158 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (ZIvilabteilungen). Na 45 11. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARRETS DES SECTIONS CIVILES 45. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 12. Juli 1922 i. S. PIetscher und XODSorten gegen Xonkursmasse Schröter, Jenn;y & Cle. Tritt die Konkl1rsverwaltung des Dienstherrn nicht in den Dienstvertrag ein, so erwächst dem Dienstpflichtigen daraus nur eine (nicht privilegierte) Schadenersatzforderung (SchKG Art. 211, Abs. 2, 219 _ (erste Klasse), OR Art. 332). A. -Die Kläger Klöti, PIetscher, Rupli, Schudel standen als Werkmeister, der Kläger Frei als Techniker im Dienste der Firma Schröter, Jenny & Oe. Nachdem Pletscher bereits früher ansgetreten war~ kündigte die· Firma am 31. Dezember 120 die Dienstverträge der übrigen Kläger auf Ende Februar 1921. Gleichen Tages wurde der Konkurs über sie eröffnet. Die Konkurs- masse trat nicht in die Dienstverträge ein, sondern schloss die Fabrik sofort nach Kenntnisnahme vom Konkursdekret am 3. Januar 1921. In der Folge mel- deten die Kläger (neben .anderen. heute nicht mehr streitigen) folgende Forderungen an : Frei Klöti Pletscher Rupli Schudel Rückständige Teuerungs- zulagen . . . . Fr. 1170 800 1920 1170 Lohn für Januar und Februar 1921 . Fr. 1500 1000 1000 1000 und beanspruchten dafür ein Privileg in erster Klasse. Die Konkursverwaltung nahm die Lohnforderungen für Januar und Februar 1921 als nicht privilegierte Scha- denersatzforderungen und die Teuerungszulagenforderun- gen des Klöti, PIetscher und Schudel, letztere freilich Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (ZIvilabteilungen). N° 45. 159' nur im reduzierten Betrage von 970 Fr., ebenfalls in die fünfte Klasse des Kollokationsplanes auf, wies dagegen die Teuerungszulagenforderung des upli gänzlich ab. t der vorliegenden Klage (soweit SIe heute noch streItIg ist) verlangen die Kläger Abänderung des Kolloations.; planes dahin, dass ihre erwähnten Forderungen m erster Klasse kolloziert werden. B. -Durch Urteil vom 14. Juni 1921 liess das Kon- kursgericht Schaffhausen die Lohnforderungen für Ja- nuar und Februar 1921 und die Teuerungszulagenfor- derung des Rupli im Betrage von 120 Fr. in erster Klasse, deren Mehrbetrag von 1800 Fr. und die Teuerungs- zulagenforderungen der übrigen Kläger in fünftr Klasse zu, diejenige des Schudel freilich ebenfalls nur l redu- zierten Betrage von 970 Fr. Gegen dieses Urtel appel- lierte einzig die. Beklagte, mit den Ant,:äge?, de ?hn­ forderungen für Januar und Februar Selen m die funfte Klasse zu versetzen und die Teuerungszulagenforderung des Rupli gänzlich abzuweisen. Durch Urteil vom 20. Januar 1922 hat das Obergericht des Kantons. Schaff- hausen die Appellation mit Bezug auf die· Lonfor­ derungen für Januar und Februar 1921 gutgeheissen, dagegen mit Bezug auf die Teuerungszul~.eorderung des Rupli das Urteil der ersten Instanz bestabgt: . C. -Gegen dieses am 3. Mai zugestellte UrteIl haben die Kläger am 23. Mai die Berufung an da Bundes- gericht eingelegt, mit dem Antrag auf GutheIS~ung der Klage in vollem (d. h., wie sich aus der beIgelegten Berufungsschrift ergibt, im oben angegebenen) Umfang. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. ~ Da die Kläger das erstinstanzliche Urteil hin- genommen haben, durch welches ihre euengzu­ lagenforderungen (abgesehe on. eine:n Teil defJemgen des Rupli) bloss als nicht pflVIlegIerte m 5. Klasse zuge- lassen wurden, deren Zulassung in e r.s ~ e r Klase ~. vor der Vorinstanz nicht mehr streItIg war, ISt die

160 Sehuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zlv1labtellungen). N0 45. Berufung insoweit unzulässig, als sie hierauf abzielt (vergl. OG Art. 59 Abs. 1). Kann somit auf diesen Berufungspunkt nicht eingetreten werden, so erreicht der Streitwert doch ohnedies immer noch die für das schriftliche Verfahren erforderliche Berufungssumme, da nach dem Bericht des Konkursamtes eine derart geringe Konkursdividende zu' erwarten ist, dass die nominell noch streitig gebliebenen 4500 Fr. durch deren Zuteilung nicht auf weniger als 4000 Fr. herabgemindert würden. 2. -Gemäss Art. 211 Abs. 2 SchKG hat die Kon- kursverwaltung das R e c h t, die Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners zu erfüllen, ist also nicht verpflichtet, es zu tun. Ist sie aber zur Erfüllung nicht verpflichtet, so kann sie durch die Nichterfüllung auch nicht in Ver- zug kommen, weil der Verzug seinem Begriffe nach eine solche Verpflichtung voraussetzt. Zu Unrecht glauben daher die Kläger, die noch im Streite liegenden « Lohnforderungen») für die Monate Januar und Fe- bruar bezw. das dafür beanspruchte Konkursprivileg aus Art. 332 OR herleiten zu können, wonach, wenn der Dienstherr mit der Annahme der Dienstleistung in Verzug kommt, der Dienstpflichtige den vereinbarten Lohn fordern kann, immerhin unter Anrechnung dessen, was er, infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat. Diese Vor- schrift kann nach dem Gesagten dann nicht angerufen werden, wenn die Konkursverwaltung nicht in den vom Gemeinschuldner abgeschlossenen Dienstvertrag eintritt, mindestens nicht, wenn sie es unverzüglich ablehnt, wie sie es vorliegend getan hat. Vielmehr hat es bei' dem an die Stelle des Erfüllungsanspruches tre- tenden Anspruch auf das Erfüllungsinteresse, also auf Schadenersatz sein Bewenden. Die Verweigerung des Lohnes rechtfertigt sich denn auch vollauf dadurch, dass der Dienstpflichtige nicht zur weiteren Dienst- leistung verpflichtet bleibt, wenn die Konkursverwal- Schuldbetreibungs . und Konkursrecht (Zlvilabtellungen). No 45. 161 tung nicht in den Vertrag eintritt, während er durch den blossen Verzug des Dienstherrn in der Annahme der Dienstleistung seiner Verpflichtungen aus dem Dienstvertrag nicht enthoben wird, sondern die Dienst- leistung wieder aufnehmen muss, sobald es der Dienst- herr verlangt, und infolgedessen nicht in eine andere feste Anstellung treten, sondern allfällig nur auf eigene Rechnung arbeiten oder aber Dienstleistungen nur' auf kurze Zeit übernehmen kann. Daher braucht sich der Dienstpflichtige im letzteren Falle auch nur anrechnen zu lassen, was er (erspart oder) durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unter- lassen hat während bei der Bemessung jenes Schaden- ersatzansruches ein Abzug auch dann zu machen ist, wenn der Dienstpflichtige lediglich infolge seiner Nach- lässigkeit nicht anderweitige angemessene Beschäftigung hat finden können. Insbesondere lässt sich für die An- wendbarkeit des Art_ 332 OB auf Fälle vorliegender Art dessen Entstehungsgeschichte nicht heranziehen. Aus den von der Vorinstanz angeführten Stellen aus der Botschaft des Bundesrates (Bundesblatt 1909 III S.747) und dem Referat HUBER (Amtliches stenographisches Bulletin der Bundesversammlung 1909, Nationalrat S. 635/6) ist nur auf die Absicht de Gesetzgebers z;t schliessen, dass" wenn der Dienstherr ll1 der letzten Zelt vor der Konkurseröffnung mit der Annahme der Dienst- leistung in Verzug gekommen ist, der Dienstpflichtige dann im Konkurs nicht, wie nach dem alten OR, auf die Geltendmachung eines nicht privilegierten Schaden- ersatzanspruches angewiesen sein, sondern den _{e­ gebenenfalls privilegierten Lohn soll beanspruchen kon- nen wie wenn er die Dienste geleistet hätte ; dagegen ist} on einem privilegierten Lohnansprueh für di: Zeit nach der Konkurseröffnung nicht die Rede. Zweifellos hatte der Gesetzgeber die Anwendbarkeit des Art. 332 ()R auf Fälle der vorliegenden Art auch gar 'nicht im Auge; ürde sie doch zu dem absurden Resultat führ. en, dass

162 Schuldbetreibungs-und Konku~recht (Zivilabteilungen). N° 45. auch der auf lange Zeit fest angestellte Dienstpflichtige für den ganzen Rest der Vertragsdauer den vollen Lohn beanspruchen könnte, ohne sich entgegenhalten lassen zu müssen, er habe sich nicht nach einer anderweitigen Beschäftigung umgesehen. Beschränkt sich aber der Anspruch der K1äger aus der Nichterfüllung der Dienstverträge auf Schadener- satz, so sind sie dafür auch nicht des Konkursprivilegs teilhaftig, welches Art. 219 SchKG für Lohnansprüche gewährt, ohne es auch auf Schadenersatzanspruche aus Nichterfüllung von Dienstverträgen auszudehnen. In der Tat lässt sich. dieses Privileg, gleichwie dasjenige der teilweisen Unpfändbarkeit, nur rechtfertigen für die Gegenleistung für Dienste, welche der Dienstpflichtige wirklich geleistet hat. oder zu deren Leistuug er min- destens zur Verfügung stehen musste. 3. -Sollte man übrigens Art. 332 OR auf den vor- liegenden Fall anwenden und annehmen, jene Vor- schrüt habe den Loh n anspruch auf die n ach der Konkurseröffnung liegende Zeit ausdehnen wollen, so ergäbe sich daraus doch noch nicht ohne weiteres eine Abänderung des SchKG im Sinne der Ausdehnung des von ihm nur für ine gewisse Zeit vor der Kon- kurseröffnung gewährten Privilegs auch auf diesen Lohn- anspruch. Hiefür hätte es einer ausdrücklichen Vor- schrift schon deswegen bedurft, weil sonst ganz unGe- • b wiss ist, auf wielange hinaus es daure, ob wiederum während der für die Zeit vor der Konkurseröffnung vor- gesehenen Frist, oder einfach im ganzen, d. h. für die Zeit Vor und nach der Konkurseröffnung zusammen, während jenes Zeitraumes, oder aber für welche Zeit immer. Zudem könnte eine derart abwegige Rechtsfigur wie ein erst nach der Konkurseröffnung entstehendes Konkurspriyileg ohne ausdrückliche gesetzliche Sanktion nicht anrkannt werden. Entgegen der Auffassung der ~äger darf nämlich nicht davon ausgegangen werden, ihre Forderung fliesse aus der noch vor der Konkurs- Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 46. 163 eröffnung erfolgten Kündigung, weil die Kündigung ja bis zum Ablauf der Kündigungsfrist das Dienst- verhältnis nicht beeinflusst, mindestens nicht in der hier in Frage stehenden Beziehung, also keine nicht ohnehin bestehenden Anspruche zur Entstehung kom- men lässt. Bildet nun auch der Dienstvertrag die Grund- lage für die Lohnanspruche, so gelangen diese doch erst nach Massgabe der geleisteten bezw. angebotenen Dienste zur Entstehung, also vor der Konkurseröffnung über den Dienstherrn nur für die bis dahin geleisteten bezw. zur Verfügung gestellten Dienste. Nach dem Ausge- führten entspringt aber die Forderung, welche die K1ä- ger gegenüber der Konkursmasse noch geltend machen können, vielmehr eigentlich der Weigerung der Kon- kursverwaltung, in den Vertrag einzutreten, einer Tat- sache also, welche in die Zeit nach der Konkurseröffnung fällt. Demnach erkennt das Bundesgericht: Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen vom 20. Januar 1922 be- stätigt. 46. Orten der II. Zivilabtenung vom 17. Juli 1922 LS. Xonkursmasse Xeller gegen Xorporation Freiteil und Graf. ZGB Art. 716, OR Art. 226 und 277 : Wirkung des Eigentums- vorbehaltes im Konkurs; Wahlrecht des Verkäufers (Erw. 1). ZGB Art. 895 ff., insbesondere 896 Abs. 2: Retentionsrecht. Voraussetzungen: fremdes Eigentum, ausschliesslicher Be- sitz. Ausschluss beim Kreditkauf (Erw. 2). SchKG Art. 250, KV Art. 47 ff.: Unzulässigkeit einer ·auf Aussonderung abzielenden Hauptintervention im Kollo- kationsprozess (Erw. 3). A. -Am 15. März 1920 verkaufte die Klägerin an Walter Keller in Sachsein und Otto Graf in Sarnen