86 Obligationenrecht. N° 12. der nach Art. 24 Abs. 2 OR nicht berücksichtigt werden darf. Endlich fehlen auch die Voraussetzungen eines An- spruches aus ungerechtfertigter Bereicherung. Die Be- klagte anerkennt, dass ihr durch die Uebergabe der Ware die Pflicht erwachsen ist, sie der Verkäuferin zu be- zahlen, nur will sie vorbehältlieh ihrer Preisminderungs- einrede den Kaufpreis durch Verrechnung tilgen. Dazu kommt aber, dass jedenfalls eine Bereicherung aus dem Vermögen der K 1 ä ger i n nicht dargetan wurde. Die einzige Behauptung, die in dieser Hinsicht erheblich wäre, die Klägerin habe infolge Leistung einer Bank- garantie aus ihrem Vermögen für den Kaufpreis ein- stehen müssen, ist im Prozesse, wie bereits auscreführt • 0 wurde, mcht aufgestellt worden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Oktober 1921 bestätigt. 12. t1rteU der II. ZivilabteUung vom S. Februar 1922 i. S. A.. Na.tural. Lecoultre & OIe A..-G. gegen Elsa.ss-Lothringer-Bahn. Haftung des Frachtffuers im internationale _{Eisenbahufracht- verkehr. -(! K 0 s t bar k e i t )) im Sinne des Art. 3 des internationalen Abkommens über den Eisenbahnfracht- verkehr. A. -Am 15. April 1920 übernahmen die beklagten Eisenbahnen von Elsass-Lothringen von der klagen- den Speditionsfirma Natural. Lecoultre & Oe in Basel einen Sammelwagen mit 52 Kolli zur Spedition nach Antwerpen, darunter zwei Kisten Chinin. Als der Wagen um 23. April in Antwerpen ausgeladen wurde, fehlte Obligationenrecbt. N° 12. 87 eine dieser beiden Kisten und konnte nicht wieder- gefunden werden. Die Klägerin belangte die Beklagten für den Wert des verlorenen Chinins im Betrage von 20,500 Fr. und die Frachtauslagen von 683 Fr. 80 Cts .• zusammen für 21,183 Fr. 89 Cts. nebst Zins zu 6 % seit dem 7. August 1920. B. -Mit Urteil vom 6. Dezember 1921 hat das Appelationsgericht des Kantons Basel-Stadt die' .Klage abgewiesen. C. -Gegen dieses Urteil hat die Klägerin am 8. De- zember die Berufung an das Bundesgericht, mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage, erklärt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Nach Art. 3 des internationalen Uebereinkommens über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 14. Oktober 1890 bezeichnen besondere Ausführungsbestimmungen diejenigen Güter, welche wegen ihres grossen Wertes zum internationalen Transport nach Massgabe des Uebereinkommens nur bedingungsweise zugelassen wer- den. Nach Ziffer 2 des § 1 dieser Ausführungsbestim- mungen sind es: « Gold-und Silberbarren, Platina} Geld, geldwerte Münzen und Papiere, Dokumente, Edelsteine, echte Perlen, Pretiosen und andere Kost- barkeiten, ferner Kunstgegenstände, wie Gemälde _{Sta- tuen. Gegenständ} aus Erzguss, Antiquitäterr.» Durch die Zusatzvereinbarung vom 16. Juli 1895 wurde noch beigefügt: « Zu den Kostbarkeiten sind beispielsweise auch besonders wertvolle Spitzen und besonders wert- volle Stickereien zu rechnen. )} Die Theorie hat das unterscheidende Merkmal für den Begriff {( Kostbarkeit;, übereinstimmend zunächst im Wert der Ware im Verhältnis zu ihrem Umfang und Gewicht gesuchi. EGER (Das internationale Ueber- einkommen über den Eisenbahnfrachtverkebr, 3. Auf I. S. 28) bezeichnet als Kostbarkeiten alle Sachen, welche im Verhältnis zu ihrem Umfang oder Gewicht einen

88 . ObUgatloneDrecht. N° 12. ausserordentlichen und ungewöhnlich hohen Wert ha- ben. STAUB (Kommentar zum HGB, Anmerkung 20 zu Art. 429) nennt Kostbarkeiten solche Gegenstände. « welche im Verhältnis zu ihrem Umfang und Gewicht einen im Vergleich zu andern Waren das gewöhnliche Mass übersteigenden Wert haben (ebenso RUNDNAGEL . ' DIe Haftung der Eisenbahn, 2. Auf!. S. 63). Diese Um- schreibungen dürften sich trotz ihres etwas abweichen- den Wortlautes decken. Dagegen verlangt Eger noch ein weiteres, in der Art der Ware gelegenes Merkmal, dass sie nämlich nicht zu den gewöhnlichen Handels- gütern gehöre; denn es liege im Begriff der Kostbar- keit ein Gegensatz zu den gewöhnlichen Handels- gütern ; diese könnten nur deshalb, weii sie teuer seien (wie z. B. Seide, feine "Gewebe, Delikatessen, Pelzwaren) nach dem Sprachgebrauch, wie nach der ratio legis nicht hierher gerechnet werden. Staub erwähnt ein solches in der Art der Ware zu suchendes Kriterium nicht; er legt vielmehr das ganze Gewicht auf den Wert der Ware und weist darauf hin (a. a. 0.), dass durch die Kriegsverhältnisse und deren Folgen manche Waren den Charakter von Kostbarkeiten erlangten, die diesen Charakter bisher nicht "gehabt hatten, wie z. B. Seide und gewisse Chemikalien. Die Rechtssprechung der verschiedenen Gerichte ist keine einheitliche. Die französische Judikatur stimmt mit der von Eger vertretenen Auffassung überein ; sie stellt neben dem Wert auch auf die Art der Ware ab und verlangt, dass eine solche Sache auch nach Sprachgebrauch und Verkehrssitte als Kostbarkeit gelte, was z. B. bei Kleidungsstücken von . noch so hohem Werte nicht der Fall sei. Sie hat daher unter anderm . einen Luxuspelzmantel nicht als Kostbarkeit anerkannt, weil er als Kleidungsstück in eine ganz andere Warenkategorie gehöre, als die in den Ausfüh- rungsbestimmungen beispielsweise als Kostbarkeiten auf- gezählten Waren (vgl. EGER, Eisenbahnrechtliche Ent- Obligationenrecht. N° 12. 89'· scheidungen 1906 S. 361 und 1910 S. 171). Im Gegen- satz hierzu hat die deutsche Praxis erklärt, schon nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch bedeute Kostbar- keit einfach ein « kostbar Ding» (GRIMM, Wörterbuch 6/1860) ; es gehöre daher « jedes im Verhältnis zu sei- nem Umfang und Gewicht besonders wertvolle Gut » dazu, z. B. auch Kleidungsstücke. Im bewussten Gegen- satz zu Eger (zu SENCKPIEHL, Verkehrsrecht, das Eisen- bahntransportgeschäft S. 213) und zur französischen Praxis ist daher von deutschen Gerichten ein wert- voller Zobelpelzmantel als Kostbarkeit bezeichnet wor- den. (EGER, Eisenbahnrechtliche Entscheidungen 1921 S. 79 und 96). Die österreichische Rechtssprechung. scheint nach dem bei EGER (Eisenbahnrechtliche Ent- scheidungen 1912 S. 162) abgedruckten Urteil der fran- zösischen Auffassung zu folgen und den Begriff der Kostbarkeiten als gleichbedeutend mit demjenigen der Pretiosen aufzufassen, wobei es sich allerdings nicht um die internationale Uebereinkunft, sondern um das österreichische Betriebsreglement handelte. Nach der ratio legis werden die in § 1 der Ausfüh- rungsbestimmungen genannten Gegenstände wohl des- halb nur bedingungsweise zum internationalen Trans- port zugelassen, weil sie für die Transportanstalt ein ausserordentliches Risiko bedeuten, da sie ihres hohen Wertes wegen am ehesten gestohlen oder veruntreut werden, und weil sie, falls sie verloren gehen oder zerstört werden, die Eisenbahn in einer Weise belasten würden, die mit der Höhe der bezogenen ordentlichen Transport- gebühren in einem offensichtlichen Missverhältnis stünde. Daher sollen die Transportanstalten nicht verpflichtet sein, solche Gegenstände anders als zu besondern, speziell zu vereinbarenden Bedingungen anzunehmen. Solche Ueberlegungen gelten nun allerdings in gleiche) Weise für alle ausserordentlich wertvollen Gegenstände, ohne Rücksicht auf ihre besondere Art. Allein wenn man soweit hätte gehen wollen, hätte das Gesetz selbst

90 Obligationenrecht. N° 12. den Grunsdatz aufgestellt, dass die im Verhältnis zum Umfang und Gewicht unverhältnismässig wertvollen Güter vom Transport ausgeschlossen seien. Statt dessen verlangt Art. 3, dass die Ausführungsbestimmungen diejenigen Güter bezeichnen, welche nur bedingungs- weise zur Beförderung zugelassen werden. Diese Be- stimmungen hatten daher die Aufgabe, diese Güter genau und unzweideu.tig in einer Weise zu bezeichnen, die keinerlei Zweifel bei den Interessenten aufkommen lassen konnte. Diesem Zweck konnten die Ausfüh- rungsbestimmungen nicht genügen, wenn sie statt einer «( Bezeichnung·» der einzelnen vom gewöhnlichen Trans- port ausgeschlossenen Güter eine allgemein gehaltene Umschreibung einführten, die, wenn sie ausgelegt wird, wie es die Vorinstanz annimmt, darauf hinausläuft alle im Verhältnis zum Umfang und Gewicht unverhält~ nismässig teuern Güter vom Transport auszuschliessen. Hätte das Gesetz gestattet, auf das blosse Wertver- hältnis abzustellen, so hätte es jedenfalls eine Wert- grenze als normales Wertmass angegeben, wobei dann allerdings diese Grenze je nach der Marktlage für die gleichen Gegenstände bald überschritten, bald nicht erreicht würde, und der nämliche Gegenstand somit bald nur bedingungsweise, bald wie ein gewöhnliches Handels- gut ohne spezielle Bedingungen zum Transporte zu- lässig wäre. Es ist daher. der Kostbarkeitsbegriff eher so auszulegen, dass es dabei nicht nur auf dieses schwan- kende Wertverhältnis ankommt, sondern auf objek- tive gleichbleibende Eigenschaften des Frachtgutes. Wenn also § 1 Ziff. 2 der Ausführungsbestimmungen im unmittelbaren Anschluss an die Aufzählung der Edelsteine, echten Perlen und Pretiosen die allgemeine Klausel « und andere Kostbarkeiten » enthält, so kann dies nur den Sinn haben, dass andere kostbare Gegen- stände der gleichen Art wie die unmittelbar vorher aufgezählten, die Edelsteine, echten Perlen und Pre- Obligationenreeht. N° 12. 91 tiosen hierher zu rechnen seien. In der Art dieser Gegen- stände liegt es aber nicht nur, dass sie wertvoll sind, sondern auch, dass sie selten vorkommen und nicht zu den Bedarfsartikeln der gewöhnlichen mensch- lichen Wirtschaft gehören. Diese Beschränkung des Kostbarkeitsbegriffes entspricht auch dem landläufigen Sprachgebrauch des täglichen LebeI's. Dass darunter nicht wertvolle Objekte im allgemeinen, in einem über die unmittelbar vorher aufgezählten Arten hinaus- gehenden Sinn gemeint sein können, folgt auch aus dem Umstande, dass nach dieser allgemeinen Klausel noch die Kunstgegenstände (Gemälde, Statuen, etc.) genannt werden, was überflüssig wäre, wenn unter den Kostbarkeiten kostbare Gegenstände überhaupt, ohne Rücksicht auf ihre Art, verstanden sein sollen. Nun zählt allerdings ein späterbeif;efügter Zusatz der Ausführungsbestimmungen « beispielsweise» auch « besonders wertvolle Spitzen und besonders wertvolle Stickereien» zu den Kostbarkeiten, und da Spitzen und Stickereien an sich der Art nach nicht zur Waren- gattung Edelsteine, echte Perlen und pretiosen ge- hören, läge der Schluss nahe, es komme beim Begriff der Kostbarkeiten weniger auf die Art der Gegenstände als lediglich auf ihren hohen Wert an. Allein es sind eben nur ganz « besonders wertvolle» Spitzen und Stickereien hierher zu rechnen, und diese nähern sich bereits den vorher genannten Arten von Kostbarkeiten, da Spitzen und Stickereien namentlich dann besonders wertvoll sind; wenn sie mit Perlen, Pretiosen und der- gleichen behangen sind, oder wenn sie, vermöge ihrer kunstgewerblichen Arbeit, einen besonders hohen Wert haben, so dass sie aus der Gattung der gewöhnlichen Handelsgüter ausscheiden. Niemals aber wird dieser Kost- barkeitsbegriff bei Chemikalien, wie Chinin, zutreffen, auch wenn sie infolge des Marktes einen noch so hohen Wert haben, so dass die Bahn für deren Verlust haftet.

92 ObIigationenrecht. No 13. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 6. Dezember 1921 aufgehober und die Klage geschützt. 13. Arret de 1a. Ire aection civile du al fevrier 1922 dans la cause Chopard contre Levy. co art. 509 alinea 2. Sens et portee de cette disposition. A. -En juin 1916., Charles Levy a engage un sieur Kuhler comme gerant de son magasin de meubles de Vevey, succursale de sa maison de La Chaux-de-Fonds. Cet engagement etait fait aux conditions suivantes : Moyennant un salaire fixe (200 fr. par mois jusqu'a fin decembre 1916, et 100 fr. par mois depuis le 1 er janvier 1917) et une commission sur les ventes (2 % pendant la premiere periode et 5% pour la suite), Kublervouait tout son temps aux affaires de Levy. Il devait faire sa caisse tous les soirs et adresser la recette:journaliere a son patron, lui envoyer quotidiennement son courrier et les souches de commandes. Enfin Kubler etait tenu de dresser inven- brire du stock chaque mojs, Levy se reservant de proceder lui-mfune ades inventaires complementaires « en tout temps et chaque passage ». Lev'Y avait de plus donne a son employe les instructions suivantes : « Le systeme de vente ne se fait qu'au comptant et vous n'etes nullement, dans aucun cas, autorise, a faire du credit ; si toutefois vous aviez des clients qui desireraient avoir des facilites de paiement, vous pourriez traiter l'affaire pour le Con- tinental ; si le elient est reeonnu solv:able et que la vente se livre, je vous allouerai alors une eommission de 4 %. 1) Pour engager Kubler, Levy avait exige un cautionne- . i ObUgationenreeht. Ne 13. 93 ment de 5000 fr. Ce cautionnement a ete donne le 1 er mai 1916 par Paul et Fernand Chopard, lesquels declaraient se porter « garants et co-debiteurs solidaires » de Kubler I( en raison des fonetions » confiees a ce dernier de gerant de la succursale de Vevey " tant pour l'encaissement des factures que pour'toutes marchandises se trouvant dans le magasin ». « Ce cautionnement solidaire, enon~ait encore l'acte, est fourni jusqu'a concurrence de la somme. de 5000 fr. et assurera dans cette proportion la bonne gestIOn par M. Kubler de la succursale de M. Levy a Vevey.» Kubler est entre en fonctions ainsi qu'il avait ete prevu et est dem(ure au service de Levy jusqu'en mars 1920. D'apres les constatations de l'instance cantonale la verifi- caUon eomptable prevue par le contrat a ete reguliere- ment faite par Levy. D'apres KubIer, en quatre ans, Levy aurait procede a neuf inventaires. Au printemps de 1920, Levy eherchant a faire rentrer eertaines factures etablies par Kubler, s'est rendu compte qu'il etait victime d'actes delictueux de la part de son employe et adepose contre lui une plainte en abus de confiance. Une expertise fixa le montant du deficit a 22,99f; fr., somme qui fut ramenee plus tard a 17,000 fr. Kubler avoua les faits qui lui etaient reproches et declara avoir commence ses malversations des la premiere annee. Il reconnut egalement avoir explique a son patron les deficits d'inventaire par la livraison, quelques jours auparavant, de marchandises non encore payees. L'ins- tructiou n'a pas apporte de precisions sur les dates des detournements. Kubler a pretendu toutefois avoir eu un deficit de 2000 fr. a la fin de la premiere annee deja. Levy a declare quant a lui avoir constate, en juin 1919, pour la premiere fois, des deficits dans l'inventaire. Il resulte de l' expertise que, pour masquer ces deficits, Kubler confectionnait des bordereaux de vente fictifs. Le 25 juin 1920, le Tribunal de Police de Vevey a condamne Kubler pour abus de confiance a la peine de deux cents jours de reclusion sous deduction de soi-