die engere

Auslegung spreche so dann neben dem Wortlaut auch die (oben wiedergegebene) Äusserung des Berichterstatters des Regierungsrates in den Verhandlungen des Grossen Rates vom 31. Januar 1892 : wenn es danach der Sinn des Gesetzes sei, dass die Gemeinde durch ihren mit der beabsichtigten Aufstellung eines Alignementsplanes be- gründeten Einspruch den Eigentümer nicht länger als 20 Tage solle aufhalten dürfen, so müsse dieser Zeit- raum notwendigerweise von der Einsprache an berechnet werden. Lasse man ihm die Verständigungsverhand- lungen vorausgehen, so könnte sich das Hinaushalten des Gesuchstellers unter Umständen auf mehrere Monate ausdehnen. Die Abänderung einer bestehenden Rechts- sprechung aus sachlichen Erwägungen, wie sie danach dem angefochtenen Beschlusse zu Grunde lägen, zum Zwecke, die Praxis mit dem richtig verstandenen Willen des Ge- setzes in Einklang zu bringen, sei aber zulässig und könne nicht wegen Verletzung der formellen Rechts- gleichheit angefochten werden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Vorschrift des Art. 4 BV, die alle Schweizer vor dem Gesetze gleichstellt, enthält ein Gebot nicht nur für den Gesetzgeber, sondern auch fürdie rechtsanwendenden (richterlichen und Verwaltungs-) Behörden. Sie fordert, dass ein Rechtssatz bei gleichen tatsächlichen Verhält- nissen gegenüber allen Bürgern gleich, nicht das eine Mal so, ein anderes Mal anders ausgelegt werde. Eine Einschränkung des daraus folgenden Anspruchs auf gleiche Behandlung kann sich immerhin daraus ergeben, dass die ihm entsprechende Verpflichtung der Behörde, sich an die von ihr einmal einer bestimmten Rechtsfrage gegebene Lösung zu halten, zu dem anderen Postulate der sachlichen Übereinstimmung der Entscheidung mit dem positiven Rechte in Widerspruch tritt. Das Gebot gleicher Rechtsanwendung würde streng durchgeführt zur Folge haben, dass auch in einem solchen Falle an der GleichheIt vor dem Gesetz. N° 40.

früheren Praxis festgehalten werden müsste, während die Rücksicht auf die materielle Gerechtigkeit -denn es muss davon ausgegangen werden, dass die gesetzliche Regelung eines bestimmten Verhältnisses zugleich auch die materiell gerechteste sei -eine Abweichung von der Praxis fordern würde. Wenn bei einem solchen Konflikte im allgemeinen die letztere Rücksicht als die höhere, wichtigere anzusehen sein wird, vor der das Prinzip der formellen Gleichheit zurückzutreten hat, und wenn das Bundesgericht deshalb die Änderung der bisher befolgten Rechtsprechung hinsichtlich einer an sich verschiedener Auslegung fähigen Gesetzesbestimmung g run d sät z I ich als zulässig und nicht gegen Art. 4 BV verstossend erklärt hat, so heisst dies immerhin noch nicht, dass es genüge, irgendwelche der Fassung des Gesetzes oder anderen Auslegungsmitteln entnommene Gründe anzuführen, um den Widerspruch eines kon- kreten Entscheides zu der bisherigen Praxis zu recht- fertigen und die urteilende Behörde vor jenem Vorwurfe zu schützen. Die geänderte Auslegung muss sich jedenfalls da, wo es sich nicht nur um die Abweichung von einem vereinzelten Präzedenzfalle, sondern von einer konstanten langjährigen Praxis der Behörde handelt, als das Ergebnis einer ernsthaften, gründlichen neuen Untersuchung der Frage darstellen und auf Gründe stützen, die nach allge- meinen Auslegungsregeln geeignet sind, die Annahme, dass der wirkliche Wille des Gesetzes ein anderer sei als der bisher angenommene, d. h. eines Irrtums in der Aus- legung zu stützen, wobei sobald dies bejaht werden muss, dem Bundesgericht im staatsrechtlichen Rekurs- verfahren allerdings eine weitere Nachprüfung der Schlüssigkeit jener Gründe, d. h. der Frage, ob die kan- tonale Behörde sie mit Recht gegenüber der früheren Aus- legung als durchschlagend erachtet habe, nach der Um- schreibung seiner Kognition durch Art. 113 Ziff. 3 BV, Art. 175 Ziff. 3 und 178 OG nicht mehr zukommen kann. Um solche Fälle handelt es sich denn auch regelmäss4;!

302 Staatsrecht. in den neueren Urteilen, wo die auf den Widerspruch der angefochtenen Verfügung zu der früheren Rechtspre- chung derselben Behörde gegründete Rüge der Ver- letzung von Art. 4 BV als unstichhaltig verworfen wurde. Eine noch weitergehende Zurückhaltung wird ferner der kantonalen Behörde da zur Pflicht gemacht werden dürfen und müssen, wo nicht die Auslegung materieller rechtlicher Gesetzesvorschriften, sondern prozessualer Fristbestimmungen im Streite liegt, die an die Nichtvor- llahme einer Handlung innert eines gewissen Zeitraumes in einem bestimmten zivilprozessualen oder Verwaltungs- verfahren Verwirkungsfolgen knüpfen. Die Entschei- dungen. welche die Anwendung solcher Bestimmungen betreffen, besitzen insofern eine erhöhte unmittelbar prak- tische Bedeutung, als die. Parteien notwendiger-und be- rechtigterweise danach ihr Verhalten in einer solchen Prozedur einrichten werden, wenn sie nicht geradezu ge- zwungen sind. Das Gebot gleicher Anwendung des Ge- setzes gegenüber allen Bürgern dient daher hier zugleich in hervorragendem Masse der Wahrung der Rechtssicher- heit, so dass ein höheres Interesse, welches den Einbruch darein rechtfertigt, nicht schon wegen der an sich vor- liegenden Möglichkeit, dass eine andere Auslegung die richtigere wäre, sondern nur da wird anerkannt werden können, wo entweder die bisherige Deutung sich bei näherer Prüfung nach der Fassung des Gesetzes und seinem Zusammenhang als ganz offenbar falsch und un- haltbar erweist oder, sofern dies nicht zutrifft, doch gewichtige praktische Nachteile und Gefahren der bis- herigen Praxis dringend gebieten, der anderen ebenfalls möglichen Deutung den Vorzug zu geben. Von diesem Standpunkt aus erweist sich aber zunächst im vorliegenden Falle der Hinweis auf das Votum des Gesetzesredaktors im Grossen Rate zu der streitigen Vorschrift ( 14 des Alignementsgesetzes) als unbeheIf- lieh. Es könnte ihm ein gewisses Gewicht zweifellos dann nicht abgesprochen werden, wenn es sich um die erst- Gleichheit vor dem Gesetz. N° 40. 303 malige Anwendung der Bestimmung handelte. Zur Be- gründung der Änderung einer während 25 Jahren kon- sequent durchgeführten Rechtsprechung in einer Materie wie der vorliegenden vermag er bei der ohnehin stets nur mehr akzessorischen, unterstützenden Bedeutung, der solchem den parlamentarischen Beratungen entnom- menem Auslegungsmaterial nach allgemeinen Auslegungs- regeln überhaupt beigemessen werden kann, umsoweniger auszureichen, als man es dabei nicht etwa mit einer neu entdeckten, sondern mit einer Tatsache zu tun hat, die dem Regierungsrat schon bei seinen früheren Entschei- dungen bekannt war, damals aber von ihm als die heute vertretene Auslegung nicht schlüssig bezeichnet worden ist. Das weitere zu Gunsten der letzteren heute vorge- brachte Hauptargument aber, dass das Gesetz selbst nach seinem Wortlaut die Frist ausschliesslich in Beziehung zur Erhebung der Baueinsprache durch den Gemeinderat und in keiner Weise zu dem Scheitern des Versuches einer gütlichen Vereinbarung der Baulinie bringe, ist nicht nur diskutabel, sondern augenscheinlich falsch und unhalt- bar. Nach dem Wortlaut des 14 Satz 2 des Gesetzes vom 15. Juli 1894 ist der Gemeinderat -zur Wirksam- keit der nach Satz 1 erhobenen Einsprache -nur dann gehalten einen Alignementsplan für das betreffende, bisher noch nicht von einem solchen umfasste Gebiet aufzulegen, wenn die Baulinie nicht gütlich vereinbart werden kann . Diese Ausdrucksweise lässt aber sehr wohl die Folgerung zu, ja scheint sie zunächst geradezu aufzu- drängen, dass das Ergebnis solcher gütlichen Verhand- lungen abgewartet werden darf, heyor zur Auflegung ge- schritten wird; sonst würde dieselbe ohne Rücksicht auf die Möglichkeit einer Einigung sozusagen immer statt- finden müssen, da der Gemeinderat es bei der Kürze der 20tägigen Frist, wenn er nicht die Interessen der Gemeinde aufs Spiel setzen will, nicht würde darauf ankommen lassen können, dass die Verhandlungen bis dann zu einer Verständigung führen werden. Vermöchte dieser aus dem

Staatsreeht. 'N ortlaut der Vorschrift gezogene Schluss auch nicht hinzureichen, um die andere, dem angefochtenen Ent- scheide zu Grunde liegende Auslegung auszuschliessen - wie denn der Rekurrent zugibt, dass trotz dieser Fassung anfänglich Zweifel über die wahre Meinung des Gesetzes möglich gewesen seien -so kann doch umgekehrt noch viel weniger davon die Rede sein, dass der Text des Ge- setzes nur die heute vertretene Deutung zulasse oder sie nach den Regeln der grammatikalischen Interpreta- tion zwingend fordere (wie übrigens schon daraus erhellt, dass der frühere Entscheid in Sachen Häuptli mit der- selben Bestimmtheit die damalige entgegengesetzte Inter- pretation als die grammatikalisch allein mögliche be- zeichnete). Auch die andere oben ins Auge gefasste Alter- native -gewichtige praktische Nachteile und Gefahren der bisherigen Praxis, die gebieten würden, sie zu Gunsten der anderen, ebenso möglichen Auslegung aufzugeben - trifft nicht zu. Der Regierungsrat verweist in diesem Zu- sammenhang auf den Zweck der Bestimmung: zu ver- hüten. dass der Grundeigentümer in der Verwertung seines Grundstücks während längerer Zeit wegen der Ab- sicht der Aufstellung eines Alignements aufgehalten werde, das dann möglicherweise nachher von der Ober- behörde nicht genehmigt wird. Dieser Zweck werde aber gefährdet. wenn man die Frist zur Auflegung des Plans erst vom Scheitern der Verständigungsverhandlungen laufen lasse, indem es einerseits oft Schwierigkeiten be- reiten könne, den Zeitpunkt des endgiltigen Scheiterns dieser Verhandlungen festzustellen, andererseits der Ge- meinderat durch deren Hinausziehung den Beginn des Fristenlaufs mehr oder minder nach seinem Belieben, unter Umständen um Monate verzögern könnte. Dabei wird jedoch die wichtige Tatsache vollständig über- gangen, dass nach dem oben angeführten 14 des De- kretes vom 13. März 1900 iedes Baubewilligungsgesuch binnen 30 Tagen nach Ablauf der Einsprachefrist, mit dem Protokoll über die in 9 ebenda vorgesehene Ver- Gleichheit vor dem Gesetz. No 40. 305 handlung zwischen den Einsprechern und dem Gesuch- steller, der zuständigen kantonalen Behörde zur Ent- scheidung übermittelt werden muss. Der Gesuchsteller hat es daher in der Hand, die beschleunigte Auflegung des Planes dadurch zu erzwingen, dass er an dieser Ver- handlung die ihm von der Gemeinde zugemutete Ein- schränkung in der Überbauung und eine allfällige Ab- machung darüber ein für alle Mal zu Protokoll ablehnt. Er wird, wenn ihm selbst die durch das Laufen der Auf- legungsfrist erst von diesem Zeitpunkt an bewirkte un- bedeutende Verzögerung noch als zu lang erscheint, auch sie dadurch vermeiden können, dass er sich nach Ablauf der Einsprachefrist über die Erhebung oder Nichterhe- bung einer Einsprache durch den Gemeinderat nach 14 Satz 1 des Alignementsgesetzes erkundigt und im ersteren Falle dem Gemeinderat schriftlich seinen Willen kund- gibt, auf dem Bauvorhaben zu beharren und sich auf eine andere Festsetzung der Baulinie unter keinen Um- ständen einzulassen. In seiner Beschwerdeantwort an das Bundesgericht im Fall Häuptli hatte denn auch der Regierungsrat das eben erörterte Bedenken gegen die heute von ihm auf- gegebene Auslegung des Gesetzes mit den Worten als unzutreffend zurückgewiesen: Für den Bauunter- nehmer dagegen bringt die Anerkennung der (damaligen) regierungsrätlichen Interpretation keine nachteiligen Konsequenzen mit sich. Er kann sich gegen die aufschie- benden Wirkungen der gütlichen Verhandlungen jeder- zeit leicht in der Weise schützen, dass er im Zeitpunkte des Ablaufs der Einsprachefrist oder auch schon früher kategorisch erklärt, sich in keine Verhandlungen ein- lassen zu wollen. Dadurch wird er -entsprechend der Gesetzesauslegung des Rek. -bewirken, dass die 20tägige Planauflagefrist sofort nach dem Verflusse der Einsprachefrist zu laufen beginnt. Andererseits wurde in jener Vernehmlassung mit Recht darauf aufmerksam gemacht, dass die vom damaligen Rekurrenten ver-

306 Staatsrecht. tretene, heute vom Regierungsrat aufgenommene Inter- pretation des 14 diese Vorschrift für die Gemeinde häufig wertlos machen könnte: Der Bauunternehmer brauchte nur bis zum Ablaufe der 20tägigen Frist den Gemeinderat durch Scheinverhandlungen hinzuhalten, so wäre der letztere in die absolute Unmöglichkeit ver- setzt, die öffentliche Planauflage rechtzeitig zu be- sorgen. Geht man hievon aus, so kann aber auch von einer irgendwie erheblichen Mehrbeschränkung des Eigen- tümers, die aus der bisherigen Praxis gegenüber der heute vertretenen Auslegung folgen würde und dazu führen müsste, im Hinblick auf die verfassungsmässige Eigentumsgarantie und die daraus abgeleitete Vermu- tung für die Freiheit des Eigentums die letztere Aus- legung zu adoptieren, ernstlich nicht gesprochen werden, während umgekehrt die neue Interpretation geeignet wäre, die öffentlichen Interessen der Gemeinde zu ge- fährden, deren Wahrung durch Einführung g e set z-

ich e r Beschränkungen des Eigentumsinhalts, insbe- sondere der Baufreiheit anerkanntermassen durch jene Garantie nicht berührt und in Art. 702 ZGB ausdrücklich vorbehalten wird. Zur Begründung der Notwendigkeit einer Änderung der bisherigen Praxis wegen ihrer praktischen Folgen hätte daher auch die Auseinandersetzung mit diesen Einwendungen und den eigenen früheren bezüglichen Ausführungen der Behörde; eine Erörterung darüber gehört, dass und weshalb sie bei erneuter Prüfung nicht als zutreffend anerkannt werden können. Venn sowohl der Vortrag der Justizdirektion als die Beschwerdeant- wort daran einfach vorbeigegangen und sich mit der summarischen Aufstellung einer entgegengesetzten B e- hau p tun g begnügen, so muss dies notwendigerweise die Vermutung wachrufen, es sei in Virklichkeit doch nicht so sehr die Überzeugung von der Unrichtigkeit der bisher befolgten Auslegung als die Tatsache, dass sie im konkreten Falle dem Staate in seiner Eigenschaft als Handels-und Gewerbefreiheit. N° 41. 307 Eigentümer überbauungsfähigen Landes nachteilig zu werden drohte, gewesen, was die neue Interpretation ver- anlasste, und der Entscheid wäre anders ausgefallen, wenn der Gemeinde ein gewöhnlicher privater Grund- eigentümer als Interessent gegenübergestanden hätte. Gerade gegen ein Schwanken in der Rechtsprechung aus solchen Rücksichten will Art. 4 BV schützen. Der angefochtene Beschluss ist deshalb in der Meinung aufzuheben, dass die Genehmigung des von der Ein- wohnergemeinde Bern beschlossenen Alignementsplans für die Grosse Schanze nicht wegen Nichteinhaltung der Auflegungsfrist des 14 des Alignementsgesetzes ver- weigert werden darf. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefoch- tene Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern vom 8. Dezember 1921 aufgehoben. Vgl. auchNr. 41,43,45u.46. -Voiraussi nOS41,43, 45 et 46. H. HANDELS-UND GEWERBEFREIHEIT LlliERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 41. Urteil vom 11. Mai 1923 i. S. Zofinger Tagblatt A.. G. und Ringier Cie gegen Aargau Begierungsrat. Verbot der öffentlichen Empfehlung zu brieflicher Behandlung von Krankheiten, der Veröffentlichung von Zeugnissen über Heilung von Krankheiten zu Reklamezwecken und der An- preisung medizinischer Apparate ohne Bewilligung. Anfech- tung aus Art. 31 BV und aus Art. 4 ebenda wegen mangelnder Grundlage im kantonalen Recht. A. -Die Verordnung des aargauischen Regierungs- rats vom 14. Juli 1900 betr. die Auskündung und den