374 Obligatiollenrecht. N0 55. angeführten wirtschaftlichen Gründe, die ihn bestimmten, von einem Neubau abzusehen, seien so überzeugend. dass jedenfalls nicht gesagt werden könne, es habe ihm an gutem Willen gefehlt, und er habe etwa den Wieder- aufbau nur deshalb unterlassen, um den ihm unbequem gewordenen Verpflichtungen aus dem Vertrag zu ent- gehen. Es könne übrigens mit BestimPltheit angenom- men werden, dass die Vergütung der Brandassekuranz für die Erstellung eines Neubaues nicht ausgereicht haben würde. Die Brandassekuranz habe ihm 113,340 Fr. ausbezahlen wollen, indem sie den Wert derübrig geblie- benen Reste auf 11,660 Fr. und das ganze Gebäude auf 125,000 Fr. geschätzt habe. Dabei sei jedoch bereits ein Abzug für Altersentwertung des abgebrannten Gebäudes gemacht, und es sei ferner naheliegend, dass die Schätzungen der Brandassekuranz eher niedrig gehalten seien. Dazu komme, dass der Brand in eine Zeit gefallen sei, in welcher mit gesteigerten Baukosten habe gerechnet werden müssen und auch auf vorsichtige Voranschläge nicht unbedingt habe abgestellt wer- den können. Gegenüber der Einwendung der Kläger, es hätte auch untersucht werden sollen, ob nicht nach den Preisen vom April 1922 ein Wiederaufbau angängig gewesen wäre, ist mit der Vorinstanz daran festzuhalten, dass dem Beklagten nicht zugemutet werden konnte, jahre- lang mit der Entschliessung, ob er wieder aufbauen wolle, zuzuwarten; denn es wäre eine unerträgliche Erschwerung seiner persönlichen Verhältnisse, wenn er die Neugestaltung seiner geschäftlichen Einrichtungen für so lange hätte in der Schwebe lassen müssen. Demnach erkennt das Bundesgericht : .. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. April 1922 bestätigt. Obligationenrecht. N° 56. 375 56. Urteil der I. Zivilabteilung vom se. September 19a2 i. S. Spar-und Leihkasse Bern gegen Ursenbacher. B ü r g s c h a f t: Unbeachtlicher Rechtsirrtum begründet in der irrigeu Annahme einer gültigen Faustpfandbestel- lung. -Stillschweigende Zusicherung des Gläubigers an den Bürgen bei Entgegennahme der Bürgerschaft, für die vom Hauptschuldner versprochene Bestellung eines Faustpfandes besorgt zu sein. Haftung des Gläubigers für die Folgen der Nichtbestellung. A. -Unterm 31. Juli 1921 stellte Ernst Kauf- mann, Alteisenhändler in Nidau, der Spar- und Leihkasse Bern folgenden Eigenwechsel aus: « Am 31. Oktober 1921 nächsthin zahle ich gegen diesen Sola-Wechsel, ohne Präsentation, im Kassa- lokal an die Ordre der Spar-und Leihkasse in Bern die Summe von Franken zwanzigtausend, den Wert bar erhalten, hiefür, sowie für alle andern Forderungen, welche die Spar-und Leihkasse in Bern aus irgend einem Rechtsgrund an mich zu fordern hat und in Zukunft noch zu stellen haben wird, verschreibe und übergebe ich der Spar-und Leihkasse in Bern unter gleichzeitiger Abtretung der auf den Namen lautenden Wertpapiere im Sinne von Art. 901 Abs. 2 ZGB zu Pfand: 1 Partie Lumpen, laut meinem Verzeichnis vom 22. Januar und 12. November 1920 in m I Lager in Nidau, mit einem Exportwert von ca. 30,000 Fr. mit der Verpflichtung, sämtliche Ausgänge diesem Wechsel zuzuführen.» Der Kläger Ursenbacher -hat diesen Wechsel als Bürge unterzeichnet. Ursprünglich lautete der Wechsel bei gleichem Kontexte auf 37,000 Fr. ; unter sechs- maliger Erneuerung hat ihn dann der Schuldner Kauf- mann bis auf 19,000 Fr. abbezahlt. Die letzte Teilzahlung von 1000 Fr. erfolgte im September 1921. Das Pfand- recht an den Lumpen wurde in der Folge nie bestellt ; diese verblieben in der Verfügungsgewalt des Schuldners Kaufmann. Mit Schreiben vom 13. Dezember 1921

376 Obligationenrecht. :-';0 56. machte die Beklagte den Kläger darauf aufmerksam, dass der Eigenwechsel des am 8. Dezember verstor- benen Hauptschuldners am 31. Oktober 1921 verfallen sei. Sie sei indessen bereit, die Sache durch einen Schuld- schein zu regeln, damit nicht Barzahlung erfolgen müsse. In seiner Antwort vom 16. Dezember 1921 führte der Anwalt des Klägers aus, dass nach Aussage seines Klienten für die Forderung Waren als Faustpfand haften, sodass der Kläger erst nach Verwertung derselben für einen allfälligen Ausfall in Anspruch genommen werden könne. Daraufhin schrieb die Beklagte am 19. Dezember zurück, sie könne sich nicht entschliessen, die Durchführung des Konkurses Kaufmann, « bezw. die Verwertung der Pfänder abzuwarten». Sollte der Kläger nicht zur Regelung der Sache Hand bieten, so müsste nach Ablauf der Weihnachtsferien gegen ihn Betreibung eingeleitet werden. Am 20. Dezember 1921 erkundigte sich der Anwalt des Klägers, ob die Wechsel- forderung und das Pfandrecht im Konkurse des Kauf;.. mann angemeldet und anerkannt worden seien und welchen Wert das Faustpfnd heute approximativ habe, worauf ihm die Beklagte am 21. Dezember 1921 antwortete, die Anmeldung der Forderung « mit Gel- tendmachung des Pfandrechts» werde erfolgen, sobald die Konkurspublikation erschienen sei. Wie die Pfänder bewertet werden können, entziehe sich ihrer Kenntnis. Mit Schreiben vom 22. Dezember gab. der Anwalt des Klägers seinem Erstaunen darüber Ausdruck, dass die Beklagte über den Wert der Pfänder nicht orientiert sei. Daraus könne gefolgert werden, dass dieselben gar nie in ihren Besitz und Gewahrsam übergegangen seien und daher,wenn dies zutreffen sollte, eiri gültiger Pfand vertrag nicht vorliege. Er müsse sie deshalb bitten, ihm den Faustpfandvertrag zur Prüfung zuzustellen. Hierauf erwiderte die Beklagte am 28. Dezember, dass sie die Forderung gegenüber Kaufmann in dessen Kon- kurs anmelden und « das Pfandrecht geltend machen Obligationenrecht. N° 56. 377 werde». Der Kläger werde im Konkursverfahren Ge- legenheit haben, die ihr zur Verfügung stehenden Be- weismittel einzusehen. Im Januar 1922 belangte sodann die Spar-und Leih- kasse den Kläger Ursenbacher als Bürgen im Betreibungs- wege auf Zahlung der noch ausstehenden 19,000 F. Auf dessen Rechtsvorschlag hin wurde ihr durch UrteIl des Appellationshofes des Kantons Bern .. vo~ 7:· März 1922 die provisorische Rechtsöffnung fur die m Be- treibung gesetzte Forderung von 19,000 Fr. nebst 7% Zins seit 31. Oktober 1921 erteilt. B. -Hiegegen richtet sich die vorliegende Aber- kennungsklage mit dem Begehren um Abe:.kennun g dieser Forderung nebst 113 Fr. 40 Cts. Rechtso.fnung­ kosten. In der Begründung bestreitet der Klager dIe Rechtsverbindlichkeit der eingegangenen Bürgschaft, indem er in erster Linie geltend macht, er sei von· der Beklagten dadurch absichtlich getäuscht worden, dass sie ihn mit dem von ihr geschriebenen Pfandvermerk in den Glauben versetzt habe, es handle sich um eine formrichtige Verpfändung der bezeichneten Wa:en, während eine gültige Faustpfandbestellung gar. mcqt erfolgt sei. Allerdings habe er mit der Ba.nk me per- sönlich verkehrt, allein die Täuschung seI auch von Seiten des Wechselschuldners Kaufmann begangen wor- den, der als Vertreter der Beklagten die Unterschrift eingeholt und dabei die Versicherung abgegeben. h_{be, es handle sich bloss um eine Formsache, und es flsklere der Kläger rriit Rücksicht auf die Verpfändung} ichts. Dieses dolose Verhalten ihres Vertreters habe dIe Be- klagte zu verantworten. . .., Sodann beruft sich der Kläger für die Unverbmdhchkelt des Vertrages auf wesentlichen Irrtum im Sinne von Art. 24 Ziff. I, 3 u. 4. Er habe sich nur für eine durch Faustpfand sichergestellte Forderung verpflichten wol- len . tatsächlich aber habe er seine Zustimmung zu ein:m ganz andern Vertrage erklärt und damit auch

378 Obligationellrecht. N0 56. eine Leistung von erheblich grösserem Umfang ver- sprochen als es sein Wille gewesen sei. Endlich habe er die Existenz einer gültigen Pfandbestellung auch als notwendige Grundlage des von ihm eingegangenen Vertrages betrachten dürfen. Eventuell stelle sich die persönliche Verpflichtung des Schuldners Kaufmann aus dem Pfandvermerk als Sicherheit im Sinne von Art. 509 OR dar, und es sei daher die Beklagte für deren Verminderung verantwortlich. Kaufmann habe tatsächlich grössere Posten der in den Verzeichnissen vom 22. Januar und 12. November 1920 aufgeführten Waren veräussert, ohne den jeweiligen Erlös zur Ab- zahlung des Wechsels zu verwenden. Den daraus er- wachsenen Schaden habe die Beklagte an sich zu tragen. . Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem SIe ausführte: Aus dem Pfandvermerk gehe deutlich hervor, dass die Waren im Lager des Schuldners Kauf- ~ann verblieben und somit eine Besitzesübertragung rucht stattgefunden habe. Von einer absichtlichen Täu- chung könne daher keine Rede sein; auch Kaufmann habe sich einer solchen nicht schuldig gemacht, jeden- falls aber werde bestritten, dass er als Vertreter der Bank . gehandelt habe. Der Irrtumsstandpunkt gehe fehl, mdem es sich wie im. Rechtsöffnungsentscheid zutreffend ausgeführt werde, um einen Irrtum im Motiv oder um einen Rechtsirrtum handle, der nach Gesetz und Praxis unbeachtlich sei. Art. 509 OR sei nicht anwendbar; eventuell sei für den Kläger ersichtlich gewesn, dass der Pfandvermerk nur eine obligatorische Verpflichtung darstellte. Kaufmann sei gestattet wor- den, die Ware zu behalten, um sie ungehindert verkaufen und den Erlös zur Abtragung seiner Schuld verwenden zu können. Eine besondere Aufsichtspflicht der Be- klagten hal:!e nicht bestanden. Eventuell habe Kauf- ~ann de: eingegangenen persönlichen Verpflichtung rucht ZUWIdergehandelt. Die relativ niedrige Schätzung der Waren durch das Konkursamt sei nicht auf eine I Obligationenrecht. N° 56. 379 vertragswidrige Verwendung, sondern auf die ausser- ordentliche Entwertung derselben zurückzuführen. Aber auch wenn es sich so verhielte, wie der Kläger behaupte, wäre für ihn kein Schaden entstanden, da es nach dem Konkursausbruch ganz gleichgültig gewesen sei, ob die Waren noch verhanden waren oder nicht, da sie nach der dem Kläger bekannten Sachlage doch nicht zur privilegierten Deckung des fraglichen Wechsels hätten Verwendung finden dürfen. C. -Mit Urteil vom 6. Juli 1922 hat der Appella- tionshof des Kantons Bem die Einrede des wesentlichen Irrtums gutgeheissen und demgemäss die Forderung von 19,000 Fr. nebst 7% Zins seit 31. Oktober 1921 und 113 Fr. 40 Cts. Rechtsöffnungskosten aberkannt . D. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Be- rufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage gänzlich, eventuell teilweise abzuweisen und die Sache. wenn nötig, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie bemerkte dabei, angesichts des Rechtsöffnungs- entscheides vom 7. März 1922 habe sie keine Veran- lassung gehabt, sich in erster Instanz auf Art. 25 Abs. 2 OR zu berufen. Dies werde hiermit nachgeholt und die Bereitschaft erklärt, den Bürgschaftsvertrag gelten zu lassen, wie ihn der Aberkennungskläger Ursenbacher verstanden haben will, sofem das Bundesgericht wider Erwarten den Standpunkt der 1. Zivilkammer des bernischen Appellationshofes teilen sollte. E. -In der mündlichen Verhandlung hat der Ver- treter der Beklagten diese Anträge emeuert. Der Ver- treter des Klägers hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Zunächst unterliegt keinem Zweifel, dass, wie auch die Vorinstanz mit Recht annimmt, ein gültiges Faustpfand an der im Wechsel genannten Partie Lumpen zu Gunsten der Beklgten als Gläubigerin egen Nicht- . .' • ~ -:,.'." ... .;., -,,~~~ -':'-;'7": c:.::.

380 ObHgationenrecl1t. N· 56. erfüllung des gesetzlichen Erfordernisses der Besitzes- übertragung nicht begründet worden ist. Der Kläger beruft sich hierauf für die Unverbindlichkeit der Bürg- schaftsverpflichtung mit der Begründung, dass er sich bei Eingehung der Bürgschaft in einem wesentlichen Irrtum befunden habe, indem er von der Annahme ausgegangen sei, das Pfand sei gültig bestellt und die Zn verbürgende Schuld durch dasselbe gesichert. Die Vorinstanz hat diesen Standpunkt auf Grund der Er- wägung gutgeheissen, dass dieser Irrtum einen Sach- verhalt betroffen habe, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages habe betrachtet werden dürfen. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Mit dem Vorderrichter- ist allerdings anzunehmen, dass der Kläger in der Tat glaubte,· es bestehe ein gültiges Pfandrecht. Allein diese unrichtige Annahme des Klä- gers beruhte nicht auf einer irrtümlichen Auffassung .über den Vertragstatbestand, wie er dem zwischen dem Wechselschuldner Kaufmann und der Beklagten vereinbarten Pfandgeschäft zu Grunde lag, d. h. über die in der Pfandklausel verurkundeten Tatsachen, sondern auf einer solchen über die Rechtsfolgen der- selben,nämlich dass dadurch -eine rechtsgültige Pfand- verhaftung der Lumpen zu Gunsten der Bank zustande . gekommen und damit die ..zu verbürgende Forderung dinglich gesichert sei. Diese Meinung des Klägers stützte sich somit auf eine rechtsirrige Beurteilung ihm bekannter Tatsachen, die ihre Quelle in einer falschen Vorstellung über die das Fahrnispfand beherrschenden Rechts- normen hatte. Ein solcher Rechtsirrtum aber, der lediglich die wirtschaftliche Tragweite der Bürgschafts- übernahme betraf, und insofern nur als Irrtum im Be- weggrunde wirksam war (vgI. v. TUHR, Zeitsehr. f. schweiz. Retht n. F. Bd. 15 S. 307), vermochte die Gültigkeit des abgeschlossenen Vertrages nicht zu beeinträchtigen, es sei denn, dass er durch betrügerische, vom Gläubiger Obligationenrecht. N° .36. 31'\1 zu vertretende Handlungen herbeigeführt worden wäre. Allein Von einer absichtlichen Täuschung des Klägers durch die Bank, darin liegend, dass sie bei ihm wider besseres Wissen den Glauben an das Vorliegen einer dinglichen Sicherung der Forderung erweckt hätte, kann keine Rede sein, da die Beklagte selbst, wie aus ihrem Schreiben vom 21. Dezember 1921 hervorgeht, noch im damaligen Zeitpunkt der Meinung war, sie besitze ein gültiges Pfandrecht an den Lumpen. Aus- serdem hat die Beklagte nach dem eigenen Zugeständnis des Klägers nie persönlich mit ihm verkehrt. Dass sie aber für ein allfälliges arglistiges Verhalten des Wechsel- schuldners Kaufmann, wofür übrigens nach den Akten alle Anhaltspunkte fehlen, nicht verantwortlich ge- macht werden könnte, bedarf keiner weitern Erörterung. 2. -Wenn nun aber durch die in die Wechsel- urkunde aufgenommene Erklärung des Hauptschuld- ners Kaufmann, die fraglichen Waren der Beklagten zu Pfand zu übertragen, an sich noch keine gültige Verpfändung stattgefunden hat, so lag darin doch wenigstens die Verpflichtung, diese Übergabe vor-: zunehmen und damit denjenigen Rechtsakt zu voll- ziehen, durch welchen dann das der Beklagten ein- zuräumende dingliche Recht beglündet worden wäre. Die Beklagte hatte durch diese Erklärung des Haupt- schuldners einen obligatorischen Anspruch auf Be-· gründung des Pfandrechts an den gedachten Waren erlangt, und !ier Bürge durfte darauf zählen, dass die Beklagte diesen für sie und ihn selbst wertvollen An- spruch nicht preisgeben, sondern selbstverständlich, gestützt auf denselben nunmehr die Bestellung des Pfandrechts erwirken werde. Umgekehrt konnte die Beklagte darüber ihrerseits nicht im Zweifel sein, dass der Kläger sich nur gestützt auf diese -vom Haupt- schuldner eingegangene Verpflichtung zur Pfandbe- stellung und im Vertrauen darauf als Bürge dargab, dass die Beklagte ihre Erfüllung bewirken, also den

382 Obligationenrecht. N° 56. Hauptschuldner zur ordnungsmässigen Pfandbestel- lung verhalten werde. Unter diesen Umständen lag in der Entgegennahme der Bürgschaft die stillschwei- gende Zusicherung des Gläubigers an den Bürgen, für die vom Hauptschuldner versprochene Bestellung des Pfandrechts besorgt zu sein, und die Beklagte kann demzufolge nach den Grundsätzen von Treu und Glauben vom Kläger keine weitergehende Leistung fordern, als die, zu welcher er durch seine Bürgschaft so wie so, d. h. auch dann verpflichtet wäre, wenn sie sich das Pfand dinglich hätte bestellen lassen; m. a. W. sie kann gegen den Kläger ihre Forderung nur unter Abzug des Erlöses, der ihr aus den versprochenen Pfän- dern zugekommen wäre, geltend machen. Abgesehen hievon wurde die Beklagte dem Kläger in Bezug auf die Sicherheit, welche in dem obligato- rischen Anspruch auf Pfandbestellung lag, auch nach Art. 509 und 505 OR verantwortlich. Nach Art. 505 kann der Bürge, wenn er den Gläubiger befriedigt, verlangen, dass dessen Rechte auf ihn übergehen. Nach- dem nun die Beklagte ihren obligatorischen Anspruch gegenüber dem Hauptschuldner auf Einräumung eines Pfandrechts . dadurch verscherzt hat, dass sie ihn nicht rechtzeitig, d. h. bevor der Hauptschuldner in Kon- kurs geraten war, geltend machte, hat sie dem Kläger die Ausübung dieses Eintrittsrechts verunmöglicht. 3. - Um beurteilen zu kÖnnen, ob der Kläger der Beklagten aus der Bürgschaft etwas schulde und even- tuell wieviel, wäre somit zu ermitteln gewesen, bis zu welchem Betrag ihre Forderung an den Hauptschuldner aus der Verwertung der ihr versproebenen Pfänder gedeckt worden wäre, wenn diese ordnungsmässig be- stellt worden wären. Auch von dem Standpunkte aus, aus welchem die Vorinstanz die Aberkennungsklage zugesprochen hat, ergäbe sich übrigens gemäss Art. 25 Abs. 2 OR das gleiche Resultat, angesichts der in der Berufungserklärung abgegebenen Erklärung der Be- klagten, den Bürgschaftsvertrag so gelten zu lassen, I 1 ·1 L . Obligationenrecht. N° 56. 383 wie ihn der Aberkennungskläger verstanden wissen wolle. Nun haben es aber die Parteien unterlassen, in der kantonalen Instanz irgend welche Angaben dariiber zu machen, wie viel von den zu Pfand ver- sprochenen Waren im Konkurse des Hauptschuldners überhaupt zur Verwertung gelangt seien und was daraus gelöst worden sei. Unter diesen Umständen ist es auf Grund der vorliegenden Akten unmöglich, festzustel- len, ob und in welchem Umfange die Bürgschaftsfor- derung, deren Aberkennung verlangt wird, heute zu Recht bestehe. Eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Beweiserhebung über die in der angegebenen Rich- tung relevanten Tatsachen erscheint deshalb nicht angängig, weil es an den erforderlichen Parteianbringen gebricht. Es bleibt darnach nur d ie Lösung des Pro- zesses übrig, die Aberkennungsklage angebrachtermas- sen (vgl. JAEGER, Komm., 1. Ergänzung: Art. 83 Anm. 10), beziehungsweise in dem Sinne zuzusprechen, dass festgestellt wird, es bestehe keine liquide, auf Grund der vorliegenden Akten heute schon ziffermässig be- stimmbare Forderung gegen den Bürgen, für welche der Beklagten hätte Rechtsöffnung erteilt werden kön- nen, dass es aber anderseits der Beklagten vorbehalten bleiben muss, in einem besondern Verfahren darzutun? dass und in welchem Betrage ihre Hauptforderung auch dann ungedeckt geblieben wäre, wenn sie sich rechtzeitig die vom Hauptschuldne~ versprochenen Pfänder hätte bestellen lassen. Demnach erkennt das Bundesgericht: In teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils wird' die Aberkennungsklage im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und darnach festgestellt, dass der Kläger von der Beklagten grundsätzlich nur für denjenigen Betrag der verbürgten Forderung belangt werden kanu, welcher durch die Verwertung der ihr versprochenen Pfänder nicht gedeckt worden wäre. AS 48 11 -192'2