314 Erbrecht :1';0 47. die Bedeutung « letzter Wille ) jeder Zweifel ausge- schlossen ist. Vor allem aber entspricht die vertretene Auslegnug des Art. 518 Abs. 2 ZGB allein auch dem inneren System des Gesetzes. Im Bestreben, für die Erbteilnug eine klare Rechtslage zu schaffen und auch den Erblasser vor Übereilungen zu schützen, erklärt das Zivilgesetzbuch für die Berechtigung am Nachlass grundsätzlich die Bestimmungen des Intestaterbrechtes als massgebend, sofern nicht der Verstorbene in bestimm- ten, strengen Formen einen anderen Willen geäussert hat. Mit diesen Grundsätzen ist weder vereinbar, dass der Willensvollstrecker im Namen des Erblassers Verf- ügungen vornimmt, die dieser nicht angeordnet hat, noch dass er auch nur den Erben gegenüber Anord- nungen des Testators durchsetzt, die nicht in gesetzlicher Form getroffen worden sind. Räumte man dem Willens- vollstrecker diese Befugnis ein, so hätte es der Erblasser in der Hand, durch die blosse Ernennung eines Voll- streckers die für die letztwilligen Verfügungen auf- gestellten Formvorschriften zu umgehen und damit die in seinem eigenen Interesse wie in dem der Erben angestrebten Garantien aufzuhepen. Dass die Beklagten im vorliegenden Falle geltend machen, die von ihnen in Aussicht genommene Aushingabe des Bildes bedeute die Erfüllung einer sittlichen Pflicht, kann angesichts der vorstehenden grundsätzlichen Erwägungen nicht in Betracht fallen. In Frage käme dabei übrigens nur eine sittliche Pflicht des Erblassers, nicht der Erben. Die Tatsache, dass der Erblasser die Zuwendung be- absichtigte, und dass diese nur wegen eines. Form- mangels nicht rechtsgültig wurde, vermochte nicht, zu Lasten der Erben eine moralische Verpflichtung zu schaffen, diese Zuwendung doch vorzunehmen. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen aber -gehen nur zivile nicht sittliche Pflichten des Erblassers auf die Erben über. Auch wenn daher der Erblasser moralisch ver- pflichtet gewesen sein sollte, das Bild der Stadt Görlitz Erbrecht ~o 48. 315 zuzuwenden, so trifft diese Voraussetzung jedenfalls für die Erben nicht zu. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 29. April 1922 bestätigt. 48. Urteil der II. ZivU&bteilung vom 12. Oktober 1922 i. S. Herzog gegen Herzog. Art. 633 Z G B: Aus g lei c h u n g von Z u w e n- dun gen m ü n d i ger Kin der a n den Hau s- haI t. Der Anspruch auf Ausgleichung wird erst mit der Teilung existent und kann vorher nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. A. -Am 13. März 1918 starb in \Veinfelden unter Hinterlassung einer \Vitwe und dreier Kinder, Heinrich Herzog, Landwirt. Über sein Vermögen wurde ein Inventar im Sinne von Art. 551 ZGB aufgenommen, das ein Reinvermögen beider Ehegatten von 15,049 Fr. 20 Cts. aufweist. Eine Teilung des Nachlasses fand nicht statt. Mit der vorliegenden Klage verlangte der Sohn Hein- rich Herzog.' Sticker in St. Gallen, Aufnahme eines Entschädigungsanspruches im Sinne von Art. 633 ZGB im Betrage von 6400 Fr. in das Inventar, indem er zur Begrundung geltend machte, er habe bis zu seinem 28. Altersjahr seinen gesamten Verdienst, wöchentlich zirka 40 Fr., den Eltern, mit denen er im gleichen Haus- halt gelebt, zugewendet und ausserdem auch regel- mässig für sie auf dem Heimwesen gearbeitet. Die Beklagten, die Mutter und die beiden Schwestern des Klägers, beantragten Abweisung der Klage. B. -Mit Urteil vom 20. April 1922l..hat das Ober-

316 Erbrecht ~o 48. gericht des Kantons Thurgau in Aufhebung eines die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils erkannt: « In die Inventur über den Nachlass des am 13. März 1918 verstorbenen Heinrich Herzog, Vater, Burgstrasse in Weinfelden, ist ein Ausgleichungsanspruch des Sohnes Heinrich Herzog im Sinne von Art. 633 ZGB im Betrage von 4000 Fr. aufzunehmen. » Das Obergericht ist davon ausgegangen, trotzdem eine Teilung des Nachlasses noch nicht erfolgt sei, sei der Ausgleichungsanspruch des Klägers existent ge- worden und müsste daher in das Inventar aufgenommen werden. C. -Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem An- trag auf Abweisung der-Klage eventuell Reduktion der Ausgleichungssumme. Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Obwohl im Prozess formell nur ein Begehren auf Ergänzung des Inventars angebracht wurde, ver- langt doch der Kläger in erster Linie Feststellung des Bestehens seines Ausgleichungsanspruches. Die Zu- lässigkeit einer solchen Feststellungsklage richtet sich insofern nach Bundesrecht, und ist daher vom Bundes- gericht zu überprüfen, als ~wischen der bundesrecht- lichen Regelung der streitigen Rechtsverhältnisse und der Frage ihrer Feststellung ein Zusammenhang besteht (AS 45 II S. 462). Hievon ausgegangen ist darauf hinzu- weisen, dass der Anspruch aus Art. 633 ZGB nicht schlechthin auf Ersatz der Leistungen des Ausglei- chungsberechtigten geht, sondern auf « eine billige Aus- gleichung ». Es handelt sich nicht um eine obligationen- rechtliche, sondern um eine erb rechtliche Forderung (AS 45 II S. 4), wobei der Richter angewiesen wird, alle Umstände des Falles billig zu berücksichtigen. Dementsprechend muss bei der Festsetzung des An- 1 Erbrecht N° 48. 317 spruches nicht nur das Opfer, das das Kind seinen Eltern gebracht hat, sondern auch der Nutzen, der den Eltern daraus erwachsen ist, vor allem auch der Stand des Nachlasses in Betracht gezogen werden (vgl. Mitteilungen des Bauernsekretariats Nr. 12 S. 59). Hiemit ist aber die Ansicht der Vorinstanz, der Aus- gleichungsanspruch komme mit der Vornahme der Leistungen des Kindes zur Entstehung, nicht vereinbar. Der Anspruch ist vielmehr erst existent, wenn die ange- führten Grundlagen feststehen, was erst bei der Teilung des Nachlasses der Fall ist. Erst bei der Teilung gelangt der ganze Komplex von Fragen zur Abklärung, der über den Umfang des Nachlasses entscheidet. Auch die Aufnahme eines Inventars im Sinne von Art. 551 vermag diese Teilung nicht zu ersetzen, weil es nur Sicherungs- funktion hat, die Geltendmachung weiterer Ansprüche und Rechte am Nachlass aber keineswegs ausschliesst. Aber auch andere Umstände, deren Berücksichtigung eine (( billige Ausgleichung » verlangt, können sich bis zur Vornahme der Teilung noch ändern. Es ist mög- lich, dass die ökonomische Stellung der übrigen Erben oder diejenige des Ausgleichungsklägers sich umge- staltet, es ist ferner möglich. dass andere Kinder seit Vornahme der Zuwendungen durch den Ausgleichungs- kläger ihrerseits Zuwendungen gemacht haben, sei es, dass ihnen daraus ebenfalls Ansprüche aus Art. 633 er- wachsen sind. sei es dass diese -Zuwendungen doch billigerweise beliicksichtigtwerden müssen. Wenn daher der Gesetzgeber in Art. 633 ZGB aus- drücklich erklärt, Kinder. die ihre Arbeit oder Ein- künfte den Eltern zugewendet haben, seien erst bei der Teilung (lors du partage, nella divisione della ereditä.) berechtigt, eine Entschädigung zu verlangen, so wollte damit zweifelsohne nicht nur der Zeitpunkt der Fällig- keit des Anspruches, sondern der Zeitpunkt seiner Perfektion festgelegt werden. Der Ausgleichungsan- spruch kommt somit erst bei der Teilung zur Existenz

318 Erbrecht N° 48 und kann darum auch nicht vorher zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden. Dabei ergibt sich allerdings aus dieser Auslegung des Art. 633 der Nachteil, dass die Erben, denen Ausgleichungsansprüche zustehen, um nicht eine Verschlechterung ihrer An- sprüche zu riskieren, in Fällen die Teilung beschleunigen, wo, wie z. B. wenn in bäuerlichen Verhältnissen der Vater vorverstirbt, eine Hinausschiebung wünschenswert wäre. Allein dieser Nachteil ist angesichts der vor- stehenden grundsätzlichen Erwägungen über den Inhalt des Ausgleichungsanspruches nicht zu umgehen. Da die Teilung des Nachlasses im vorliegenden Falle noch nicht verlangt wurde, sind die Voraussetzungen der Feststellungsklage nicht gegeben und es kann dahin- gestellt bleiben, ob der Kläger schon jetzt oder erst nach dem Tode der Mutter in der Lage ist, Teilung zu verlangen. und ob überhaupt die Ausgleichung schon geltend gemacht werden kann, wenn erst ein Gatte gestorben ist, oder ob nicht vielmehr der Tod beider Eltern abgewartet werden muss. Anderseits ist mit der Ablenung der Feststellung des Ausgleichungsanspruches dem weiteren Begehren um Ergänzung des Invel1tars die Grundlage entzogen. Demnach erkennt da.s Bundesgericht: Die Berufung \vird gutgeheissen und die Feststellul1gs- klage abgewiesen. Sachenrecht. N° 49. IH. SACHENRECHT DROITS REELS 49. Extrait da l'arret de la IIme Saction civila du 90 septembre 1999 dans la cause Balmat contre Communa da Semsales. 319 Source coupee (art. 706 s. C. C. S.). -Notion de la source. Droit de disposition du propril!taire d'une source sm l'eau qui en decoule. Qu'en est-il lorsque cette eau reparait plus has et forme une nouvelle source '1 Pierre Balmat est proprietaire a Semsales d'un domaine appele « Outre-Broye », sur lequel est installee une fontaine. Cette fontaine etait alimentee depuis nombre d'annees par un petit reservoir, construit dans les pres en pente situesau-dessous du village. L'eau, recueillie aux alentours immMiats, etait amenee, d'abord a la fontaine d'un voisin, nomme Lambert, puis a celle du demandeur. Le 3 octobre 1911. Pierre Balmat et Alfred Lambert requirent l'inscription au registre special des servitudes d'un droit de prise d'eau et de conduite en faveur de leurs fonds. Malgre que les proprietaires interesses eussent donne leur autorisation, la servitude ne fut inscrite que le 27 decembre 1921. Les terrains situes au-dessous du village etant fre- quemment inondes, le Conseil communal de Semsales provoqua. en 1915, la formation d'un groupement de proprietaires. a l'effet d'entreprendre la canalisation des eaux de cette region. Un consortium fut alors cons- titue, avec la participation de l'Etat et de la Commune. qui avana les fonds necessaires a l'execution des tra- vaux. Ceux-ci furent commences le 9 decembre et ter- mines le 31 decembre 1915. AS 48 II -1922 2l