40 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. No 10. nach Art. 109 SchKG an den Gläubiger gerechtfertigt hätte, weil die Rekurrentin, welcher der Besitz durch die Hinterlegung eingeräumt worden war, picht liquid darzu- tun in der Lage ist, auf welche Weise dieser Besitz in P fan d besitz verwandelt worden wäre, braucht als nicht streitig nicht untersucht zu werden.) Dabei muss alsdann zur Vermeidung eines zweiten Prozesses den Par- teien die Möglichkeit geboten werden, die Frage, welche nach allfälliger Gutheissung der Widerspruchsklage des Dritten und Zustellung des Zahlungsbefehls auf dessen Rechtsvorschlag hin der Gläubiger seinerseits zum Gegen- stand eines Prozesses machen müsste, nämlich ob er die- ses fremde Eigentum als Pfand für seine Forderung in Anspruch nehmen dürfe, also nach Bestand und Fälligkeit der Forderung und Bestand des Pfandrechts, schon in diesem Prozesse der gerichtlichen Entscheidung zu unter- breiten, sei es durch negative Feststellungsklage des . Dritten oder Widerklage des Gläubigers, sodass das Urteil als Rechtsöffnungstitel zu dienen vermag. Nun behauptet die Rekurrentin, dass die fraglichen Wertpapiere, obwohl sie auf gemeinsamen Namen des Schuldners und der Rekursgegnerin bei ihr deponiert wor- den sind, dem Schuldner, nie h t der Rekursgegnerin, sei es auch nur zu Miteigentum mit jenem zusammen, ge- hören. Erweist sich diese Behauptung als richtig, so kann von der Zustellung einer A1]sfertigung des Zahlungsbefehls an die Rekursgegnerin keine Rede sein. Insbesondere vermag sie einen solchen Anspruch nicht aus ihrer Rechts- steIlung als Hinterlegerin herzuleiten, da natürlich das Eigentumsrecht nicht ohne weiteres damit verknüpft ist. Das Betreibungsamt hat daher mit Recht zunächst das Widerspruchsverfahren durchgeführt und von der Zustellung eines Zahlungsbefehls an die Rekursgegnerin vorläufig abgesehen. Hierauf kann diese nur dann An- spruch erheben. wenn sie mit ihrer Widerspruchsklage durchdringt. Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. No 11. 41 Demnach erkennt die Schuldbefr.-und Konkurskammer : Der Rekurs wird begründet erklärt, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 1922 ~ufgehoben und die Beschwerde abgewiesen. 11. Entscheid vom 90. Kärz 1999 i. S. Ramstem und Xons. SchKG Art. 17, 253 Abs. 2: Unzulässigleit der Beschwerde gegen nicht gesetzwidrige oder im Widerspruch zu Be- schlüssen der Gläubigerversammlung stehende Verfügungen . der Konkursverwaltung (Erw. 1). SchKG Art. 237 Ziff. 1, 253 Abs. 2, 255: Unterzieht sich die Konkursverwaltung dem Einspruch des Gläubigerausschus- ses nicht, so entscheidet die Gläubigerversammlung [nicht die Aufsichtsbehörde) (Erw. 2 u. 3). SchKG Art. 229 Abs. 1: Unzuständigkeit der Aufsichtsbe- hörden zur Entscheidung über die Präsenzpflicht des Ge- meinschuldners. A. -Im Konkursverfahren über Niklaus Burkhardt ersuchte dessen Vormund das Konkursamt von Basel- Stadt als Konkursverwaltung um Aufhebung der seiner- zeit verfügten Passperre. Am 17. Januar teilte das Konkursamt den Mitgliedern des Gläubigerausschusses brieflich mit, es werde die Aufhebung der Passperre ver- fügen, wenn sie nicht innert 10 Tagen bei der Aufsichts- behörde « gegen diese Verfügung» Beschwerde einlegen. Darauf führte der Gläubigerausschuss am 25. Januar Beschwerde mit dem Antrage, jene Verfügung als null und nichtig zu erklären,eventuell das Konkursamt an- zuweisen, die Passperre bis auf weiteres aufrecht zu erhalten. Dabei bestritt er dem Konkursamt in erster Linie « Legitimation und Kompetenz zu einer Frist- ansetzung im vorliegenden Falle» und bezeichnete

42 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 11. als zur Entscheidung berufene Instanz die Gläubiger- versammlung ; im weiteren machte er geltend, es sei nicht dargetan, dass die Anwesenheit des Falliten nicht mehr notwendig sei. B. -Durch Entscheid vom 16. Februar hat die Auf- sichtsbehörde über das Betreibungs-u. Konkursamt von Basel-Stadt beide Begehren abgewiesen, mit der Be- gründung, der dem Gläubigerausschuss durch Art. 237 Ziff. 1 SchKG eingeräumte «Einspruch gegen jede den Interessen der Gläubiger zuwiderlaufende Massregel» sei, wenn die Konkursverwaltung ihn nicht annehme, durch Beschw.erde an die Aufsichtsbehörde geltend zu machen, sodass das vom Konkursamt eingeschlagene Verfahren zutreffend erscheine; die Präsenzpflicht des Gemeinschuldners höre ohne weiteres auf, wenn die Konkursverwaltung wie hier erkläre, ihn nicht mehr nötig zu haben, und keine Anhaltspunkte dafür ange- führt werden können, dass dies nicht zutreffe. . C. -Diesen ihm am 18. Februar zugestellten Ent- scheid hat der Gläubigerausschuss am 27. Februar an das Bundesgericht weitergezogen .. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. -Für die Verwaltung des Konkursmassevermögens gilt das Recht der Selbstverwaltung durch die Gläu- bigerschaft (Art. 253 Abs: 2 SchKG). Demgemäss kön- nen die Beschlüsse der zweiten Gläubigerversammlung nur wegen Gesetzwidrigkeit, nicht aber wegen blosser Unangemessenheit oder Unzweckmässigkeit durch Be- schwerde angefochten werden (vgl. AS 47 S. 37Erw. 1 u. dortige Zitate, besonders AS 32 I S.2OO fI. Erw. 2 u. 35 I S. 630 = Sep.-Ausg. 9 S. 28 ff. Erw. 2 u. 12 S. 196). Gleich verhält es sich mit den Verfügungen der von der Gläu- bigerversammlung gewählten Konkursverwaltung, gleich- gültig ob das Konkursamt als solche eingesetzt werde (mit der Massgabe freilich, dass sie auch wegen Verstos- Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 11. 43 ses gegen Gläubigerbeschlüsse durch Beschwerde ange- fochten werden können). Dies ergibt sich ohne weiteres daraus, dass gemäss Art. 237 Ziff. 1 SchKG die Oblie- genheit, «gegen jede den Interessen der Gläubiger zuwiderlaufende Massregel)) (scil. der Konkul'sverwal- tung) « Einspruch» zu erheben, dem Gläubigerausschuss übertragen werden kann, was zwecklos wäre, wenn ohne- hin jedem einzelnen Gläubiger das Recht zur Beschwerde- führung gegen alle derartigen Verfügungen zustände.

Kann so nach jeder Konkursgläubiger, also auch jedes Mitglied des Gläubigerausschusses (allfällig im Namen des von ihm vertretenen Gläubigers) einzeln zwar gesetzwidrige oder gegen Gläubigerbeschlüsse verstos- sende, nicht aber sonstige ihm unangemessen oder un- zweckmässig erscheinende Verfügungen der Konkurs- verwaltung anfechten, so liegt die Bedeutung des Rechts des Gläubigerausschusses zum « Einspruch gegen jede den Interessen der Gläubiger zuwiderlaufende Massregel » wesentlich darin, dass der Einspruch bei blosser Unan- gemessenheit oder Unzweckmässigkeit der in Betracht kommenden Verfügung erhoben werden kann, wie es sich denn auch vorliegend um einen solchen Fall handelt. Dem Einspruch kann jedoch nicht die Bedeutung bei- gemessen werden, dass er die Verfügung der Konkurs- verwaltung aufhebt; dem Gläubigerausschuss ist für diese Fälle keine selbständige Entscheidungsbefugnis zu- gewiesen worden. Es muss deshalb eine Instanz zur Ent- scheidung über die Einspruche des Gläubigerausschusses berufen sein, welchen sich die Konkursverwaltung nicht unterziehen will. 3. -Nun stünde es aber mit dem Prinzip der Selbst- verwaltung des Konkursmassevermögens durch die Gläu- bigerschaft durchaus im Widerspruch, wenn, wie die Vorinstanz annimmt, die Aufsichtsbehörden zur Ent- scheidung über die Einspruche des Gläubigerausschusses berufen wären. Sind nach dem Gesagten die mannigfachen bei der Vermögensverwaltung im Konkurs sich erge-

44 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 11. benden Angemessenheits-und Zweckmässigkeitsfragen der Entscheidungsgewalt der Aufsichtsbehörden grund- sätzlich entrückt, so können sie ihr auch nicht durch den Einspruch des Gläubigerausschusses unterworfen werden. Zu Unrecht hat also die Konkursverwaltung den Gläubigerausschuss mit seinem Einspruch auf den . Beschwerdeweg verwiesen. Zuständig zum Entscheid darüber kann vielmehr nur die Gläubigerversammlung sein. Art. 255 SchKG ermächtigt denn auch den Gläubigerausschuss, deren Einberufung zu verlangen, offenbar gerade zur Erle- digung von Anständen der vorliegenden Art. Will er seinem Einspruch die aufschiebende Wirkung wahren, so wird er von dieser Befugnis ohne Verzug Gebrauch machen müssen.

4. -Die von der Konkursverwaltung und ihr folgend von der Vorinstanz gegen diese Lösung erhobene Ein- wendung, dass der Gläubigerversammlung wohl die Ent- scheidung über die Art und Weise der Wahrung der Gläubigerinteressen zustehen, nicht aber in einem' Inte- ·ressenkonflikt zwischen Gläubigern u. Gemeinschuldner, wie er hier vorliege, trifft nicht zu. Der Wortlaut des Art. 253 Ahs. 2 SchKG, wonach die zweite Gläubiger- vrsammlung u n b e s ehr ä n k tal I e s w e i- t e r e für die Durchführung des Konkurses anordnet, spricht gegen eine solche Unterscheidung, und die Praxis hat bisher auch kein Bedürfnis danach gezeigt. Das Bundesgericht hat denn auch für die Entscheidun a der für den Schuldner doch ebenso wichtigen Frag: der Gewährung eines Unterhaltsbeitrages die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden ausdrücklich verneint (AS 35 I S.8OO ff. Erw. 2 f. = Sep.-Ausg. 12 S.258 ff. Erw. 2 f.). Insbesondere lässt sich flir die vorwürfige Streitfrage nichts daraus herleiten, dass über die Unpfändbarkeit die Aufsichtsbehörden und nicht die Gläubigerversammlung entscheidet. Dort handelt es sich um einen dem Gemein- schuldner vom Gesetz ausdrücklich zugestandenen An- Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N0 11. 45 spruch, während Art. 229 SchKG ihm ein Recht darauf nict einräumt, unter gewissen Voraussetzungen der PflIcht enthoben zu werden, zur Verfügung der Konkurs- verwaltung zu stehen; ferner ist es ja auch gar nicht die von der Gläubigerversammlung gewählte Konkurs- verwaltung, sondern das Koilkursamt, welches den Ent- scheid über die Unpfändbarkeit trifft, und zwar auch dann, wenn er ausnahmsweise bis nach der ersten Gläu- bigerversammlung hinausgeschoben werden muss. Begründeter mögen vielleicht die Bedenken prak- tischer Natur erscheinen. Allein sie sind nicht so schwer- wiegend, um einen Einbruch in das System der Selbst- verwaltung des Konkursmassevermögens durch die Gläubigerschaft zu rechtfertigen. Die Durchführung des Beschwerdeverfahrens, zumal wo ein kantonaler Instan- zenzug besteht, auch ohne dass versucht wird, in den a_{schliesslich zur Diskussion stehenden Angemessen- heltsfragen das Bundesgericht anzugehen, nimmt eher} gere Zeit in Anspruch als die Einberufung einer Gläu- blgerversammlung, und der dafür erforderliche Arbeits- aufwand dürfte an die Kosten der Gläubigerversamm-. lung heranreichen, an deren Stelle übrigens auch ein. Gläubigerbeschluss auf schIiftlichem Wege durch Zir-:' kular herbeigeführt werden kann. . . 5.-Erweist sich somit die Geltendmachung des Ein- spruchs des Gläubigerausschusses durch Beschwerde als unzulässig, so folgt daraus einerseits, dass die Vorinstanz in die materielle Behandlung der Beschwerde nicht hätte eintreten, sondern sie von der Hand weisen sollen ander- . ' selts aber auch, dass die Verweisung des Gläubigeraus- schusses auf den Beschwerdeweg seitens der Konkurs- verwaltung unbeaehtlich ist, es dem Gläubigerausschuss vielmehr freisteht, den Entscheid der Gläubigerversamm- lung anzurufen. Demnach erkennt die Schuldbetr.-und Konkurskammer : Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.