366 Obligationenrecbt. Ne 55. in der alten Partei als von einer vollzogenen Tatsache spricht. Der Kläger ist daher zur Klage nicht legitimiert, und es kann dahingestellt bleiben, ob im übrigen die Vor- aussetzungen zur Anfechtung der streitigen Beschlüsse gegeben wären. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage ab- gewiesen. 55. Urteil der I. Zivi1a.bteilung vom 19. September 192a i. S. Elektrizitätswerke des Xa.ntons Zürich gegen Renold. Vertrag über Lieferung elektrischen S t rom s. Rechtliche Natur: er ist Kaufvertrag, wenn Vertragsgegenstand lediglich das Zuleiten des Stromes ist. :-Fällt der Stromlieferungsvertrag dahin, wenn die FabrIk des Bezügers, für die der Strom ausschliesslich bestimmt war, abgebrannt ist? A. -Die Kläger, Elektrizitätswerke des Kantons Zürich, haben am 26. September /31. Dezember 1918 mit den Rechtsvorfahren des Beklagten, den Gebrüdern Renold, welche in Niederweningen eine Häckselfabrik betrieben, auf die Dauer voIi 10 Jahren, vom 1. Januar 1919 hinweg, einen Stromlieferungsvertragabgeschlossen, laut dem sie den Gebrüdern Renold, als Abonnenten, elektrische Energie im Umfang von zirka 30 KW für Kraftbetrieb und Beleuchtung ihrer Häckselfabrik liefern sollten. Die Kläger erstellten auf ihre Rechnung die Hochspannungszuleitung bis und mit dem Ausschalter vor der Transformatorenstation der Abonnenten. Der Vertrag ordnet sodann die Eigentumsverhältnisse an den Installationen, setzt den Stromabgabepunkt, sowie das Stromsystem und die Stromqualität fest. und regelt Obligationenrecht. N° 55. 367 den Fall von Unterbrechungen in der Energielieferung. Aus Art. 7 sind folgende Vorschriften hervorzuheben : « Der Abonnent wird seinen ganzen Energiebedarf bei den Werken decken, sofern und soweit diese in der' Lage sind. jenem Bedarf zu entsprechen. -Der Abonnent verwendet die Energie nur innerhalb seines industriellen Etablissements und gibt an Dritte keine Energie ab.» Art. 8 ordnet die Strompreise. und bestimmt am Schluss: Cf Im Ganzen garantiert der Abonnent den Werken einen Mindest-Nettobetrag jähr- licher Strommiete von 1000 Fr. )l Am 6. September 1919 brannten die Fabrik und das Lagerhaus der Gebrüder Renold ab. Diese machten den Klägern am 26 September 1919 hievon Anzeige. und erklärten, durch dieses, auf höherer Gewalt beruhende Brandunglück falle auch der Stromlieferungsvertrag dahin .. Die Kläger protestierten hiegegen mit Zuschrift vom 30. September 1919. Sie bestritten, dass höhere Ge- walt vorliege, und machten geltend. dass auch eine solche die Abonnenten nicht hindern würde. das Eta- blissement z. B. mit der Entschädigung der kantonalen Brandassekuranz-Anstalt wieder aufzubauen. und als- dann den Energiebezug fortzusetzen. Dagegen erklär- ten die Kläger sich Cf aus Entgegenkommen» zu einer Sistierung des Stromlieferungsvertrages für die Dauer eines Jahres bereit, unter entsprechender Verlängerung des Vertrages, und in der Meinung, dass nach Ablauf der Frist sie ihre vertraglichen Rechte, also mindestens den Anspruch auf die vertragliche jährliche Minimal- garantie wieder geltend machen werden. Die GeblÜder Renold antworteten hierauf am 2. Ok- tober 1919, sie seien einverstanden, dass der Vertrag solange sistiert bleibe, bis sie nach Vollendung eines Neubaues in die Lage kommen, wieder elektrische Energie zu benötigen, ohne Festlegung einer bestimmten Zeit; eine « Aufrechnung der vertraglichen Minimalgarantie » AS 4il 1 -1922

368 Obligationt'nrecht. No 55. falle in der Zwischenzeit dahin. Die Kläger sollen sich darüber aussprechen. ob sie mit diesen Bedingungen einig gehen, « worauf der Vertrag weitere Gültigkeit ha.be » ; Unvorhergesehenes vorbehalten, werde an den WIeder- aufbau promptmöglichst herangetreten werden. Die Kläger erklärten jedoch mit Zuschrift vom 6. Oktober 1919, dass sie einer Sistierung auf unbestimmte Zeit nicht zustimmen können, sondern an der Beschrän- kung derselben auf 1 Jahr festhalten. Nachdem das Geschäft der Gebrüder Renold auf den Beklagten übergegangen war, stellte dieser am 20. Au- gust 1920 das Gesuch um eine weitere Sistierung des Vertrages, weil ein Aufschub des Wiederaufbaues wegen der 'erhöhten Baukosten und der ungünstigen wirt- schaftlichen Verhältnisse angezeigt sei. Die Kläger erkiärten sich in ihrem Schreiben vom 15. September 1920 jedoch nur bereit, den Wieder- beginnder Minimalgarantie bis zum 1. April 1921 zu verschieben. Am 1. April 1921 haben die Kläger sich nicht ver- nehmen lassen; dagegen stellten sie am 30. Juni 1921, unter Hinweis auf ihre Zuschrift vom 15. September 1920, dem Beklagten Rechnung· für das zweite Quartal des Jahres 1921 über 250 fr. « Minimalgarantie I). Eine gleiche Rechnungsstellung erfolgte am 30. Sep- tember 1921 für das dritte Quartal. Der Beklagte lehnte die Bezahlung beider Beträge ab. Auch die weitere Korrespondenz (in welcher die. Kläger erklärten, in die Aufhebung des Vertrages nur gegen eine. Abfindungssumme von 2000 Fr. einzu- willigen) führte zu keiner Einigung. B. -Am 8. September 1921 reichten deshalb die Kläger die vorliegende Klage ein, mit den Rechts- begehren : 1. Es sei festzustellen, dass der Beklagte ver- pflichtet sei, den Stromlieferungsvertrag vom 1. April 1921 an wieder zu erfüllen. Obligationenrecht. N° 55. 369 2. Er sei zu verpflichten, an die Kläger zu be- zahlen: 250 Fr. nebst 6% Zins seit 15. Juli 1921, und 250 Fr. nebst 6% Zins seit 15. Oktober 1921, als mit Ende Juni und Ende September 1921 verfallene Mini- malgarantien. alles unter Vorbehalt der künftig fällig werdenden Forderungen auf Minimalgarantien. . Dabei erklärten die Kläger, dass sie mit der Fest- stellungsklage nicht verlangen, dass die Fabrik wieder aufgebaut, und der Vertrag durch effektive Strom- abnahme erfüllt werde, sondern nur, dass die Minimal- garantie zu bezahlen sei, solange vom Beklagten nicht entsprechend viel Strom bezogen werde. Der zweite Teil der Klage sei Erfüllungsklage ; es handle sich nicht etwa um Schadensersatz. C. -Der Beklagte beantragte Abweisung beider Klagebegehren. . D. -Durch Urteil vom 3. April 1922 hat das Han- delsgericht des Kantons Zürich die Klage gänzlich abgewiesen. E. -Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem An- trag, die Klage sei im vollen Umfange gutzuheissen. Für den Fall, dass das Bundesgericht der Ansicht wäre, die Klage könne ohne Beweisverfahren nicht geschützt werden, verlangen die Kläger die Anordnung einer Expertise darüber, dass die dem Beklagten für den 'Viederaufbau seines ({ Heumagazins ) :Zugesicherte Brandelltschädigung von 113,340 Fr., bei Vergebung der BauarbeiteIl per 1. April 1921, eventuell per 1. April 1922, ' zum Aufbau des Magazins im bisherigen Umfang genügt haben würde, -in der Meinung, dass das Bun- desgericht dieses einfache Beweisverfahrell selbst durch- führe, eventuell die Akten an die Vorinstanz zurück- weise. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Die Kompetenz des Bundesgerichts ist vor-

370 Obligationenrecht. No_55. handen. Einerseits handelt es sich um die Beurteilung eines privatrechtlichen Vertrages, und hiefür ist das eidgenössische· Recht massgebend. Andrerseits erreicht der Streitwert den für das schriftliche Berufungsver- fahren notwendigen Betrag; denn für die Bemessung desselben kommt nicht nur die mit dem zweiten Rechts- begehren angestellte Leistungsklage, sondern auch die in dem ersten Rechtsbegehren liegende Feststellungs- klage in Betracht, nachdem die Vorinstanz dieselbe als prozessualisch zulässig erklärt hat. Diese Entschei- dung der Vorinstanz ist für das Bundesgericht ver~ bindlich, indem. die Frage, unter welchen Vorausset- zungen auf biosse Feststellung geklagt werden kann, an sich prozessualer Natur ist, und für Rechtsverhält- nisse der vorliegenden Art durch die eidgenössische Gesetzgebung nicht geregelt ist. . 2. -In der Sache selbst fragt es sich, welchen Ein- fluss auf die weitere Wirksamkeit des zwischen den Parteien abgeschlossenen Elektrizitätslieferungsver- trags die Tatsache ausgeübt habe, dass die Fabrik des Beklagten, zu deren Betrieb und Beleuchtung dieser Vertrag abgeschlossen worden ist, im September 1919, also lange Zeit vor der vertraglich festgesetzten Dauer, durch ein Brandunglück zerstört worden ist. Bei der Lösung dieser Frage muss von der rechtlichen Natur des Vertrages ausgegangen werden. Bekanntlich ist die juristische Qualifikation der Verträge über Beschaf- fung elektrischer Energie in der Rechtswissenschaft umstritten. Sie werden von den Einen in der Haupt- sache als Werkvertrag (SCHLECHT, Recht der Elektri- zität S. 6 ff.; STAUB, Komm. z. d. HGB, Vorbem. vor § 373), von Andern als Dienstmiete (LUDEWIG, in Zeit- schrift f. d. ges. Hand.-Recht 25 S.29 ff.), oder als beson- dere Art von Sachmiete (so insbes. PFLEGHART. Elek- trizität als Rechtsobjekt S. 296). oder als Innominat- kontrakt (BLASS, Rechtsgut der Elektrizität S. 56) be- zeichnet. Nach DERNBURG (Bürg. Recht II 2 S. 528 Obligationenrecht. N° 55. 371 Anm. 8) ist der Vertrag über Lieferung elektrischer Kraft dann ein Werkvertrag, wenn es auf einen Erfolg, z. B. die Beleuchtung eines Gebäudes, ankommt, da..; gegen ein kaufähnlicher Vertrag, wenn lediglich das ZurverfügungsteIlen der Kraft Vertragsgegenstand ist. (Für die Annahme eines Kaufvertrages siehe ferner OSER, Komm. z. OR S. 461 u. 690; BEcKER, Komm. 11 S. 4 und BÜHLMANN, Energielieferungsverträge S. 56). Im vorliegenden Fall nun besteht die vertraglich vereinbarte Leistung nicht etwa in der Erreichung eines bestimmten, mit der elektrischen Kraft zu er- zielenden Erfolges -wie dies bei der Übernahme der elektrischen Beleuchtung, oder Beheizung der Fa- brikräume zutreffen würde, -sondern Gegenstand des Vertrages ist die Zulieferung, das ZurverfügungsteIlen. Zuleiten des Stromes: die Kläger haben laut Art. 2 die vereinbarte Kraft durch ihre Installation an die Stelle, wo sie durch die Anlagen des Klägers abgenom- men wird, zuzuleiten. Es handelt sich also um die Lie- ferung (die Übergabe) eines (nach Art. 713 ZGB den beweglichen Sachen gleichzustellenden) Verkehrsgutes, und der Vertrag stellt sich somit seiner Natur nach als Kauf dar. 3. -Handelt es sich aber um einen als Kaufver- trag, oder doch als kaufähnlichen Vertrag zu qualifi- zierenden Lieferungsvertrag, so kann nicht schon von vorneherein gesagt werden, die Erfüllung desselben sei durch . die erfolgte Zerstörung der Fabrik unmöglich geworden; denn die .den Klägern obliegende Leistung blieb auch nach diesem Ereignis möglich: sie waren nach wie vor im stande, die elektrische Kraft dem Beklagten zuzuleiten, und sie ihm zur Abnahme an der Übergangsstelle bereit zu halten. Verunmöglicht wurde vielmehr nur die vorausgesetzte Verwendung. nämlich der Gebrauch des Leistungsgegenstandes, der Konsum in der Fabrik. Die Zerstörung der Fabrik vermochte daher die

372 Obligationellrcht. N° 55. weitere Wirksamkeit des Vertrages nur dann zu beein- flussen, bezw. dessen Aufhebung herbeizuführen, wenn angenommen werden kann, dass die bezeichnete Ver- wendung der zu liefernden Kraft ebenfalls Bestandteil des Vertrages war: m. a. W. dass diese Verwendung nicht bloss die einseitige Voraussetzung des Bezügers bildete, sondern dass beidseitig die Vertragsmeinung dahin gegangen sei, der Bezüger sei zur Abnahme und Bezahlung nur unter der Bedingung verpflichtet, dass er die Kraft für die Fabrik verwenden könne. Aus der allgemeinen Natur des Lieferungsvertrages kann auf eine solche Vertragsmeinung nicht geschlossen werden; im Gegenteil gilt im Verkehr allgemein der Grundsatz, dass dieVerwendungsmöglichkeit des gekauften Gegenstands ausschliesslich den Käufer angeht. Auch die « wichtigen Grunde l), welche bei Miete, Dienst- vertrag, Gesellschaft und ähnlichen Rechtsverhältnissen angerufe. werden können, um einer nicht vorausge- sehenen Anderung in den Verhältnissen der Parteien nach Billigkeit Rechnung zu tragen, spielen an sich beim Kaufvertrag keine Rolle. Doch ist auch hier, gmäss dem in Art. 2 ZGB ausgesprochenen allgemeinen Grundsatz, auf die besonderen Verhältnisse bei der Auslegung solcher, auf längere Dauer berechneter Ver- träge Rücksicht zu nehmen. Im vorliegenden Falle lj:ommt ausschlaggebend in Betracht, dass dem Besteller der elektrischen Kraft überhaupt keine Verwendung für den Vertragsgegen- stand mehr geboten wäre. Dass er etwa die Kraft an Dritte abgeben könnte, ist gänzlich ausgeschlossen, und in diesem Punkt unterscheidet sich der vorliegende Vertrag ganz wesentlich von den Kaufverträgen des gewöhnlichen Handelsverkehrs. Über diese besonderri. Umstände konnte auch der Lieferant beim Abschluss des Vertrages nicht im Zweifel sein. Es darf daher ohne weiteres unterstellt werden, dass die Parteien, wenn sie an dieses Hindernis der wirtschaftlichen Bestimmung Obligatiollenrecht. No 55. 373 des Vertrages gedacht hätten, nach loyaler Verkehrs- auffassung den Vorbehalt aufgenommen haben würden, dass bei Zerstörung der Fabrik die Verpflichtung zur Stromabnahme wenigstens bis zum Wiederaufbau der- selben aufhöre, und dass es sich alsdann eventuell nur darum handeln könnte, für allfällig nutzlos gewordene Installationen ds Kraftlieferanten einen billigen Aus- gleich zu treffen. 4 .. -Die Kläger behaupten nun freilich, gerade mit der Übernahme einer Minimalgarantie sei dem Bezüger die Gefahr für ein solches zufälliges Ereignis überbunden worden. Allein mit Unrecht. Die Minimal- garantie bedeutet nur, dass der Besteller sich zur Ab- nahme einer bestimmten Energiemenge mindestens ver- pflichtet. Die Frage ist nun eben die, ob diese Ver- pflichtung auch dann aufrecht gehalten werden könne. nachdem das Objekt, für welches die Lieferung bestimmt war, untergegangen war. Einseitige Voraussetzung des Bestellers dabei war, dass er für seine Fabrik diese Minimalmenge verwenden könne; als beidseitige Vor- aussetzung dagegen muss nach dem Gesagten unter- stellt werden, dass die Fabrik überhaupt bestehe. Also ist nach dem zu vermutenden Parteiwillen anzunehmen. dass der Beklagte auch zu der Abnahme des Minimal- quantums nur verpflichtet sei, wenn und solange die Fabrik noch bestehe. 5. -Es bleibt noch zu erörtern, ob der Beklagte zum Wiederaufbau der Fabrik verpflichtet sei ? Auch diese Frage ist nach den Grundsätzen über Treu und Glauben zu beurteilen : es kommt darauf an, ob nach vernünftigen geschäftlichen Erwägungen diese Mass- nahme ihm zuzumuten war. In dieser Hinsicht hat das Bundesgericht auf das sachverständige Urteil der Vorinstanz abzustellen. Es genügt daher zur Wider- legung des von den Klägern eingenommenen Stand- punkts, auf die Erwägungen der Vorinstanz hinzu- weisen, worin ausgeführt wird: Die vom Beklagten

374 Obligatiollenrecht. N° 55. angeführten wirtschaftlichen Gründe, die ihn bestimmten, von einem Neubau abzusehen, seien so überzeugend. dass jedenfalls nicht gesagt werden könne, es habe ihm an gutem Willen gefehlt, und er habe etwa den Wieder- aufbau nur deshalb unterlassen, um den ihm unbequem gewordenen Verpflichtungen aus dem Vertrag zu ent- gehen. Es könne übrigens mit Bestim:tntheit angenom- men werden, dass die Vergütung der Brandassekuranz für die Erstellung eines Neubaues nicht ausgereicht haben würde. Die Brandassekuranz habe ihm 113,340 Fr. ausbezahlen wollen, indem sie den Wert derübrig geblie- benen Reste auf 11;660 Fr. und das ganze Gebäude auf 125,000 Fr. geschätzt habe. Dabei sei jedoch bereits ein Abzug für Altersentwertung des abgebrannten Gebäudes gemacht. urid es sei ferner naheliegend, dass die Schätzungen der Brandassekuranz eher niedrig gehalten seien. Dazu komme, dass der Brand in eine Zeit gefallen sei, in welcher mit gesteigerten Baukosten habe gerechnet werden müssen und auch auf vorsichtige Voranschläge nicht unbedingt habe abgestellt wer- den können. Gegenüber der Einweildung der Kläger, es hätte auch untersucht werden sollen, ob nicht nach den Preisen vom April 1922 ein Wiederaufbau angängig gewesen wäre. ist mit der Vorinstanz daran festzuhalten, dass dem Beklagten nicht zugemutet werden konnte, jahre- lang mit der Entschliessung, ob er wieder aufbauen wolle, zuzuwarten; denn es wäre eine unerträgliche Erschwerung seiner persönlichen Verhältnisse, wenn er die Neugestaltung seiner geschäftlichen Einrichtungen für so lange hätte in der Schwebe lassen müssen. Demnach erkennt das Bundesgericht : .. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. April 1922 bestätigt. Obligationenrecht. N° 56. 375 . 56. t1rteil der I. Zivilabteihmg vom as. September lSaa i. S. Spar-und Leihkasse Bern gegen t1rsenba.cher. B ü r g s c h a f t: Unbeachtlicher Rechtsirrtum begründet in der irrigen Annahme einer gültigen Faustpfandbestel- lung. -Stillschweigende Zusicherung des Gläubigers an den Bürgen bei Entgegennahme der Bürgerschaft, für die vom Hauptschuldner versprochene Bestellung eines Faustpfandes besorgt zu sein. Haftung des Gläubigers für die Folgen der Nichtbestellung. A. -Unterm 31. Juli 1921 stellte Ernst Kauf- mann, Alteisenhändler in Nidau, der Spar-und Leihkasse Bern folgenden Eigenwechsel aus: « Am 31. Oktober 1921 nächsthin zahle ich gegen diesen Sola-Wechsel, ohne Präsentation, im Kassa- lokal an die Ordre der Spar-und Leihkasse in Bern die Summe von Franken zwanzigtausend, den Wert bar erhalten, hiefür, sowie für alle andern Forderungen. welche die Spar-·und Leihkasse in Bern aus irgend einem Rechtsgrund an mich zu fordern hat und in Zukunft noch zu stellen haben wird, verschreibe und übergebe ich der Spar-und Leihkasse in Bern unter gleichzeitiger Abtretung der auf den Namen lautenden Wertpapiere im Sinne von Art. 901 Abs. 2 ZGB zu Pfand: 1 Partie Lumpen, laut meinem Verzeichnis vom 22. Januar und 12. November 1920 in ml Lager in Nidau, mit einem Exportwert von ca. 30,000 Fr. mit der Verpflichtung, sämtliche Ausgänge diesem Wechsel zuzuführen.» Der Kläger Ursenbacher -hat diesen Wechsel als Bürge unterzeichnet. Ursprünglich lautete der Wechsel bei gleichem Kontexte auf 37,000 Fr. ; unter sechs- maliger Erneuerung hat ihn dann der Schuldner Kauf- mann bis auf 19,000 Fr. abbezahlt. Die letzte Teilzahlung von 1000 Fr. erfolgte im September 1921. Das Pfand- recht an den Lumpen wurde in der Folge nie bestellt ; diese verblieben in der Verfügungsgewalt des Schuldners Kaufmann. Mit Schreiben vom 13. Dezember 1921