318 Erbrecht N° 48 und kann darum auch nicht vorher zum Gegenstand • einer Feststellungsklage gemacht werden. Dabei ergibt sich allerdings aus dieser Auslegung des Art. 633 der Nachteil, dass die Erben, denen AusgleichungsanspfÜche zustehen, um nicht eine Verschlechterung ihrer An- sprüche zu riskieren, in Fällen die Teilung beschleunigen, wo, wie z. B. wenn in bäuerlichen Verhältnissen der Vater vorverstirbt, eine Hinausschiebung wünschenswert wäre. Allein dieser Nachteil ist angesichts der vor- stehenden grundsätzlichen Erwägungen über den Inhalt des Ausgleichungsanspruches nicht zu umgehen. Da die Teilung des Nachlasses im vorliegenden Falle noch nicht verlangt wurde, sind die Voraussetzungen der Feststellungsklage nicht gegeben und es kann dahin- gestellt bleiben, ob der Kläger schon jetzt oder erst nach dem Tode der Mutter in der Lage ist, Teilung zu verlangen, und ob überhaupt die Ausgleichung schon geltend gemacht werden kann, wenn erst ein Gatte gestorben ist, oder ob nicht vielmehr der Tod beider Eltern abgewartet werden muss. Anderseits ist mit der Ablehnung der Feststellung des Ausgleichungsanspruches dem weiteren Begehren um Ergänzung des Inventars die Grundlage entzogen. Demnach erkennt da.s Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen und die Feststellungs- klage abgewiesen. Sachenrecht. No 49. II!. SACHENRECHT DROITS REELS 49. Extrait de l'anet de 1a IIrne Seetion civile du O septtmbre 192 dans la cause Balmat contre Commune de Sems&les. 319 Source coupee (art. 706 s. C. C. S.). -Notion de la source. Droit de disposition du proprietaire d'une source sur l'eau qui en decoule. Qu'en est-il lorsque cette eau reparait plus bas et forme une nouvelle source '1 Pierre Balmat est proprietaire a Semsales d'un domaine appeIe «Outre-Broye», sur lequel est installee une fontaine. Cette fontaine etait alimentee depuis nombre d'annees par un petit reservoir, construit dans les pres en pente situesau-dessous du village. L'eau, recueillie aux alentours immMiats, etait amenee, d'abord a la fontaine d'un voisin, nomme Lambert, puis a ceUe du demandeur. Le 3 octobre 1911, Pierre Balmat et Alfred Lambert requirent l'inscription au registre special des servitudes d'un droit de prise d'eau et de conduite en faveur de leurs fonds. Malgre que les proprietaires interesses eussent donne leur autorisation, la servitude ne fut inscrite que le 27 decembte 1921. Les terrains situes au-dessous du village etant fre- quemment inondes, le Conseil communal de Semsales provoqua, en 1915, la formation d'un groupement de proprietaires, a l'effet d'entreprendre la eanalisation des eaux de cette region. Uu consortium fut alors cons- titue, avec la participation de l'Etat et de la Commune, qui avan~ les fonds necessaires a l'execution des tra- vaux. Ceux-ci furent commences le 9 decembre et ter- mines le 31 decembre 1915. AS 48 II -1922 21

320 Sachenrecht. N° 49. A partir de ce moment le debit de la fontaine de P. Balmat alla toujours eil diminuant, puis elle tarit completement. Par demande en justice du 15 mai 1918, Balmat conclut a ce que la commune de Semsales soit condamnee a proceder, a ses frais, aux travaux necessaires pour ramener a la fontaine la quantite d'eau potable que celle-ci recevait dans le passe. Il reelama, de plus, 300 francs pour dommage cause jusqu'au 15 mars 1918, et une indemniM journaliere de 5 francs depuis cette date jusqu'au moment ou la situation anterieure serait retablie. La defenderesse conclut, tant exceptionnel- lement qu'au fond, a liberation des fins de la demande. L'expertise a laquelle II fut procede aboutit aux constatations suiv,antes : Jusqu'en 1915 une partie des egouts de Semsales se deversait dans un etang, et, de la, se repandait dans les pres sous-jacents, qui de ce fait, etaient eonstamment inondes. Le reservoir des fontaines de Lambert et Balmat recueillait une' certaine quantiM de ces eaux, dont le eours etait d'ail- leurs lent et superficiel. En effet les sondages effectues revelent, a la -profondeur de 15 a 20 cm., l'existence d'un sol marneux, assez etanche pout retenir l'eau a la surface et l'empecher de se filtrer. D'autre part le terrain avoi- sinant le reservoir ne presente pas les conditions requises pour permettre l'affleuremnt d'une source, au sens technique du mot. Il n'existe pas de nappe souterraine a cet endroit et l'on n'y releve pas trace d'infiltrations provenant de la montagne ou du ruisseau « la Mor- tivue ». Apres avoir procede a l'instruction de la eause et a une inspection loeale, le Tribunal de la Veveyse con- damna, eq date du 16 novembre 1921, la commune de Semsales a executer les travaux necessaires pour ramener l'eau potable sur le domaine de Balmat. Il accueillit egalement les deux autres conclusions de celui-ci, en les reduisant toutefois. la premiere a 100 francs et la seconde a la somme de 50 centimes par jour. Sachenrecht. N° 49. 321 La commune de Semsales recourut contre ce prononce. Par jugement du 4 avril 1922, la Cour d'appel du canton de Fribourg debouta la defenderesse des exceptions qu'elle avait soulevees, et, prononnt sur le fond? ecarta la demande de P. Balmat. Celui-ei a recouru en reforme au Tribunal federal. dans le sens de l'adjudication de ses conclusions de premiere instance. Considirant en droit :

1. . . . . . . .. . . . . . . . .
2. . . . . .
3. -Au sens technique, la source est eonstituee par le deversement d'une nappe ou d'un eours d'eau souterrains a la surface du sol. La doctrine et la juris- prudence ont declare egalement qu'll fallait entendre par « source» toute eau jaillissant de l'inMrieur de la terre et provenant des veines et des couches d' eau souterraines (WIELANDs Droits reels, art.704 'note 2; CURTI, art. 704 rem. 1; RO 43 II p. 154). En assi- milant aux sources les eaux souterraines (art. 704, al. 3), le CCS a soumis aux memes regles les eaux qui jaillissent artificiellement et eelles qui se deversentnatu- rellement a l'air libre. Le critere permettant de distinguer les eaux de source des eaux de surface est donc, moins leur cours ou leur iaillissement « naturel», que leur provenance « souterraine ». C'est dans les profondeurs du sol que l'eau « reproduite par l'reuvre de la nature» -eomme disait l'ancien Code civil vaudois -retrouve sa purete et prend, gräce a sa lente aeeumulation, le caraetere de permanence qui eonstitue un de ses elements essentiels. Si le legislateur a fait au proprietaire de la souree une position tres favorable, c'est bien parce qu'une source est toujours plus ou moins independante des phenomenes natureIs -et du regime des eaux de surface~ Sans doute la distinetion entre l'eau superficielle-et l'eau souterraine est-elle parlois malaisee a etablir.

322 Sachenrecht. N° 49. Mais, d'emblee, il n'apparalt pas possible de classer dans cette derniere categorie l'eau qui circule seulement dans la couche de terre superieure, et se contente de l'im- pregner sans penetrer plus avant dans le sol comme c'est le cas ici. D'ailleurs les experts 'ont, en ce qui les con- cerne, denie a l'installation du tlemandeur le caracrere d'un ouvrage de captation de souree, et il n'existe aueune consideration valable qui puisse autoriser le juge a ereer une notion juridique speeiale de la source. 4. - Le probleme se presente encore sous un autre aspeet, qui n'a pas eehappe a l'instance cantonale. Comme cela a ete deja rappele (voir supra cons. 2 in fine). la fontaine du reeourant a cesse de couler ensuite des travaux entrepris par Ia commune de Semsales pour deriver les eaux s'-ccoulant de ses propres fontaines. Or le proprietaire d'une source, ou son ayant droit, peut en disposer librement, sans avoir a tenir compte des proprietaires inferieurs. 11 peut eonsommer l'eau, la mettre en bouteilles, ou la deriver, sans pour cela porter atteinte aux droits des tiers. Certes, il est tenu de laisser couier sur le fonds sous-jacent l'eau de surfaee qu'il reoit lui-mme d'un autre ieuble (art. 689 al. 3) mais cetteobligation ne s'etend pas a l'eau qui jaillit sur sa propriete, et dont il petit faire ce qu'il veut. Bref, lorsque la source donne naissance a un cours d'eau. nul riverain de celui-ci n'a de droit au maintien de son ecoulement, a moins d'tre au benefiee d'une servitude sur le fonds d'emergence (RO 42 II p. 440 ss; 43 II p. 154 ss.; Zeitschrift für schw. Recht, Neue Folge XIX p. 566/567 et 735/736; WIELAND, art. 704 note 3; LEEMANN, 2 me M. art. 689 note 14 et art. 704 notes 19 a 21 ; cf. STAUDINGER, M. 1912 art. 905 note 3). Mais, d'autre part, le ces a protege le titulaire d'une « source» sur le fonds inferieur contre les travaux qui ont pour effet de la eouper, mme partiellement. ou de la souiller (art. 706 et 707). Un eonflit peut done surgir entre les art. 704 et 641 d'une part et l'art. 706 d'autre Sachenrecht. N° 49. 323 part, lorsque l'eau jaillissant de la souree superieure rencontre ensuite des couches de terrain permeables et s'enfonce profondement dans le sol pour reparaitre une seconde fois beau,coup plus bas. On pourrait alors se de- mander si la source inferieure, dont l'existence et le debit sont lies d'une maniere si etroite au sort de la source superieure. beneficie vraiment de la protection d l'~rt. 706 et si le droit de disposition du premier propnetall'e. illimite 10rsque l'eau s'ecoule a l'air libre, est pareille- ment restreint 10rsqu'elle se perd a nouveau dans le sol. Mais il n'est pas necessaire de rcsoudre actuellement ce probleme, puisque j'eau eaptee par le reservoir Balmat ne doit pas tre consideree comme une eau de source, ainsi qu'il a ete dit plus haut (N° 3). Il convient done de s'en tenir au principe qui domine toute la matiere, et qui accorde au proprietaire de la source un droit privatif sur l'eau qui en jaillit. La commune de Sem- sales ayant use de ce droit de disposition pour deriver l'eau provenant· de ses sourees ou de ses fontaies. le recourant ne saurait ~tre admis a se prevalOlr des Art. 706 et 707 ces. Le Tribunal ,ederal prononce : Le reeours est rejetr.