160 Staatsrecht. VIII. WASSERRECHTSKONZESSIONEN CONCESSIONS DE DROITS D'EAU 23. l1rt&U vom 10. März 1923 i. S. Elektrizitätswerk Lonza. .L-G. gegen ltantOD Wa.1lis. WRG Art. 71 Abs. 1 und 50 Abs. 1.: Umfang der Kognition desBG bei Streitigkeiten im Sinne der ersteren Bestimmung. Zulässigkeit blosser Feststellungsbegehren in diesem Verfah- ren. Bestandteile, die der als Konzession in Anspruch genom- mene Akt enthalten muss, um als wirkliche Verleihung gelten zu können. Abgrenzung gegenüber lediglich die künftige Konzessionserteilung vorbereitenden Akten. Zu der « für den Bau bewilligten Frist» im Sinne von Art. 50 Abs. 1 des Gesetzes gehört auch eine in der 'Vasserrechts- verleihung eingeräumte, dem Baubeginn vorangehende Vorfrist. Die Befreiung vom Wasserzins während jener Frist hat zwingenden Charakter; der Beliehene kann dar- auf wirksam nur für das einzelne Jahr durch Bezahlung, nicht aber allgemein zum voraus verzichten. Die im Ver- fahren nach Art. 71 ausgesprochene Vngiltigkeit der Kon- zessionsbestimmung, welche den 'Vasserzins während der Baufrist auflegt, ergreift nicht die ganze Verleihung. A. -Nach dem Gesetz des Kantons Wallis vom 27. Mai 1898 betreffend die Wasserrechtskonzessionen werden solche KonzessioneIl für h ö c h s t e n s 99 Jahre erteilt (Art. 2). Das Gesuch muss u. a. enthalten die Angabe der Ortschaft und der Grundstücke, wo die projektierten Anlagen errichtet werden sollen und, je nach Umständen, die Art der Industrie, die not- wendige mittlere 'Wassermenge, das für die. Wasser- fassung zu verwendende System u. s. w. ; ferner sind anzugeben die hygienischen Bedingungen des Unter- nehmens und seine Wirkung auf das Gewässer (Art. 3). Die Konzessionsgesuche werden im Amtsblatt veröf- fentlicht mit der Einladung, allfällige Einsprachen Wasserrechtskonzessionen. No 23. 161 dem Staatsrat innert 30 Tagen einzureichen (Art. 5). Die erteilten Konzessionen werden im Amtsblatt be- kannt gemacht (Art. 6). Der Wasserzins beträgt bei den vom Staat erteilten Konzessionen 1 bis 5 Fr. für die effektiv verwendete HP und 2 bis· 8 Fr., wenn die Kraft aus dem Kanton ausgeführt wird; alle 10 Jahre findet eine Revision des Wasserzinses statt. Der Zins wird nicht geschuldet während der Bauperiode, sofern sie nicht die Dauer von 5 Jahren seit der Erteilung der Konsession überschreitet (Art. 10). Ausserdem ist eine einmalige Gebühr für die Konzession vorgesehen, die 100 Fr. bis 1000 Fr. beträgt (Art. 11). Jede Konzession erlischt, wenn die Arbeiten nicht innert· 5 Jahren seit der Erteilung begonnen sind; doch kann eine Verlän~ gerung der Frist bewilligt werden (Art. 14). Gegen die Entscheide des Staatsrates betreffend Verweige- rung von Konzessionen, ihrer Erneuerung oder Über- tragung steht der Rekurs an den Grossen Rat offen (Art. 19). B. -Um die Konzession der Wasserkräfte der Rhone im Oberwallis von Oberwald bis Fiesch und von der Massa his zum Mundbach bewarben sich im Jahre 1917 Advokat Evequoz in Sitten einerseits . und die Rekurrentin, das Elektrizitätswerk Lonza A.-G. in Gampel, andererseits. Die Bewerber wurden atrlgefor- dert bis 25. Dezember ihre äussersten finanziellen Angebote zu machen. Evequoz offerierte hierauf eine Pauschalgebühr von 200,000 Fr. zahlbar in 4 Jahresraten von je 50,000 Fr., die erste Ende 1917, ferner einen \Vasserzins von 25,000 Fr. für 1919-1922, und von 53,000 Fr. von 1923 an. Es wurde beigefügt, die Konzession werde verlangt « au nom d'un groupe que je represente, dans le but de creer une industrie en Valais. Nous avons en vue, avant tout, la creation d'une industrie avec la cooperation des forces finan- cieres et intellectuelles du Valais ...... ». Die Rekur- rentin offerierte dieselbe Pauschalzahlung wie Evequoz

162 Staatsrecht. und als Wasserzins erstmals für 1920 10,000, Fr. für die folgenden Jahre je 10,000 Fr. mehr bis zum Maxi- mum von 50,000. Fr. Am 29. Dezember 1917 fasste der Staatsrat folgenden Beschluss: « Le Conseil d'Etat accorde la concession des forces hydrauliques du Rhöne d'Oberwald a Fiesch a MM. R. Evequoz et consorts, au prix et aux conditions a fixer dans l'acte de con- cession». Der Beschluss wurde am 8. März 1918 im kantonalen Amtsblatt bekannt gemacht mit der Be- merkung, dass allfällige Einsprachen « bezüglich dieser Konzession » innert Frist von 30 Tagen dem Staatsrat einzureichen seien. Die Rekurrentin richtete eine solche Einsprache an den Staatsrat, worin sie geltend machte, es seien die Bestimmungen des kantonalen Gesetzes betreffend die Wasserrechtskonzessionen nicht befolgt worden -das Konzessionsgesuch habe den Anforderun- gen des Art. 3 nicht entsprochen, es sei vom Staatsrat nicht publiziert worden u. s. w. -und verlangte, die an Evequoz erteilte Konzession sei zu annullieren und die Konzession sei der Rekurrentin zu erteilen, die allen gesetzlichen Bestimmungen nachgekommen sei und die allein für einen ratffinellen Ausbau der fraglichen Wasserkräfte Gewähr biete. Gleichzeitig richtete die Rekurrentin eine Beschwerde an den Grossen Rat im Sinne von Art. 19 des Gesetzes, worin sie ebenfalls die Aufhebung der an Evequoz erteilten Konzession beantragte. Die Einsprache-an den Staatsrat und die Beschwerde an den Grossen Rat wurden von der Rekurrentin in der Folge zurückgezogen, nachdem eine Verständigung mit Evequoz stattgefunden hatte. Am 8. Juni 1918 wurde dann zwischen dem Staatsrat und den Beteiligten 'eine « Convention » betreffend die fraglichen Wasserkräfte abgeschlossen, deren Art. 1 lautet: « En execution de sa decision du 29 decembre 1917. le Conseil d'Etat du canton du Valais concede a MM. R. Evequoz et consorts, soit M. Raymond Evequoz, avocat a Sion, et M. Jules Tissil~res, avocat a Martigny-Ville, pour le ., I \Vasserrechtskonzessiollcn. N'> :2:'. 163 consortium des forces motrices du Haut-Rhone, et :'l. h1 SociHe des usines electriques de la Lonza S. A., re- presentee par M. Alexandre Seiler, conseiller national, a Brigue, et a M. A. Vogt a Berne, toutes les for'ces motrices du Rhöne des la sortie du village d'Ober- wald au confluent du Fiescherbach, et de la Massa an Mundbach. » Art. 3 bestimmt, dass die « gegenwärtige Konzession » für 99 Jahre erteilt wird gegen eine Pau- schalgebühr von 200,000 Fr., zahlbar in 4 Jahresraten VOll je 50,000 Fr., die erste bei Unterzeichnung der Konzession, die 3 andern auf Ende 1918, 1919 und 1920 und gegen einen jährlichen Wasserzins, zahlbar Ende 1919, Ende 1920 u. s. w. der für 1919 bis 1922 25,000 Fr. und von 1923 an 53,000 Fr. beträgt und 1928 zum ersten Mal einer Revision unterliegt. Nach Art. 5 haben die Arbeiten spätestens am 1. Januar 1925 zu beginnen. Art. 9 lautet: « La presente COil- cession est sou mise aux dispositions legales taut fede- mIes que cantonales concernant les concessions des forces hydrauliques »). Durch Vertrag vom 15. Januar 1920 traten die übrigen Konzessionäre ihre Rechte aus der Konzession an die Rekurrentin ab. Dieser Vertrag wurde vom Staatsrat am 19. Juni 1920 genehmigt mit der Bemerkung, dass die Rekurrentin alle Be- dingungen der Verleihung gemäss der Konzession vom 8. Juni 1918 ohne irgend welche Abänderung zu über- nehmen habe. Die Rekurrentill< bezahlte anstandslos 3 Raten der Pauschalgebühr und den Ende 1919 fälligen Wasser- zins. Ende 1920 stellte sie beim Staatsrat das Gesuch; sie sei für die nächsten 3 Jahre unter Aufrechterhaltung der Konzession von der Bezahlung der fälligen Beträge zu entbinden. Sie verwies auf die grossen für die Kon- zession bereits gebrachten Opfer und die gegenwärtigen wirtschaftlichen Verhältnisse, bei denen nicht daran ge- dacht werden könne, 'Vasserkräfte für elektrochemi- sche Betriebe auszubauen; eine rationelle Ausnützung

164 Staatsrecht. der Rhonewasserkräfte sei aber nur durch Angliederung elektrochemischer Betriebe denkbar. Das Gesuch wurde abgewiesen. Für die Ende 1920 fälligen Beträge - 50,000 Fr. Pauschalgebührrate und 25,000 Fr. Was- serzins -wurde die Rekurrentin betrieben, und der Kanton erhielt dafür am 6. Mai 1912 die definitive Rechtsöffnung (ein staatsrechtlicher Rekurs gegen den Rechtsöffnungsentscheid wurde vom Bundesgericht am 15 Juli 1921, BGE 47 I Nr. 33, abgewiesen). Infolge dessen bezahlte die Rekurrentin den Ende 1920 fälli- gen Wasserzins am 28. November und 27. Dezember 1921 « unter Protest und unter dem Vorbehalt der späteren definitiven Erledigung der Angelegenheit I). Zwei weitere \Vasserzinse wurden bezahlt am 17. Januar 1922 und 15. Januar 1923. Die erstere Zahlung erfolgte wiederum « unter dem -ausdrücklichen Vorbehalt der späteren definitiven Regelung der Angelegenheit », die letztere « unter ausdrücklichem Vorbehalt und schärf- stem Protest ». Mit K lag e vom 10. :Mai 1921 hatte die Rekurrentin inzwischen beim Kantonsgericht Wallis das Rechtsbe- gehren gestellt: Es sei festzustellen, dass der Kanton Wallis während der für den Ausbau der erworbenen Wasserkräfte bewilligten Frist kein Recht habe, von ihr einen \Vasserzins zu erheben. Die Klage stützte sich auf Art. 50 eidg. WRG; die Konzession falle in dieser Beziehung, so wurde -geltend gemacht, zeitlich unter die Herrschaft des eidgenössischen Gesetzes nach dessen Art. 74 Abs. 4; eventuell wäre der \Vasserzins auch nach Art. 10 des kantonalen Gesetzes während der für den Bau bewilligten Periode nicht geschuldet. Der Kanton \Vallis beantragte die Abweisung der Klage. Er vertrat den Standpunkt, dass als massgebende Konzessionserteilung der Beschluss des Staatsrates vom 29. Dezember 1917 zu betrachten sei, sodass das eidg. WRG nicht zur Anwendung komme. (( Le Conseil d'Etat tenait ä boucleI' ceUe concession pendant la Wasserrechtskonzessionen. N° 23. periode Oll sa liberte n'etait point entravee par la loi federale du 29 decembre 1916, entree en vigueur le 1 er janvier 1918.» Übrigens enthalte Art. 50 WRG keine absolute Regel, die einer abweichenden Vereinbarung der Beteiligten, wie sie hier vorliege, im \Vege stehen würde. Auch wäre er auf die der Rekurrentin für die Jahre 1920 bis 1924 aufgelegten \Vasserzinse deshalb nicht anwendbar, weil nach der Konzession die Bau- frist erst 1925 beginne und die vorangehende Zeit sich als ein dem Bundesgesetz unbekannter delai de grace dar- stelle. Die momentane missliche ökonomische Lage der Rekurrentin, die zum Teil auf zu reichlichen Aus- schüttungen von Dividenden und Tantiemen beruhe, habe mit der Wasserzinsfrage nichts zu tun. Das kanto- nale Gesetz enthalte kein z w i n gen des Verbot \Vasserzins während der Bauperiode oder gar einer ihr vorhergehenden Periode zu erheben. Durch Ur te i I vom 19. September 1922 wies das Kantonsgericht die Klage ab. In der Urteilsbegrün- dung wird zunächst festgestellt, dass das Kantons- gericht in der Sache kompetent sei nach Art. 71 des eidgen. WRG in Verbindung mit Art. 5 der kant. VV, der als zuständige kantonale Gerichtsbehörde für solche Streitigkeiten das Kantonsgericht bezeichne. Zur Sache wird die Auffassung vertreten, dass die Konzession der Rekurrentin am 29. Dezember 1917, also vor dem In- krafttreten des Bundesgesetzes, erteilt worden sei, wes- halb Art. 50 des letztem nicht zur Anwendung komme. Der Text des staatsrechtlichen Entscheides vom 29. De- zember 1917 sei in dieser Beziehung klar -« le Conseil d'Etat accorde la concession» -und es stehe auch fest, dass der Staatsrat den Willen gehabt habe, die Konzession vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes unter Dach und Fach zu bringen. Die Konvention vom 8. Juni 1918 stelle sich nur als Ausführung des Konzes- sionsaktes vom 29. Dezember 1917 dar. Dem Einwand, dass eine Konzession eine Einigung über alle Bedingungen

166 Staatsrecht. voraussetze, sei entgegenzuhalten, dass die Konzession kein Vertrag, sondern ein Souveränitätsakt sei, der zur Existenz gelange, sobald der Wille der Behörde, die Kon- zession zu erteilen, in unzweideutiger Weise zum Aus- druck gekommen sei. Eine vorherige Einigung mit dem Konzessionär über die Bedingungen sei zwar die Regel, aber nicht Voraussetzung der Gültigkeit der Konzession. AHerdings habe die Konzession vom 29. Dezember erst 1917 Wirksamkeit erhalten mit der Konvention vom 8. Juni 1918 und der darin liegenden Annahme der Konzessionsbedingungen durch die Konzessionäre. Eine Nichtannahme der Bedingungen, die übrigens selten vorkomme, hätte die Konzession nachträglich wieder hinfällig gemacht. Es ergebe sich übrigens aus den Verhältnissen, dass der Staatsrat mit seinem Be- schluss vom 29. Dezember 1917 die von Evequoz ge- stellten Offerten habe annehmen wollen, wie denn auch die Konvention vom 8. Juni 1918 diesen Offerten ent- spreche. Dass nicht das Konzessionsgesuch Evequoz, sondern erst die erteilte Konzession publiziert worden sei, sei nach Art. 5 des kantonalen Gesetzes freilich gesetzwidrig gewesen, auch wenn dieses Vorgehen auf einer Praxis beruhen sollte. Doch habe dieser Mangel nicht die Ungültigkeit der Konzession zur Folge, um so weniger, als keine Rechte Dritter verletzt worden seien und als die Rekurrentin ihre Beschwerde an den Grossen Rat zurückgezogen' habe. ~ach Art. 10 des kantonalen Gesetzes sei das Begehren der Rekurrentin nicht begründet. Es sei zwar zweifelhaft, ob man bei dieser Bestimmung zwischen delai de gräce und Bau- periode unterscheiden könne (nach \VRG Art. 50 ,,-äre diese Unterscheidung jedenfalls nicht zu machen), aber die Vorschrift, ,yonach während der Bauperiode der \Vasserzins nicht geschuldet sei, habe keinen zwin- genden Charakter. Die Rekurrentin habe in aller Form auf eine solche Befreiung yerzichtet und es verstosse wider Treu und Glauben, wenn sie diesen Verzicht nachträglich nicht gelten lassen wolle. Wasserrechtskonzessionen. N° 23. 167 C. -Das Elektrizitätswerk Lonza A.-G. hat am 7. November 1922 das Urteil des Kantonsgerichts an das Bundesgericht als zweite Instanz im Sinne des Art. 71 Abs. 1 WRG weitergezogen und gleichzeitig dagegen den staatsrechtlichen Rekurs ergriffen. Mit beiden Rechtsmitteln wird übereinstimmend beantragt : Es sei das Urteil aufzuheben und festzustellen, dass der Kanton Wallis während der für den Bau bestimmten Frist keinen Wasserzins erheben dürfe. Zur Begründung des Rekurses nach Art. 71 WRG wird ausgeführt : Der massgebende Konzessionsakt sei die Konvention vom 8. Juni 1918, nicht der Beschluss des Staatsrates vom 29. Dezember 1917. Dem letztern fehlten die kantonalrechtlichen Erfordernisse einer Was- serrechtskonzession, insbesondere auch, was die vorge- schriebene Publikation des Konzessionsgesuches anlange. Ein Beweis, dass die Publikation der Konzession statt des Konzessionsgesuchs einer Praxis entspreche, sei nicht erbracht worden. Die erfolgte Publikation des Beschlusses könne nur als diejenige im Sinne des Art. 5 des kantonalen Gesetzes angesehen werden, woraus sich ergebe, dass der Beschluss vom 29. Dezember 1917 nicht definitiv verbindlich sein könne. Es sei auch von Bedeutung, dass in der Konvention yom 8. Juni 1918 die Konzession zum Teil andern Personen erteilt werde als im Beschluss vom 29. Dezember 1917 und eventuell wäre die Übertragung der Konzession an die Rekur- rentin gemäss Staatsratsbeschluss vom 19. Juni 1920 als neue Konzession zu betrachten. Art. 50 Abs. 1 des WRG sei daher am'endbar. Er sei zwingendes Recht. Das ergebe sich aus dem Zweck des Gesetzes: Förderung der Ausnützung der "'asserkräfte im allgemeinen In- teresse der schweizerischen Volkswirtschaft; Schutz der Industrie vor zu grosseI' Belastung durch die Kan- tone. Ferner folge es aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, sowie aus der Erwägung, dass andernfalls die kantonale Regierung die Bestimmung in den Kon- zessionen stets wegbedingen könnte. Allerdings habe sich

168 Staatsrecht. die Rekurrentin der Konzessionsbestimmung, wonach der Wasserzins sofort geschuldet werde, seinerzeit frei- willig unterworfen und sie habe sie auch noch weiter- hin durch Bezahlung der Gebühr anerkannt. Aber deshalb liege in der nachträglichen Anrufung des Art. 50 \VRG kein Handeln wider Treu und Glauben. Es sei anerkennenswert, dass die Rekurrentin in guten Zeiten ungeschuldete Leistungen habe machen wollen; aber eine moralische Pflicht, solche Leistungen auch in Kri- senzeiten zu machen, folge hieraus nicht. Dass man nach Art. 50 Abs. 1 keinen Unterschied zwischen Bau- frist und delai de gräce machen könne, sei klar. Für den Fall, dass das Bundesgericht nicht das eid- genössische, sondern das kantonale Recht für anwend- bar erklären sollte, wird_ mit dem s t a a t s r e c h t - li ehe n Re kur s geltend gemacht, dass das Kan- tonsgericht den Art. 19 Abs. 5 des kantonalen Gesetzes willkürlich verletzt habe. Nach 'Vortlaut und Sinn sei diese Bestimmung zwingend. Es kämen dabei ähnliche Erwägungen in Betracht wie bei Art. 50 WRG. Auch die Annahme eines angeblichen Handeins der Rekurrentin wider Treu und Glauben sei willkürlich. Mit solcher Argumentation könnte man alle zwingenden Rechts- sätze umgeheil. D. -Der Kanton Wallis hat die Abweisung beider Rekurse beantragt. Es ,vird die Frage gestellt, ob die Rekurrentin die Rückgabe der für die Jahre 1919 bis 1922 bereits bezahlten Wasserzinse oder lediglich die Befreiung von künftigen Zahlungen verlange und ob sie, wenn der Bau 5 oder 7 Jahre dauern würde, beanspruche, während 12 oder 15 Jahren von jedem Wasserzins be- freit zu sein. 'Venn sodann auch die Kompetenz des Bundesgerichts nach Art. 71 Abs. 1 anerkannt werde, so gehe doch das Begehren der Rekurrentin über die richterliche Zuständigkeit hinaus. Eine Konzession sei eine Einheit und die einzelnen Bestimmungen bildeten ein unzerreissbares Ganzes. Es sei z. B. nicht wahr- Wasserrechtskonzessionen. N° 23. 169 scheinlich, dass der Staatsrat eine Vorfrist von 7 Jahren bewilligt und keine eigentliche Baufrist fixiert hätte ohne die Pflicht der Rekurrentin, den Wasserzins von Anfang an zu bezahlen. Daher wäre es ungerecht, die Lasten des Konzessionärs zu mindern, ohne zugleich seine Rechte einer Modifikation zu unterziehen. Das letztere könne aber der Richter nicht. Man betrete damit vielmehr das Anwendungsfeld von Art. 48 WRG. Schon aus diesem Grunde sei das Begehren der Rekur- rentin ohne weiteres abzuweisen. Im übrigen stimmt die Begründung der Antwort im allgemeinen überein mit derjenigen des kantonsgerichtlichen Urteils. Zur Frage, ob die vorliegende Konzession vor oder nach Inkrafttreten des eidgen. WRG erteilt worden sei, wird bemerkt, dass die Würdigung des Beschlusses vom 29. Dezember 1917 als eines Aktes des kantonalen Rechts der Kognition des Bundesgerichts entzogen sei. Für eine Wasserrechtskonzession sei keinerlei Form vorgeschrieben. Das kantonale Gesetz enthalte auch keine Bestimmung über den Inhalt der Konzession. Die Be- dingungen, unter denen die Konzession erteilt werde, könnten im Konzessionsakt selber erwähnt werden, oder es könne auf frühere oder künftige Akte, Korres- pondenz der Beteiligten usw., abgestellt werden. Ent- scheidend sei der deutlich manifestierte Wille der Be- hörde, über das Recht zu verfügen, wie er im Beschluss des Staatsrates vom 29. Dezember 1917 klar zum Aus- druck komme. Durch diesen auf Grund der festen Of- ferte Evequoz gefassten Beschluss sei der Staat gebunden gewesen und es sei zweifelhaft, ob er berechtigt ge- wesen wäre, in der Folge andere, als die vorausgesetz- ten Bedingungen aufzulegen. Wenn das Konzessions- begehren den Anforderungen des kantonalen Gesetzes nicht entsprochen habe, so sei deshalb die Konzession nicht ungültig. Der Mangel einer Publikation des Kon- zessionsgesuchs bedeute keine eo ipso vorhandene und von Amteswegen zu berücksichtigende Nichtigkeit der AS 49 1-1923 12

170 Staatsrecht. am 29. Dezember 1917 erteilten Konzession. Höchstens hätte der Mangel mit einer Beschwerde an den Grossen Rat nach Art. 19 des kantonalen Gesetzes gerügt werden können; aber die Rekurrentin habe ihre Beschwerde zurückgezogen. Auch bei der einen oder andern der 19 WasselTechtskonzessionen, welche die Rekurrentin im Kanton Wallis erhalten habe, sei eine Publikation des Konzessionsgesuches unterblieben. Die Erwähnung der Rekurrentin unter den Konzessionären in der Kon- vention vom 8. Juni 1918 und die spätere Übertragung der Konzession an die Rekurrentin allein bedeute nicht die Erteilung e_{ner neuen Konzession. Eventuell, so wird weiter ausgeführt, sei Art. 50 Abs. 1 des WRG eine Vorschrift dispositiver Natur, im Gegensatz zu andern Bestimmungen _des Gesetzes z. B. Art. 8, 9, 11 usw., bei denen der zwingende Charakter klar zu Tage liege. Es sei eine Schlussbestimmung, auf die sich der Bewerber bei den Verhandlungen über die zu er- teilende Konzession berufen könne' oder nicht. Nehme er die Konzession, welche die Leistung des Wasser- zinses während der Bauperiode vorsehe, an, so habe er damit auch auf die Vergünstigung verzichtet. Mancher} onzessionär zahle lieber einen geringern Wasserzins, In den ers.ten Jahren, um eine spätere stärkere Belastung zu vermelden; es sei auch möglich, dass der Verleiher andere Vorteile für einen solchen Verzicht gewähre. Gegen eine allzu starke B'elastung schütze schliess- lieh Art. 48. Es sei auch auf die Formulierung von Art. 50 Abs. 1 als blosser Soll -Vorschrift im Gegensatz zu Art. 49 Abs. 1 -« der Wasserzins darf .... » - zu verweisen. Die Rekurrentin spekuliere auf einen Wiederverkauf der Konzession; zu diesem Behufe wolle sie die Leistungen des Konzessionärs vermindern. In der Antwort auf den staatsrechtlichen Rekurs _{ird . die Frage aufgeworfen, ob nicht der ganze Streit In dIe Kompetenz des Bundesgerichts nach Art. 71 Abs. 1 WRG falle. Es wird bestritten, dass das Kantons- gericht bei der Anwendung des kantonalen Gesetzes WasserreehlSkoJlles"ioUH1.} " 23. t -· " sich einer Willkür schuldig gemacht habe. Art. 10 Abs. ;) gelte von vorneherein nur für die eigentliche Bauperiode und nicht für eine Vorfrist, wie sie der Rekurrentin bis 1925 gewährt sei. Ob nach dem kantonalen Gesetz für die Bauzeit von 1925 an der 'Vasserzins geschuldet werde, sei zur Zeit nicht praktisch, weil es noch gar nicht sicher sei, dass die Rekurrentin bauen werde. Die kan- tonale Bestimmung habe denselben Zweck wie die eidgenössische : die Konzession zugänglich zu machen ; die Konzessionäre vor übermässigen Lasten zu schüt- zen. Die Rekurrentin habe aber nicht behauptet, dass die Lasten ihrer Konzession übermässige seien im Ver- hältnis zur Wichtigkeit des ihr verliehenen Rechts. Sie mache nur geltend, dass die Lasten ihrer gegenwärtigen finanziellen Lage nicht entsprächen. E. -In der Replik hat die Rekurrentin erklärt, dass während des ganzen Prozesses nicht davon die Rede gewesen sei, in diesem Verfahren die bereits be- zahlten 'Vasserzinse zurückzufordern. Im .übrigen werde Befreiung vom Wasserzins für die Zeit bis 1925 verlangt und sodann für die nachherige Baufrist, die nach Art. 10 des kantonalen Gesetzes 5 Jahre betrage. Die Kompe- tenz der richterlichen Behörden sei bis jetzt nicht be- stritten worden. Der Kanton Wallis habe sich vorbe- haltlos auf den Fall eingelassen. Es handle sich auch zweifellos um eine Streitigkeit aus einem bestehenden Verleihungsverhältnis im Sinne des Art. 71 WRG. Eine Wasserrechtskonzession sei nur in bedingter Weise ein Ganzes. Die Frage, ob während der für den Bau be- wi1ligten Frist ein Wasserzins erhoben werden dürfe, sei in Art. 50 Abs. 1 direkt geregelt. Es sei daher nicht richtig, dass die Anpassung der Konzession an das Ge- setz in diesem Punkte, wenn sie durch Richterspruch erfolge, eine Revision der ganzen Konzession be- dinge und die Frage, wie der Kanton Wallis die Kon- zession erteilt hätte, wenn er sich an Art. 50 gehalten hätte, stelle sich nicht. F. -Die Duplik des Kantons Wallis nimmt davon

172 Staatsrecht. Akt, dass von einer Rückforderung der bereits be- zahlten Wasserzinse nicht die Rede sei und dass die Rekurrentin eine Baufrist von 5 Jahren ab 1925 aner- kenne. Streitig sei daher der Wasserzins für die Jahre 1923 bis 1929 3.53,000 Fr. total 371,000 Fr. Was dieKom- petenzfrage anlangt, so nimmt der Kanton Bezug auf das Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juli 1922 in Sa- chen Elektrizitätswerk Olten-Aarburg c. Solothurn (BGE 48 I Nr. 27), und erhebt gestützt darauf in aller Form die Einrede der Inkompetenz des Bundesgerichts. G. -Auf Anfrage des Instruktionsrichters hat die Rekurrentin in einer weiteren Eingabe ihre Erklärung in der Replik betreffend die Rückforderung bezahlter Wasserzinse dahin präzisiert, dass darin kein Verzicht auf eine allfällige Rückforderung liege. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Die Streitigkeit, über welche das Kantonsge- richt WaUis im angefochtenen Urlliil entschieden hat und die den Gegenstand der vorliegenden beiden Re- kurse bildet, betrifft die Rechte und Pflichten der Parteien aus einer Wasserrechtskonzession. Nach dem Rechtsbegehren der Rekurrentin soll festgestellt werden, dass sie während der für den Bau bestimmten Frist keinen Wasserzins schulde, wahrend umgekehrt der Kanton Wallis den Standpunkt vertritt, dass die Re- kurrentin auch während der' Baufrist den Wasserzins zu bezahlen verpflichtet sei. Beide Parteien stützen sich auf den Inhalt des Verleihungs verhältnisses, so wie es nach ihrer Auffassung zu Recht besteht, wobei der Kan- ton auf die Konzession, die Rekurrentin aber auf die Konzession in Verbindung mit gesetzlichen Bestim- mungen abstellt, aus denen die Konzession in dem frag- lichen Punkte eine Korrektur erfahren müsse. Es handelt sich also darum, festzustellen, was auf Grund der Kon- zession und eventuell des Gesetzes hinsichtlich des Was- serzinses während der Baufrist der verbindliche In- Wasserrechtskonzessionen. 1'\0 23. 173 halt des zwischen den Parteien bestehenden Verlei- hungsverhältnisses ist. Das ist aber ohne Frage eine Streitigkeit aus dem Verleihungsverhältnis im Sinne des Art. 71 Abs. 1 WRG, die in zweiter Instanz vom Bundesgericht als Staatsgerichtshof zu entscheiden ist. Dabei ist die Nachprüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht auf die Beobachtung des eidgenössischen Rechts beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf die richtige Anwendung des kantonalen Rechts (BGE 48 I. S. 207). Die eventuelle Rüge der Rekurrentin, die sich auf die Handhabung des kantonalen Rechts bezieht, ist daher zu Unrecht in die Form eines staatsrechtlichen Rekurses gekleidet worden und es ist auf dieses Rechtsmittel nicht einzutreten, da dem Bundesgericht als zweite Instanz nach Art. 71 1. c. auch darüber eine freie Kog- nition zusteht. Die Frage, welche den Kanton veranlasst hat, die Kompetenz des Bundesgerichts aus Art. 71 1. c. in der Antwort zu bezweifeln und in der Duplik zu bestreiten, näm1ich ob die Verpflichtung der Rekurrentin, den Wasserzins während der Baufrist zu entrichten, ent- sprechend ihrem Rechtsbegehren aus der Konzession unter Aufrechterhaltung des übrigen Inhalts derselben beseitigt werden könnte, betrifft nicht die Zuständig- keit, sondern die materielle Begründetheit der Klage. Sollte das Bundesgericht dazu gelangen, die Frage zu verneinen, so wäre das Rechtsbegehren, so wie es ange- bracht ist, abzuweisen. Der Form nach ist die Klage eine negative Fest- stellungsklage : es soll das Nichtbestehen eines An- spruchs des Kantons und einer entsprechenden Schuld- pflicht der Rekurrentin festgestellt werden. Eine Fest- stellungsklage ist auch im Verfahren des Art. 71 WRG als zulässig zu betrachten, insofern der Kläger ein gegen- Wärtiges Interesse an der verlangten Feststellung hat. Das ist bei der Rekurrentin ohne weiteres anzunehmen, soweit die Wasserzinse noch nicht bezahlt sind .....

174 Staatsrecht. 2. -Art. 50 WR.G, auf den die Rekurrentin ihren Anspruch stützt, findet in zeitlicher Hinsicht nach Art. 74 Abs. 4 Anwendung auf die seit dem Inkraft- treten des Gesetzes -1. Januar 1918 -verliehenen Wasserrechte. Die Anwendung auf die Konzession der Rekurrentin hängt daher von der Frage ab, ob diese Konzession vor dem 1. Januar 1918 erteilt worden ist. Zu einer Wasserrechtskonzession, durch die einem Unternehmer ein besonderes Nutzungsrecht an. einer Wasserkraft eingeräumt wird, gehören gewisse not- wendige Bestandteile, die geregelt sein müssen, wenn das Vorhandensein einer wirklichen Verleihung soll angenommen werden können. Die Regelung erfolgt im Konzessionsakt, soweit es sich nicht um Punkte handelt, die schon gesetzlich festgelegt sind. Zu diesen wesentlichen Bestandteilen zählen jedenfalls neben der Person des Beliehenen und der Angabe des verliehenen Wasserrechts die Dauer der Verleihung und die dem Beliehenen auferlegten wirtschaftlichen Gegenleistun- gen. Das ist im WRG, Art. 54, ausdrücklich ausgespro- chen, muss aber nach der Natur der Sache auch für das kantonale Recht gelten; denn ohne die Kenntnis der Verleihungsdauer und jener Auflagen kann sich der Bewerber über die Annahme der Verleihung, die doch eine notwendige Voraussetzung für deren \Virksam- werden ist, überhaupt gar nicht schlüssig machen. Im Beschluss des Staatsrates' vom 29. Dezember 1917, der vom Kanton als massgebende Verleihung in An- spruch genommen und vom Kantonsgericht als solche betrachtet wird, sind zwar die Person des Beliehenen und das verliehene Wasserrecht angegeben, die Dauer der Verleihung und die wirtschaftlichen Leistungen des Beliehenen aber nicht bestimmt. Und man kann in dieser Beziehung den Beschluss auch nicht etwa aus dem kantonalen Gesetz vom 27. Mai 1898 ergänzen; denn dieses setzt nur die M a xi mal dauer der Ver- leihung fest und zwar auf 99 Jahre (Art. 2) und bestimmt Wasserrechtskonzessionen. N° 23. 175 nur die Grenzen, innert denen sich der Wasserzins und die einmalige Abgabe bewegen sollen (Art. 10 und 11). Es geht auch nicht an, was speziell die Auflagen anbe- trifft. etwa die Offerte des Bewerbers Evequoz als Be- standteil des Beschlusses anzusehen, da dieser keiner- lei Bezug auf die Offerte nimmt, sondern im Gegen- teil sagt, dass Preis und Bedingungen im künftigen Konzessionsakt zu regeln seien. Der Beschluss vom 29. Dezember 1917 ist daher, wenn schon er auf Ertei- lung der Konzession Evequoz lautet, doch seinem Inhalt nach in Wahrheit keine Verleihung, weil ihm notwendige Erfordernisse einer solchen fehlen, son- dern nur ein vorläufiger Beschluss darüber, dass die Konzession in einem spätem Akt an Evequoz zu er- teilen sei, wie er ja auch diesen künftigen Akt geradezu als ({ acte de concession » bezeichnet. Damals lagen denn auch die formellen Voraussetzungen für eine Konzes- sionserteilung nach kantonalem Recht noch gar nicht vor. Ein Konzessionsgesuch Evequoz, das den Er- fordernissen des Art. 3 des Gesetzes -Angabe darüber, wie die Anlagen errichtet werden sollen, hygienische Bedingungen des Unternehmens und seine Wirkung auf das Gewässer usw. -entsprochen hätte, war un- bestrittenermassen nicht vorhanden (es scheint, dass dem Konzessionsgesuch Evequoz überhaupt noch kein irgendwie konkretes Projekt zu Grunde lag). Und die vom Gesetze in allen Fällen vorgeschriebene Publi- kation des Gesuches mit der Einladung, allfällige Einsprachen gegen die Erteilung der Konzession innert 30 Tagen beim Staatsrat anzubringen, ist nicht er- folgt. Statt dessen hat der Staatsrat den Beschluss vom 29. Dezember 1917 mit einer solchen Einladung veröffentlicht und damit deutlich kundgegeben, dass durch diesen Beschluss entsprechend seinem Inhalt in Wirklichkeit nicht eine Konzession erteilt, sondern nur die Erteilung einer solchen vorbereitet worden ist. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass der

176 Staatsrecht. Beschluss vom 29. Dezember 1917 dem Bewerber Evequoz je offizien mitgeteilt worden sei und dass dieser trotz der inhaltlichen Mängel ihm als einer verbindlichen Konzession zugestimmt habe. Als Kon- zessionsakt kann erst die Konvention vom 8. Juni 1918 betrachtet werden, die alle notwendigen Bestand- teile einer Verleihung und sonstige Bestimmungen ent- hält, die sich selber wiederholt als Konzession -(I la presente concession » -bezeichnet und sich in Akt 9 ausdrücklich als solche auch den damals geltenden eidgenössischen Vorschriften unterstellt. Wenn es in Art. 1 heisst~ die Konvention erfolge « in Ausführung des Beschlusses vom 29. Dezember 1917», so ist das nach dem Gesagten nur insofern richtig, als jener Be- schluss die Konvention vorgesehen hat, aber nicht in dem Sinne, dass der Beschluss schon die Konzession erteilt und die Konvention lediglich die Bedingungen einer bereits erteilten Konzession festgesetzt hätte. Dass dem nicht so ist, zeigt sich auch darin, dass die Kon- zessionäre nunmehr andere sind als im Beschluss vom 29. Dezember 1917 vorgesehen war: Evequoz und Kon- sorten handeln nicht mehr in eigenem Namen, sondern für ein Konsortium und an .dessen Seite ist noch die Rekurrentin getreten, wobei nicht behauptet und den Akten auch nicht zu entnehmen ist, dass eine formelle Abtretung von Rechten, die Evequoz und Konsorten durch den Beschluss erw6rben hatten, ganz oder zum Teil stattgefunden haben würde. Die irrtümliche Auf- fassung des Kantonsgerichts, dass massgebende Konzes- sion der Beschluss vom 29 Dezember 1917 sei trotz aller materiellen und formellen Mängel, die er, als solche betrachtet, aufweisen würde, stützt sich im Grunde ausschliesslich auf den Wortlaut des Beschlus- ses und darauf, dass entscheidend für die Frage, ob ein Akt Konzessionsakt sei oder nicht, der Wille der Behörde sei, wie er im Akte zum Ausdruck gelange. Dabei wird aber übersehen, dass bei der 'Vürdigung J \Vasserrechtskonzessionen. ::-;0 23. 177 einer administrativen Verfügung, so gut wie bei der- jenigen eines Rechtsgeschäfts, wenn Inhalt und Bezeich- nung nicht übereinstimmmen, ausschlaggebend nicht die letztere, sondern der Inhalt ist, und dass auch der Wille des Staatsrates nicht die Macht hat, einen Akt, der nach seinem Inhalt und auch nach den formellen Voraussetzungen keine Wasserrechtsverleihung ist, durch die falsche Bezeichnung als Konzession zu einer solchen zu machen. Das darf hier um so weniger zugelassen werden, als der Staatsrat, wie feststeht, durch den Beschluss vom 29. Dezember 1917 nichts anderes be- zweckte als eine Konzession, die damals zur Erteilung noch gar nicht reif war und die tatsächlich auch erst 5 Monate später erteilt worden ist, der Wirksamkeit derjenigen Bestimmungen des eidgenössischen WRG zu entziehen, die erst auf die seit dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1918 erfolgten Verleihungen anwendbar sind. Vorschriften über die zeitliche Herrschaft von Bundesrecht können aber nicht in solcher '''eise um- gangen werden. Ist nach diesen Ausführungen die Kon- zession der Rekurrentin erst nach dem Inkrafttreten des eidgenössischen WRG erteilt worden, so bedarf die Frage keiner Erörterung, ob die Übertragung der Konzession seitens der Mitkonzessionäre an die Re- kurrentin und die am 19. Juni 1920 erfolgte Genehmi- gung der Abtretung durch den Staatsrat rechtlich sich als eine neue Konzession darstellt (vgl. WRG Art. 42) und ob auch aus diesem Grunde nur eine nach dem In- krafttreten des Bundesgesetzes geschehene Verleihung in Betracht kommen könnte. 3. -Art. 50 Abs. 1 WRG, der nach dem Gesagten auf die der Rekurrentin erteilte Wasserrechtskonzes- sion anwendbar war, bestimmt: «( Während der für den Bau bewilligten Frist soll kein Wasserzins erhoben werden ». Und Abs. 2 sieht eine Herabsetzung des Was- serzinses während der ersten Betriebsjahre vor. Diese Vorschriften haben nicht sowohl das Ziel, dem einzelnen

178 Staatsrecht. Unternehmer in einem privaten Interesse eine finan- zielle Vergünstigung zu verschaffen, sondern sie ver- folgen, wie das ganze Gesetz (vgl. auch BV Art. 24 bis) einen öffentlichen Zweck: durch die dem Unternehmer zu gewährenden Erleichterungen sollen der Ausbau und die Ausnützung der Wasserkräfte im allgemeinen Inte- resse der schweizer. Volkswirtschaft gefördelt werden. Alt. 50 hat daher ohne Frage öffentlich-rechtlichen Charakter. Der Wasserzins richtet sich zwar, soweit ihn das Bundesgesetz regelt, grundsätzlich nach der nutzbaren und nicht der wirklich benutzten Wasserkraft (Art. 49 Abs. 1, Vg. des Bundesrates über die Berech- nung des \Vasserzinses vom 12. Februar 1918) ; allein es soll doch berücksichtigt werden, dass der Wasserzins eine Abgabe auf dem Betriebe ist, dass er nor- malerweise aus dem Ertrag, den der Betrieb liefert, bestritten werden muss und nicht den Anlagekonto belasten soll, dass während der Baufrist ein solcher Eltrag noch nicht vorhanden ist, und ferner, dass wäh- rend der ersten Jahre des Betriebs in der Regel eine volle Ausnutzung der nutzbaren \Vasserkräfte noch nicht möglich ist. Unter « der für den Bau bewilligten Frist », während welcher kein \Yasserzins erhoben wer- den soll, ist -dies ist auch die 'Auffassung des Kantons- gerichts und auch der Kanton Wallis hat vor Bundes- gericht keinen gegenteiligen Standpunkt eingenommen- nicht nur die eigentliche Buperiode. sondern die Frist überhaupt zu verstehen, innerhalb welcher der Unter- nehmer das 'Werk erstellen muss, selbst wenn nicht ein sofortiger, sondern erst ein späterer Baubeginn vorgeschrieben ist. Eine Vorschrift, die der eigentlichen Bauperiode vorangeht, fällt daher unter die für den Bau bewilligte Frist nach Art. 50; sie gehölt mit zu dem Zeitraum, der dem Unternehmer für die Herstel- lung der Anlagen eingeräumt ist. Ein sofoltiger Bau- beginn wird in der Konzession selten vorgeschrieben werden. In der Regel wird für den Unternehmer eine Wasserrechtskonzessionen. ~ 0 23. 179 Vorfrist unentbehrlich sein für die Herstellung der De- tailpläne, die Finanzierung, die Vergebung der Ar- beiten usw. Es würde durchaus jenem Gedanken, auf dem Art. 50 beruht, widerstreiten, wenn die Befreiung vom Wasserzins nicht auch auf eine solche Vorfrist bezogen würde. Dabei kann gewiss auch kein Unterschied gemacht werden. je nachdem die Vorfrist etwas länger oder kürzer bemessen ist, je nachdem sie nur die absolut notwendige Vorbereitungszeit um- fasst oder. wie im vorliegenden Fall, dem Konzessionär mit Rücksicht auf die allgemeinen und besondern wirt- schaftlichen Verhältnisse, die Grösse des Unternehmens d!e finanziellen und technischen Schwierigkeiten, die e bIetet u. s. W., einen etwas längeren Zeitraum vor dem Baubeginn zubilligt, um das Werk in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht vQrzubereiten. Auch hier trifft Art. 50 Abs. 1 dem Wortlaut und der ratio nach zu : Vorfrist und Baufrist sind zusammen die Periode, die für die Herstellung der Anlagen bewilligt ist und der Wasserzins während der Vorfrist werde den Anlage- konto schwer belasten und damit die im allgemeinen Interesse liegende Wirtschaftlichkeit des Unternehmens beeinträchtigen. Das Interesse des Gemeinwesens an einer raschen Ausnützung der verliehenen Wasser- kräfte und die Konkurrenz verschiedener Bewerber wird . denn auch verhindern. dass eine derartige etwas reichlicher bemessene Vorfrist, wie sie gerade in der Konzession der Rekurrentin vorgesehen ist. über das drch die gesamten Umstände gebotene Mindestmass hinaus erstreckt wird. Dagegen wird Art. 50 Abs. 1 feilich dann keine Anwendung finden können, wenn Sl~h der Beliehene überhaupt keine Pflicht. ein be- stunmtes Werk zu erstellen und daher auch keine Bau- frist hat auflegen lassen (Kommentar GEISER zum WRG S. 185; Beratung des Gesetzes im Ständerat,. Stenogr. BuH. 1913 S. 312). Da der Rekurrentin in ihrer Konzes- sion eine Vorfrist bis 1925 und sodann eine Baufrist

180 Staatsrecht. im engem Sinne gewährt worden ist, die nach den Er- klärungen der Parteien in Replik und Duplik ent- sprechend dem kantonalen Gesetz (Art. 14) 5 Jahre beträgt, geht die für den Bau bewilligte Frist im Sinne des Art. 50 Abs. 1 WRG bis Ende 1929, und die Rekur- ren tin hatte nach dem Gesetze Anspruch darauf, dass ihr während dieser Frist (sofern der Bau nicht schon vor deren Ablauf vollendet ist) kein Wasserzins auf- erlegt werde. 4. -Die Rekurrentin hat sich aber die Auflage des Wasserzinses auch während der für den Bau bewillig- ten Frist gefallen lassen. Sie hat selber seinerzeit einen von Anfang an zahlbaren Wasserzins angeboten, sich mit andern Bewerbern die Konzession am 8. Juni 1918 mit einem jährlichen Wasserzins yon 25,000 Fr. von 1919 bis 1922 und einem solchen von 53,000 Fr. von 1923 an erteilen lassen, in der Folge diese Konzession allein übernommen und auch den Wasserzins schon anstandslos bezahlt. Es frägt sich, welche rechtlichen Wirkungen dieses Verhalten hat. Während im Privatrecht, namentlich im Obligationen- recht, die Vertragsfreiheit durchaus die Regel ist und die grosse Mehrzahl der Rechtssätze den Charakter von nachgiebigem, ergänzendem Recht hat, sind im öffentlichen Recht dem Willen der Beteiligten viel engere Schranken gezogen. Hier ist umgekehrt der verbindliche Charakter der Rechtssätze Regel und die Zustimmung des Einzelnen kann die Behörde nicht davon entbinden, bei ihrer Verfügung das Gesetz zu beachten, es sei denn, dass die bloss dispositive Be- deutung eines Rechtssatzes sich aus dessen Wortlaut oder der Natur der Sache ergebe. Mit diesem Charak- ter des öffentlichen Rechts als regelmässig unverbrüch- licher, der Parteiwillkür entzogener ~ormen hängt es auch zusammen, dass ein Verzicht auf öffentliche Rechte und zwar auch auf publizistische Ansprüche des Ein- zelnen gegen das Gemeinwesen nur in beschränktem I \Vasserrechtskonzessionen. N° 23. 181 Umfange und nur ausnahmsweise wirksam ist. Da solche Rechte nicht sowohl um des Einzelnen willen, als im Interesse der Gesamtheit gegeben sind, kann im allgemeinen, d. h. wenn das Gesetz es nicht beson- ders gestattet oder es nicht aus der Natur des Anspruchs ohne weiteres folgt, auf das Recht als solches nicht ver- zichtet werden, während freilich der Berechtigte ge- wöhnlich und zumal bei Vermögensrechten die Mög- lichkeit hat, von der Ausübung seines Rechts im ein- zelnen Falle abzusehen und dadurch auf den einzelnen aktuellen Anspruch zu verzichten (so FLEINER, Verwal- tungsrecht, 3. Auflage, 169 f, JELLINEK, Subjektive öf- fentlicheRechte, 2. Auflage, 340 ff., SCHÖNBORN, Verzicht im öffentlichen Recht, 63, 71, 75). Was Art. 50 Abs. 1 WRG anbetrifft, so ist kein Zweifel möglich, dass man es mit einer zwingenden Vorschrift zu tun hat und dass der Unternehmer auf das ihm hier gewährte Recht auch nicht verzichten kann. Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung folgt ihre schlecht- hin verbindliche Natur: es « soll» während der Bau- frist kein Wasserzins erhoben werden. Abs. 1 von Art. 50 steht in dieser Beziehung in deutlichem Gegensatz zu Abs. 2, nach dessen Formulierung die Ermässigung des Wasserzinses davon abhängt, dass der Beliehene sie ver- langt «( ... kann der Beliehene verlangen ... »). Die Vorschrift des Abs. 1 richtet sich an die Verleihungs- behörde ; sie macht es ihr zur Pflicht, dem Unternehmer den fraglichen Wasserzins nicht aufzulegen; sie ent- hält geradezu ein Verbot dieses Inhalts. Bei der rein öffentlichrechtlichen Natur der Bestimmung und an- gesichts der öffentlichen und allgemeinen Interessen, denen sie dient, könnte ihre Nachgiebigkeit und die Verzichtbarkeit des Rechts nur angenommen werden, wenn dies in der Fassung des Gesetzes, wie es in Abs. 2 der Fall ist, unzweideutig zum Ausdruck gekommen wäre. Gerade der Text von Abs. 1 weist aber, wie ge- sagt, in klarer Weise auf den gegenteiligen Sinn. Das

182 Staatsrecht. Einverständnis oder der Verzicht des Bewerbe können daher die Verleihungsbehörde nicht berechtigen, sich in der Konzession über Art. 50 Abs. 1 hinwegzusetzen. Andernfalls wäre ja auch in weitem Umfange das Verbot illusorisch und sein Zweck vereitelt, welche Folge wiederum für den verbindlichen und unverzicht- baren Charakter der Vorschrift im angegebenen Sinn sprechen würde, wenn ;,>r "Wortlaut überhaupt noch Zweifeln Raum liesse. D kantonale Verleihungsbehörde hätte es in der Hand, nur solche Bewerber zu berück- sichtigen, die bereit sind, sich die Auflage des Wasser- zinses auch während der Baufrist gefallen zu lassen. Die Unverzichtbarkeit wird ·hier freilich nur für das Recht des Unternehmers aus Art. 50 Abs 1 an sich gelten, nicht aber für die Ausübung des Rechts im einzelnen laufenden Jahr. In letzterer Beziehung wird er wirksam verzichten können, indem er z. B. den Was- serzins vorbehaltlos bezahlt. 5. -Die Bestimmung in der Konzession der Rekur- rentin, nach der diese schon von 1919 an den Wasser- zins zu leisten hat, verstösst darnach gegen eine ge- setzliche Vorschrift, die nicht bloss beim Mangel einer abweicp,enden Vereinbarung zwischen Behörde und Un- ternehmer oder eines Verzichts des letztern gilt, son- dern schlechthin verbindlich ist, und die Konzession enthält insofern ein rechtswidriges Element; sie leidet in diesem Punkt an einem materiellen Mangel, der durch die Zustimmung des Beliehenen nicht geheilt werden konnte. Daraus folgt aber noch nicht ohne weiteres, dass der nunmehrige Anspruch der Rekurren- tin auf Befreiung vom Wasserzins während der Bau- frist begründet sei. Zwar erscheint er nicht etwa des- halb als unzulässig, weil die Berufung der Rekurrentin auf Art. 50 Abs. 1 WRG mit Rücksicht auf ihr Verhalten gegen Treu und Glauben gehen würde. Man mag es als einigermassen stossend empfinden, dass die Rekur- ren tin nachträglich sich von einer Auflage lossagen WasserrechtskonzessioDen. Ko 23. 183 wiH. die sie in aller Form anerkannt hat. Allein aus der Feststellung, dass ein wirksamer genereller Verzicht auf ein Recht, wie dasjenige des Unternehmers aus Art. 50 Abs. 1 rechtlich nicht möglich ist, ergibt sich eben mit ),Iotwendigkeit, dass das Recht trotz des Ver- zichtes noch besteht und in Anspruch genommen werden kann. Und zudem würde auch vom reinen Billigkeits- standpunkt aus jener Berufung auf Treu und Glauben die Erwägung entgegenstehen, dass in erster Linie die Verleihungsbehörde die Pflicht hatte, von sich aus das Gesetz zu . beobachten. Die Bedenken dagegen, dass die Rekurrentm den Art. 50 Abs. 1 der Konzession ent- ggenhalten . kann, liegen in einer andern Richtung. DIe KonzeSSIOn vom 8. Juni 1918 ist zwar der äussern Form nach ein zweiseitiger Vertrag; sie ist indessen kein privatrechtliches Rechtsgeschäft, wobei die in- haltliche Nichtübereinstimmung mit einem unabänder- lichen Rechtssatz Nichtigkeit zur Folge hätte, welche Nichtigkeit jederzeit geltend gemacht werden kann (OR Art. 20), sondern, wie das Bundesgericht schon in dem sub A angeführten Urteil (BGE 47 I. S. 226 f.) ausgesprochen hat, eine Ver füg u n g der ad- ministrativen Behörde. Dem Verwaltungsakt wohnt aber seiner Natur nach verbindliche Gewalt inne' er bestimmt, ähnlich einem richterlichen Urteil, mit o?rigkeitlicher Autorität feststellend oder gestaltend dle Rechte und Pflichten des Einzelnen im besondern Falle. Auch ein Verwaltungsakt kann freilich wegen Mäne~, die ihm anhaften, schlechthin nichtig sein, wobeI Jedermann ohne weiteres befugt ist, ihn als nicht vorhanden zu betrachten. Allein eine solche absolute Nichtigkeit kann nur bei den allergröbsten Verstössen angenommen werden und zu diesen ist, ähnlich wiederum wie beim richterlichen Urteil und anders als beim Ver- trag, ein blosser inhaltlicher Widerspruch des Aktes zum Gesetz noch nicht zu rechnen. Sonst wäre ja jeder materiell unrichtige Verwaltungsakt nichtig. Mängel

184 Staatsrecht. der letztern Art sind vielmehr durch Anfechtung geltend zu machen und der Mangel kann nur durch Aufhebung oder Änderung des Aktes seitens der zuständigen Be- hörden beseitigt werden. Fehlt es an der Möglichkeit einer Anfechtung oder findet eine solche nicht statt und wird der Verwaltungsakt auch nicht etwa durch eine hiezu zuständige Behörde von Amteswegen aufge- hoben, so verbleibt er trotz des Mangels in Kraft und äussert die seinem Inhalt entsprechenden rechtlichen Wirkungen (vgl. BGE 44 1. S. 59 f). Der Umstand, dass der Rekurrentin in der Konzession entgegen Art. 50 Abs. 1 WRG der Wasserzins auch während der Bau- frist auferlegt wurde, bedeutet daher keine Nichtig- keit der Konzession oder der fraglichen Konzessions- bestimmung, sondern begründet höchstens ein Recht der Rekurrentin auf· Anfechtung der Konzession. Eine solche Anfechtung ist, vom vorliegenden Verfahren abgesehen, nicht erfolgt. Nach kantonalem Recht war sie auch nicht möglich; die Beschwerde an den Grossen Rat ist nach Art. 19 des kantonalen Gesetzes nur gege- ben, wenn der Staatsrat eine Konzession oder ihre Erneuerung oder Übertragung ver w e i ger t hat. Dies kann indessen nicht zur Folge haben, dass der Richter, der eine Streitigkeit nach Art. 71 WRG zu beurteilen hat, an den materiell fehlerhaften Verwaltungs- akt der Konzession, an deren gesetzwidrigen Inhalt, gebunden wäre. Vielmehr erscheint die Auffassung als begründet, dass das in Art. 71 vorgesehene Verfahren gerade auch die Möglichkeit bieten soll, im Zusammen- hang mit einer Streitigkeit aus dem Verleihungsver- hältnis auch WIdersprüche einer Konzession mit dem kantonalen oder eidgenössischen Wasserrecht geltend zu machen, dass dieses Verfahren insofern also mit die Funktion hat, einer Anfechtung mangelhafter Verlei- hungen zu dienen. Es handelt sich bei der Beurteilung der Streitigkeiten des Art. 71 um Verwaltungsgerichts- barkeit, und die Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbar- 'Vasserrechtskonzessionen. N° 23. 185 keit ist es gerade auch dem Einzelnen gegenüber rechts- widrigen Akten der Verwaltung Rechtsschutz zu ge- währen. Und die Kognition des Richters nach Art. 71 und insbesondere des Bundesgerichts kann schon des- halb unmöglich bei der Konzession als einem verbind- lichen Verwaltungsakt Halt machen, weil der Zweck dieses Verfahrens in ganz besonderem Masse auch die ·Wahrung des objektiven Wasserrechts, des kantonalen und namentlich des eidgenössischen, gegenüber den Verleihungsbehörden ist (BGE 48 1. 206 ff.), wobei eine Konzession notwendigerweise auch auf ihre Über- einstimmung mit dem massgebenden Recht muss ge- prüft werden können. Der Kanton 'Vallis hat eine solche Befugnis des Richters auch nicht bestritten. 6. - Es erhebt sich die weitere Frage, ob mit der Unverbindlichkeit der Konzessionsbestimmung, wodurch der Rekurrentin der 'Vasserzins auch während der für den Bau bewilligten Frist auferlegt wird, nur diese Auflage dahinfällt, oder ob ihre Ungültigkeit die ganze Verleihung ergreift. 'Vollte man die Frage nach Analogie des Art. 20 Abs. 2 OR lösen, so käme es darauf an, ob auch ohne die Auflage die Konzession mit ihren übrigen Bestimmungen erteilt worden oder ob sonst die Verlei- hung überhaupt nicht oder dann nur mit verändertem Inhalt erfolgt wäre. Doch beruht die erwähnte Be- stimmung auf dem das Privatrecht beherrschenden Ge- danken, dass dem Privatwillen möglichst wenig Zwang angetan werden soll. Im öffentlichen Recht spielt in- dessen, wie schon oben ausgeführt, der Parteiwille bei weitem nicht die Rolle, wie im Privatrecht; hier ist grundsätzlich der Gesetzeswille überragend. Es ist deshalb bei Verwaltungsakten eine bloss teilweise Un- gültigkeit in weiterem Umfang anzunehmen, als es bei den Verträgen des Zivilrechts möglich ist. In der Theorie und Praxis des Verwaltungsrechts wird denn auch überwiegend die Auffassung vertreten, dass die Unwirksamkeit einer Nebenbestimmung in einem Ver- AS 49 I -1923 13

18t) Staatsrecht. waltungsakt, speziell auch einer Auflage, auf diese allein zu beziehen ist (s. KORMANN, System der rechts- geschäftlichen Staatsakte, 160 ff. mit zahlreichen Nach- weisen aus der Literatur und namentlich der Praxis, TEZNER, Archiv für öffentliches Recht, 9, 354 f., der die selbständige Anfechtung u. a. da zulassen will, wo es sich um eine gesetzwidrige Belastung eines Ein- zelnen handelt und die Rücksicht auf die Rechtssicher- heit des Einzelnen die Aufrechterhaltung des Aktes erfordert, welche Voraussetzung im vorliegenden Fall wohl zutreffen würde; ehvas abweichend W. JELLINE1~, Der fehlerhafte Staatsakt, 92 f., der ohne nähere Be- gründung und Belege und immerhin mit Ausnahmen die Regeln für die privatrechtlichell Verträge heranziehen möchte). Zu jener allgemeinen Erwägung kommt für den vorliegenden Fall entscheidend hinzu, dass die Auflage des \Vasserzinses während der Baufrist eine Nebenbestimmung mit mehr selbständigem Charakter ist, die man sich sehr \vohl vom übrigen Inhalt der Konzession losgelöst denken kann, wie denn dieser Punkt sowohl im kantonalen als auch im eidgenössischen Gesetz eine besondere Regelung erfahren hat. Die Befreiung vom \Vasserzins während der Baufrist soll dem Unternehmen eine Erleichterung verschaffen und dadurch den Ausbau der\Vasserkräfte fördern. Mit diesem Zwecke würde es sich schlecht vertragen, wenn als Gegenstück der Erlejchtel'ung dem Unternehmer l\Iehrverpflichtungen anderer Art auferlegt werden soll- ten. Schon aus diesem Grund kann der Einwand nicht gehört werden, dass ohne Übernahme der Verpflichtung zur Zahlung des 'Vasserzinses während der Baufrist dem Unternehmer in der Konzession andere Lasten zugemutet oder gewisse Vergünstigungen nicht gewährt \vorden wären. Es ist übrigens auch nicht ersichtlich, dss in ?er Konzession der Rekurrentin die Auflage des "asserzll1ses während der Baufrist in innerer Ab- hängigkeit zu anderen Bestimmungen stände. Der Kanton hat eine solche Abhängigkeit im Verfahren 'Vasserrechtskollzt'ssi(l1len. Ko 2;$. 11i7 vor dem Kantonsgericht nicht behauptet. Et'st vor Bun- desgericht ist betont worden, {tass die Konzession mit allen ihren Vorscnriften ein· einheitliches Ganzes bilde. As Bestimmung, die durch die streitige Auflage bedingt sem könnte, ist aber speziell nur diejenige über die Frist, innert der gebaut werden muss, angeführt W01'- den. Insbesondere wurde nicht geltend gemacht, dass der Staatsmt, wenn er den Wasserzins während der Baufrist nicht auflegen konnte, dann eine grössen~ Pauschalgebühr als die 200,000 Fr. welche die Re- kUlTentin bereits bezahlt hat, gefordert hätte (nach Art. 11 des kantonalen Gesetzes beträgt die einmalige Gebühr nur 100 ais 1000 Fr.). Was aber die Bau- flist an.langt, so spricht doch aUe Vermutung dafUl', dass desllalb und nur deshalb eine längere Periode ein- geräumt wurde, weil nach den allgemeinen und beson- dern Verhältnissen ein früherer Bau nicht als möglich erschien. Im umgekehrten Fall hätte der Staatsrat mit Rücksicht auf das Interesse des Kantons an einer ra- s-chen Ausführung des 'Verkes gewiss einen frühern Baubeginn vorgeschrieben, mochte nun der \Vasserzins während der Baufrist erhoben werden können oder nicht. Auch wird nicht behauptet und ist auch gewiss nicht wahrscheinlich, dass für die bedeutenden Wasser- kräfte, um die es sich hier handelt, ein anderer Konzes- sionär zu finden gewesen wäre, der die Verpflichtull a • b ellles rascheren Baues auf sich genommen hätte. Selbst bei analoger AnweIidung von Art. 20 Abs. 2 OR müsste man daher zur Annahme einer Unverbindlichkeit der Konzession nur, was die Auflage des \Vasserzil1ses während der Baufrist anbetrifft, gelangen. 7. -(Folgen Ausführungen darüber, dass die Klage in zeitlicher Hinsicht nur für die Jahre ab 1921 ge- schützt werden könne.) Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird im Sinne der Envägungen teilweise gutgeheissen und in Aufhebung des Urteils des Kantolls-

188 Staatsrecht. gerichts ·Wallis vom 19. September 1922 festgestellt, dass der Kanton Wallis von der Rekurrentin ab 1921 während der für den Bau bewilligten Frist den 'Vasser- zins nicht erheben darf. Im übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten. Auf den staatsrechtlichen Rekurs wird nicht ein- getreten. IX. STAATSVERTRÄGE TRAITES INTERNATIONAUX 24. UrteU vom 2. Februar 1923 i. S. Lepeschkin gegen Zürioh· Obergerioht. Zivilprozesskonvention vom 17. Juli 1905. Frage der An- wendbarkeit im Verhältniss zu Russland bezw. russischen Staatsbürgern. Stellung des Richters in dieser Frage. Pflicht desselben zur Anwendung der Konvention ohne Rücksicht auf ihre Erfüllung durch den betr. anderen Vertragsstaat, solange nicht eine Rücktrittserklärung oder Retorsionsanordnung der hiezu zuständigen politischen Bundesbehörde gegenüber diesem ergangen ist. A. -Die Rekursbeklagte'Firma Gossweiler & Cie in Tiflis wirkte am 24. Dezember 1920 gegen den Rekur- renten Lepeschkin, der russischer Staatsangehöriger (aus dem Staate Moskau) ist, in Zürich für eine Forderuug von 6000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem gleichen Tage Arrest auf gewisse dort liegende Aktiven aus und lei- tete auf den vom Generalbevollmächtigten des Rekur- renten gegen die anschliessende Betreibung erhobenen Rechtsvorschlag Klage auf Anerkennung der Forderung samt Arrest-und Betreibungskosten ein, wobei der Re- kurrent als « unbekannt wo in Polen sich aufhaltend» Staatsverträge. N° 24. 189 bezeichnet wurde. Durch Urteil vom 18. Juli 1922 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage in vollem Um- fange gut. Der Rekurrent erklärte dagegen die Berufung ans Obergericht. In Anwendung von § 59 der zürche- rischen ZPO, wonach der Kläger oder derjenige, welcher gegen einen erstinstanzlichen Entscheid ein Rechts- mittel ergreift, für Prozesskosten und Prozessentschädi- gung angemessene Sicherheit zu leisten hat, falls er in der Schweiz keinen 'Vohnsitz hat, verlangte das Be- zirksgericht am 8. August vom Rekurrenten die Leistung einer Kaution von 1200 Fr. in bar oder durch Hinter- legung solider Wertschriften oder durch Bürgschaft eines habhaften Kantonseinwohners, unter der An- drohung, dass sonst der Berufungserklärung keine Folge gegeben werde. Lepeschkin focht die Verfügung durch Rekurs beim Obergericht an. Er trug den Beweis dafür an, dass er seit mehr als einem Jahre fest in Paris domiziliert sei, und machte geltend, dass die Kautiollsauflage unter diesen Umständen gegen Art. 17 der Haager Überein- kunft betr. Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905 verstosse. Dem Rekurs war eine Auskunft des Chefs der Justiz- abteilung des eidgen. Justiz-und Polizeidepartements an den Auwalt des Rekurrenten vom 25. August 1922 beigelegt, worin zwar bestätigt wurde, dass weder Frank- reich noch Russland die erwähnte Übereiukunft ge- kündigt hätten, inbezug auf den letzteren Staat dann aber beigefügt wurde: « Tatsächlich ist die Durch- führung der Konvention in Russland zur Zeit unmög- lich. Insbesondere ist es gegenwärtig ausgeschlossen, in Russland die Vollstreckbarerklärung von Kosten- entscheiden gemäss Art. 18 und 19 der Übereinkunft zu erwirken. Unseres Erachtens fällt daher Russland zur Zeit als Konventionsstaat nicht in Betracht. » Das Obergericht ermässigte mit Beschluss vom 25. Oktober 1922 die Kaution auf 800 Fr. und setzte dem Rekurrenten zu deren Beibringung eine Nachfrist