464 Obllgationenrecbt. N° 70. mit im irrtümlichen Glauben gelassen, die Sach~ sei im Sinne seines Zahlungsvorschlages geordnet. Zu dIeser , Annahme war der Beklagte umso berechtigter, als die Klägerin ihm gegenüber bisher stets eine wohlwollende Haltung eingenommen, und auch nach Ablauf der ersten am 29. Oktober gesetzten Frist keine Mass- nahm:n gegen ihn ergriffen hatte; auch war sie ja durch die beim Vertragsabschluss geleistete Zahlung von 17500 Fr. für die bisherige, verhältnismässig ser kurze Vertragsdauer reichlich entschädigt. Wenn dIe Klägerin dann mit Zuschrift ihres Anwaltes vom 1. Juar 1921 erklärte, sie sehe sich veranlasst, von der Ruck- trittsklausel des Art. 14 Gebrauch zu machen, und betrachte das ganze Vertragsverhältnis als aufgelöst. so verdient dieses Vorgehen keinen Rechtsschutz, da es sich mit den den Geschäftsverkehr beherrschenden Grundsätzen von Treu und Glauben nicht vereinbaren lässt. Dazu kommt, dass der Beklagte am 4. Januar 1921 den für die verfallenen Annuitäten geschuldeten Betrag von zusammen 2200 Fr. (in französischer Währung) bei Notar Dr. Fischer in Basel einbezahlt hat, mit der Weisung, diese Summe an die Klägerin herauszugeben, wenn sie die Entziehung der Konzession für die Basler Schule rückgängig mache und den Vertrag weiter in Kraft belasse. 4. -Ferner kann die Klgerin ihren Rücktritt auch nicht darauf stützen, dass der Beklagte am 10. Januar 1921 die Schule an Apotheker Mildrier in Binningen « verkauft)} hat; denn eine Zuwiderhandlung gegen die in Art. 13 des Vertrags enthaltene Bestimmung, dass der Beklagte die ihm durch den Vertr ertI'age?en Rechte nicht ohne Zustimmung der Klägenn an Dntte abtreten dürfe, gibt dieser nicht das Recht, den Vertrag aufzuheben. 5. -Aus allen diesen Gründen ist in Gutheisung der Hauptberufung die Klage gänzlich abzuweIsen. ObligaUonenrecht. N° 71. 465 Demnach erkennt das Bundesgericht :

1. Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
2. Die Hauptberufung wird begründet erklärt, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 16. Mai 1922 aufgehoben und die Klage gänzlich abgewiesen.
3. Dentenza SO novembre 1922 della IIe Demone eivile nella causa :Bernasconi e Consorti contro Vismara e :B~lmelli. TI diritto di prelazione e presunto non cedibile: vale a dire la sua cedibilita deve risultare dalla volonta delle parij 0 dalle speciali circonstanza deI-caso. A. -Vismara Antonio in Lugano vendeva il 19 ottobre 1915 a Bernasconi Senatore, pure in Lugano, diversi appezzamenti di terreno siti in territorio di Lugano. L'istromento contiene le pattuizioni seguenti: « A Vismara vien sin d'ora riconosciuto il diritto di ricupera dei mappali 62, 295, parte, e 1180 parte per il eomplessivo prezzo di 6500 fchi. in caso di vendita degli stessi a lerzi.... Paridiritto gli vien riservato in caso di morte di Bernasconi 0 di rinuneia da parte dello stesso a qualsiasi partecipazione sia diretta ehe indiretta all'- azienda da lui attualmente gerita. » Con brevetto 16 marzo 1916 Vismara cedeva questi diritti a Balmelli Domenico in Lugano per il prezzo di 1500 fchi. TI subingresso deI cessionario fu annotato a registro fondiario il 10 maggio 1916. Ciö malgrado Vismara, eon dichiarazione scritta dei 23 maggio 1918, fatta nei confronti di P. Gilardi, avvocato e notaio in Lugano, quale rappresentante deI Bernasconi, diehia- )} rava di rinunciare al diritto» di rieupera in ques- » tione, riservati gli eventuali diritti dei terzi, e di » abilitare Bernasconi Senatore ed il Signor P. Gilardi

46G Obligationenrecht.N° 71. » a chiedere .la cancellazione di detto patto all'Ufficio » deI ~'egistro fondiario. » B. -Avendo in seguito Bernasconi venduto i fOlldi aUa ditta Tamborini in Lugano e questa fatto pubbli- ente una grida a garanzia dell'acquisto, il Balmelli notificava il suo diritto di « ricupera ». D'altro canto, anche Visrnara. eon lettera deI 30 rnaggio 1922, dichia- rava al notaio Gilardi quale rappresentante deI Balmelli ehe « intendeva esereitare il suo diritto di ricupera eorne a contratto stipulato ». Donde l'attuale azione eon Ia quale Bernaseoni Sena- tore, eorne proprietario aneora iseritto degli stabili in questione, e Ia ditta Tarnborini corne loro cornpratriee, con istanza 12 giugno 1922 dornandavano fosse fatto obbligo all'uffieio dei registri di Lugano di eaneellare il diritto di « rieupera» annotato a favore dei eon- venuti. La dornanda poggiava in sostanza sui rnotivi seguenti: Nei confronti di BaIrnelli l'iserizione non e valida perche i diritti in questione non sono eedibili. Nei eonfronti deI Vi"rnara, l'iserizione non puo essere arnrnessa perehe esso a quei diritti ha rinuneiato ed ha coneesso ehe fossero eaneellati. Balrnelli rispondeva opponendo Ia validitä della eessitme e Visrnara, inoltre, l'ineffieacia deHa rinuncia. Sosteneva ehe essa gli fu estorta dall'avvocato Gilardi ingannandolo sul rnotivo e sulle eonseguenze deI suo atto; ehe, quando Ia sotto- scrisse, egli aveva gia fatto Ia' eessione a Balmelli e non aveva quindi piu veste per rinunciare al diritto; ehe nella diehiarazione di rinuncia e esplieitarnente eon- tenuta Ia riserva dei diritti dei terzi e Ia rinuncia doveva qnindi valere .solo nel easo in cui Bairnelli non intelldesse far. uso deI suo diritto ; ehe, infine, Ia rinuneia non era valida perehe, trattandosi di eonvenzione relativa a diritti immobiliari, doveva essere fatta per atto pubblico. C. -COD. sentenza 31 agosto 1922 il Pretore di Lugano-Citta respingeva Ia petizione ritenendo valida Ia eessione e riputando quindi inutile di diseutere se Obligatlonenreeht. Ne 71. 467 la rinuneia di Visrnara, avvenuta dopo Ia eessione, fosse valida 0 meno. Questo giudizio fu confermato dal Tribunale di AppeJlo eolla sentenza denunziata. dei eui motivi e degli argo- menti delle parti si dira, per quanto oeeorra, nei se- guenti considerandi ; Considerando in diritto: 1 0

Coll'atto di appellazione gli attori hanno prodotto nuovi doeumenti, dai qUali intendono dedurre nuovi argomenti in favore della lo.ro tesi della incedibilita deI diritto in litigio. Ma a ragione le parti eonvenute ed appellate chiedono ehe questi documenti siano esclusi dall'inearto. poiehe l'art. 80 OGF vieta che in sede federale vengano addotti nuovi mezzi di prova. Con essi eadono quindi anche Ie nuove ragioni ed eccezioni ehe gli attori basano sui doeumenti inammissibili. 2 0

Ma si e a torto ehe i eonvenuti eontestano anehe all'attore· Bernaseoni Ia legittimazione per ro- porre l'azione in questione. Essa mira a far canceliare dal registro fondiario un diritto che, seeondo gli attori, non spetterebbe agli iscritti Balmelli e Vismara di fronte al proprietario deI fondo. Finehe Ia ditta Tamborini non e iscritta a registro corne proprietaria (e cio non risulta dagli atti), solo il Bernasconi puo esserne eon- siderato proprietario. L'eeeezione di maneanza di veste attiva e quindi. nei suoi eonfronti, inammissibile. Pe.r eontro, spetta ad ambedue i convenuti Ia veste passiva di opporsi alle domande degli atton, poiehe Ie due azioni stanno in rapporto subordinato. Infatti, Ia domanda di eancellazione vien promossa in primo luogo di fronte al Balmelli poiehe questi e, in ordine di tempo, l'ultiIIio titolare iscritto al registro. Ma s'~ la eessione a Balmelli fosse inammissibile e Ia rinuncia deI Vismara annullabile, quest'ultimo figurerebbe come titolare iseritto, di modo . ehe esso pure e Iegittimato ad opporsi all'azione. 30 -Nel merito oeeorre anzitutto rilevare ehe a

468 ObIigationenreeht. N° 71- torto le· istanze eantonali, seguendo in eiö la dizione inesatta degli istrumenti e Ie allegazioni erronee delle • parti, parlano solo e generieamente di diritti «di ri- cupera». I diritti ehe ripetono Ia loro origine dall'atto di vendita 19 ottobre 1915 sono due eben dist:'nti : il primo, ehe eoncedeva a Vi:.mara il diritto di rientrare in possesso degli stabili venduti al Bernaseoni in caso di rivendita degli stessi ad un terzo, C, precisamente e propriamente parlando, un diritto di prelazione, mentre solo il secondo, ehe prevede il riscatto dei fondi in easo di morte deI Bernaseoni 0 della sua uscita dal commercio (e eioe indipendentemente da una vendita a terzi), e un patto di rieupera. Nella causa presente e da deci- dersi soltanto il litigio sul diritto di prelazione, poiehe .esso ha origine nella vendita degli stabili da parte deI Bernaseoni alla ditta Tamborini. E eolla deeisione della causa, la vertenza sul diritto di rieupera sam senza oggetto, poiche, 0 il diritto di prelazione esiste e vien ammesso sia nella persona deI Balmelli sia in quella deI Vismara, e allora Ia prima alternativa dei patto si e verificata e eade la seconda. 0 il diritto di preiazione vien dichiarato nullo, e aHora la proprieta passem alla ditta Tamborini libera e franea: e l' esercizio deI diritto di ricupera, ehe dipenrle dalla morte dei Bernasconi ecc. (in questo caso, non piil proprietario), sam diventato senza oggetto. Ond'e ehe, impostata esattamente, la questione da decidersi eonsiste nel sapere, se il diritto di prelazione previsto dall'istromento 19 ottobre 1915 era eedibile al Balmelli ; in easo negativo, se questo diritto. spetti aneora al suo titolare originario Vismara. 4 0 -n primo quesito non trova risposta diretta in nessun disposto deI CCS, il quale, all'infuori di quanto dispongono gli art. 681, 682, 959 CCS e 216 eap. 3 CO, disciplina la materia in modo affatto sommario. La decisione deve quindi essere desunta dall'interpretazione della legge seeondo Ia natura deI patto di preiazione ObIigationenrecht. N° 71. 469 e dei diritti ehe ne risultano, avendo speeiale riguardo al sistema ed allo spirito della legisiazione· ed ai lavori preparatori. a) La natura giuridica deI patto di prelazione e eontroversa. Se dovesse essere eonsiderato eome un semplice patto preliminare (pactnm de eontrahendo) a sensi delI'art. 216 eap. 2 CO, 0 eome un patto che desse vita ad un eosidetto diritto eostitutivo (Gestaltlings- recht, v. Ia definizione in OSER, Comm. deI CO, tradu- zione italiana. p. 775 oss. 5 e 782 oss. 4), Ia cedibilitä. deI diritto risultante dal patto di prelazione a favore deI venditore dovrebbe essere senz'altro negata, poiehe, secondo la dottrina piil aeereditata, tanto un patto de contrahendo ehe un diiitto eostitutivo non sono, di regola, suseettibili dieessione. Ma a prescindere da queste teoriehe sulla eostruzione giuridiea del patto, delle quali nessuna prevale nella dottrina e nessuna fu accolta senza riserva dai commentatori deI ces (v. LEE- MANN, Comm. all'art. 685; OSER, Comm. CO p.972, ROSSEL e MENTHA, Diritto svizzero, vol. II p. 224 ; ALLGÄUER, Monografia sul diritto di rieupera. prelazione eee. p. 28), Ia eedibilita ineondizionata deI diritto ri- sultante dal patto di preiazione appare esclusa dalla presunta volontä. delle parti, da dedursi dallo seopo ehe col patto stesso esse intendono, di regola, eonse- guire. E bensi vero ehe, qualche volta, il fine deI patto di preiazione e meramente patrimoniale e indipendente da ogni eonsiderazione insita neUe persone dei contraenti. Cosi nell'ipotesi in eui taluno, mosso da necessita tem- poranea di denaro, venda a prezzo vile ed abbia fiducia di avere entro breve termine la somma necessaria per riprendersi la cosa di eui si spogliö nel caso ehe sia riven- duta. Ma, all'infuori di questa ipotesi, il diritto di pre- lazione ha natura. se non strettamente, almeno pre- valentemente personale. Si e, generalmente, in vista di rapporti di famiglia, di vicinato e di amicizia, ehe tale patto vien eostituito : il fondo dev'essere mantenuto

470 ObHgatlonenrecbt. N° 71. nella famiglia e si intende evitare ehe passl m mano di persona nongrata eee. In tutte queste ipotesi, il , patto, se non strettamente, appare siffattamente inerente alle persone da far presumere ehe le parti abbiano inteso eseluderne la eedibilita per libero negozio. Tale l'opinione dei eommentatori quasi unanimi, m~ntre d'altro canto, nessuna ragione milita a favore di es- duderne la eedi'ßilita in modo assoluto (v. LEEMANN e OSTERTAG, Commenti agli art. 681, 682 e 959 CCS; WIELAND, Nota all'art. 681; FICK, Nota 20 e seg. all'art. 216 CO ; CURTI-FoRRER, Nota 16 all'art. 881). Allo stesso risnltato si giunge in base ai eonsiderandi seguenti : n patto di prelazione costituisee un rapporto di diritto bilaterale. Da un canto, il diritto deI venditore di riaequistare i beni a eerte eondizioni; dall'altro, il suo obbligo di solvere il prezzo e di adempiere alle eondi- zioni stabilite fin da principio nel eontratto 0 assunte dal terzo. Questi mutui diritti ed obblighi sono eorrelativi tra venditore e eompratore. non ponno seindersi a danno den'uno e dell'altro, ne puö essere ammesso ehe, per atto unilaterale, l'una parte 0 l'altra li eomprometta o ne diminuisea il valore. La circostanza invero ehe un rapporto di diritto e bilaterale non e, in se, di ostaeolo alla eedibilita dei diritti persoBali ehe da quel rapporto risultano (BECKER, Comm. deI CO p. 613; OSER, Cons. generali all'art. 164 p. 770 e &eg.). Ma gli obblighi relativi ehe ineombono alle parti non possono . trasmettersi ehe seeondo le regole dell'assunzione di un debito (art. 175 e seg. CO). In altri termini: l'obbligo spettante al titolare deI diritto di prelazione di adempiere alle condizioni previste dal patto non potra. nella. maggior parte dei casi, essere trasmesso effieacemente. al eessionario se non col consenso deI compratore. Suppongasi infatti il caso in eui il prezzo da solversi dal venditore non sia stabilito in contanti, ma in somma da pagarsi entro un certo termine dopo il trapasso. della proprieta 0 da garantirsl eolla costituzione di ipoteea sul fondo stesso. In queste ipotesi non sara indifferente al compratore, Obllgationenrecht. N0 71. 471 ehe il titolare deI diritto di prelazione rimanga la persona colla quale l'ha stipulato e nella cui solvabilita esso ha avuto fiducia ; 0 sia invece :;tltra persona, meno abbiente o della quale esso non puö ripromettersi il puntuale pagamento deI prezzo pattuito a termine 0 la eui garanzia personale dell'ipoteea appaia meno valida. In questi easi la eedibilita deI credito e esdusa dalla natura de patti aeeessori, secondo i quali, tra i diritti e gli oblighi, il nesso e cosi stretto da non permettere ehe vengano separati gli uni dagli altri, a meno ehe il eontrario non risulti dalla volonta delle parti 0 dalle eondizioni deI easo. b) Indarno si obbietterebbe ehe, essendo il patto di rieupera, seeondo l'opinione unanimente ammessa (v. LEEMANN, WIELAND ed OSTERTAG, I. c.), trasmis- sibile per suecessione agli eredi dell'avente diritto, esso debba, di conseguenza, venir eonsiderato eome senz'altro eedibile a sensi dell'art. 164 CO. n ragionamento non e concludente. Esso dimostra solo ehe il patto di prelazione non e un diritto· strettamente personale, non ehe la sua trasmissibilita per eessione debba essere presunta lecita. Nell'uno easo si tratta di trasmissione a titolo di sueees- sione universale, nell'altro, a titolo di sueeessione golare, dunque in base a ragioni differenti, rette da norme diverse. E, parimenti, non vale il pretendere come fa l'istanza eantonale, ehe, essendo il diritto pigno- rabile, esso debba essere considerato senz'altro eome cedibile. Anzitutto questo rilievo dell'istanza eantonale si applica al diritto di rieupera, non al diritto di prela- zione. Eil commento JAEGER, al quale il giudice eantonale erroneamente si riferisee, dichiara ehe, all'infuori di casi speciali, il diritto di prelazione e im pignorabile perehe non tramissibile (JAEGER, Oss. B all'art. 92 vol. I p. 254). Si e finalmente a torto ehe· l'istanza cantonale cerca conforto per la sua tesi nelle legislazioni anteriori al CCS. I disposti deI codice civile francese, ehe essa invoea (art. 1649 e seg.), e cosi quelli deI codice italiano (cui fa capo il eonvenuto Balmelli), non si riferiscono al diritto

472 Obligationenrecht. N° 71. di prelazione ma al diritto di ricupera (0 di riscatto, remere), il quale, se col prima ha qualehe punto di analogia, ne differisce profondamente in altri (cfr. sulla diversita dei due diritti Pacifici-Mazzoni, CC I vol. 12 p. 236 e seg.; 13 p. 14). Sotto Ia designazione di diritto di ritratto (di detrazione, di riscatto oss.) siffatti diritti trovarono largo campo di applicazione nel diritto feo- dale e gentilizio, allo scopo di conservare il dominio fondiario in famiglie 0 stirpi maggiori e dominanti o in possesso di eorporazioni edella gente originaria deI paese eee.; diritti 0 privilegi di easta, i quali, eonfor- memente al loro scopo, erano 0 deI tutte ineedibili, 0 trasmissibili solo a determinate persone od a date eondi- zioni. n diritto moderne li aboti in gran parte eome restrittivi della liberta "di eommereio (efr. art. 62 Cost. federale), e di quelli ehe sopravissero restrinse l'efficaeia, sia limitandoli in ragione di tempo, sia escludendone deI tutto Ia trasmissibilitä. (eod. austriaeo § 1074) e presu- mendonel'ineedibilitä. (cod. eiv. germanieo § 514). Delle legislazioni svizzere anteriori al eodice civile, alcune vie- tavano addirittura il patto di prelazione (ad es. Argovia e Soletta), altre, la maggior parte, (cosi, in genere, le legislazioni dei gruppi legislativi di Zurigo e di Berna) tendevano a diminuirne Ia _portata, diehiarando tali diritti non eedibili 0 trasmissibili per successione solo a determinate eondizioni (Berna, Zurigo, Grigioni e Sciaf- fusa). Questo eoneetto fu seguito anche nel progetto deI CC delle obbligazioni deI 1876/1905, "secondo il quale (art. 1272) il patto di prelazione era bensi suscettivo di trasmissione per eredita, ma, in assenza di patto con- trario, non era cedibile per contratto (efr. anehe Com- missione dei periti, seduta 7 novembre 1902 p. 62 i. f.). Nel easo in esame, Ia cedibilita deI patto non risul- tando ne da stipulazione espressa, ne da nessun'altra eondizione della fattispeeie, Ia eessione 16 marzo 1916 deI Vismara a favore di Balmelli dev'essere considerata eome non valida. Obligationenrecht. N° 71. 473 5° -Non essende passato a Balmelli, il diritto di prelazione in discorso sarebbe quindi rimasto privilegio deI Vismara, se questi, con atto deI 23 maggio 1918, non vi avesse rinunciato. Ma la validita di" questa rinuncia non fu esaminata dall'istanza cantonale. Essa viene impugnata dal Vismara sotto moltepliei a lletti. L'adde- bito dedotto dalla forma nella quale Ia rilluncia avvenne (per sempliee atto seritto, anzicebe per istrumento no- tarile) e indubbiamente infondato, in quanta ehe la rinuncia ad un diritto non dipende dall'osservanza di forma speciale, anehe se questa fosse imposta dalla Iegge 0 sceita dalle parti per la costituzione dell'obbli- gazione (art. 115 CO). Inoltre, l'annotazione della ri- nuneia ebbe luogo, in seguito a diehiarazione scritta deI Vismara e eie. bastava atermini dell'art. 964 CCS. Meno ovvia inveee e la soluzione in merito all'argomento dedotto dal fatto ehe, nella diehia- razione di rinuncia, sono riservati « gli eventuali diritti dei terzi », ed all'affermazione, ehe Vismara, il quale per la cessione aveva conseguito un prezzo di fehi. 1500, sia stato indotto a rinunciare al diritto per errore inge- nerato nella sua mente da fallaei asserzioni e, in genere, dal eontegno deI rappresentante deI Bernasconi e come meglio alle asserzioni contenute negli allegati deI eon- venuto Vismara. Su questi due punti l'istanza cantonale ne si e espressa, ne ha portato l'istruzionedella causa. Ond'e ehe, ammesso l'appello a carieo deI Balmelli ed a favore deI Bernasconi, per decidere la causa anche nei rapporti deI Vismara, gli atti devono essere rimandati all'istanza cantonale per nuova istruzione e nuovo giudizio nel senso dei eonsiderandi (cons. 5). 11 Tribunale Federale pronuncia : La querelata sentenza e annullata e la causa vien rinviata all'istanza eantonale per nuova istruzione e nuovo giudizio nel senso dei considerandi.