270 ObUgationenrecht. N° 41. 41. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Juli 1922 i. S. Leihkasse Enge gegen Meier. Anfechtung eines der S t e u erd e fra u d at ion dienenden Vertrages wegen Uns i t t I ich k e i t. -Es genügt nicht jeder noch so entfernte unsittliche Zweck, um die Anfech- tung eines Vertrages wegen Unsittlichkeit zu rechtfertigen, auch wenn er der andern Vertragspartei bekannt war. Da- gegen sind die Voraussetzungen des Art. 20 OR erfüllt, wenn die andere Partei weiss, dass der unsittliche Zweck für den Gegenkontrahenten eine Vertragsgrundlage bedeutete. A. -Die KJ.ägerin, die Leihkasse Enge in Zürich. eröffnete im September 1916 dem Beklagten, J. Meier- Ehrensperger, mit dem.sie seit längerer Zeit in Konto- korrentverkehr stand, -gegen Hinterlage verschiedener Schuldbriefe einen Kredit von 160,000 Fr. und zwar in der Weise. dass sie ihm für 60,000 Fr. nom. eigene 5 %ige Obligationen und sodann ein Kassaheft übergab, in dem sie zu seinen Gunsten eine Schuld im Betrage von 100,000 Fr. verzinslich zu 4 Y2 % anerkannte. Unterm 22. September 1916 bestätigte der Beklagte diese Abmachung wie folgt: « Auf Grund des mir be- willigten Spezialkredites habe ich von Ihnen empfan- gen 60,000 Fr. 8 Stück 5 % Obligationen Ihres Insti- tutes mit Halbjahrescoupons per 10. April 1917, 10. Ok- tober 1917 und ff., 100,000 Fr. in einem Kassaheft Nr.5OO3. Für den erteilten Kredit von 160,000 Fr. ist vorläufig der Zinsfuss von 5 % und eine Abschluss- kommission von 1/. % vereinbart. Im weitem ist verein- bart, dass dieses Kassaheft-Guthaben nicht abgehoben, sondern später wieder auf mein Debitorenkonto über- tragen, resp. mir wieder auf letzterem gutgeschrieben wird.» Am 30. September 1916 erhielt der Beklagte von der Klägerin einen Rechnungsauszug, worin ihm ein aus dem früheren Verkehr stammender Saldo von 5417 Fr. 50 Cts. samt Zins gutgeschrieben und ander- seits der Betrag von 159,858 Fr., 5 % Zins hievon Obligationenrecht. N° 41. 271 ab 22. September 1916, sowie eine auf der Basis von 160,000 Fr. berechnete Abschlusskommission von 1/. % belastet waren. \Veitere Rechnungsauszüge wurden dem Beklagten in der Folge vierteljährlich zugestellt und zwar wurde ihm darin ausser den 5 % Zins jeweils eine Kommission von 1/8 % belastet; dagegen löste er seiner- seits die verfallenen Obligationencoupons ein und ferner v'urden ihm auf das Kassaheft die vorgesehenen 4 Y2 % Zinsen gutgeschrieben. Am 27. Oktober 1917 schrieb der Beklagte an die Klägerill: « Indem mir laut zuge- sandtem Auszuge die früher besprochene Angelegen- heit immer teurer zu stehen kommt, sehe ich mich ver- anlasst, diesen Bankkredit zu annulieren, und ersuche Sie, mir die gänzliche Abrechnung sowie die deponier- ten Schuldbriefe bis 30. Oktober zum Abholen bereit zu halten. » Auf Grund einer neuen Vereinbarung wurde jedoch das Kreditverhältnis wenigstens teilweise auf- rechterhalten. Der Beklagte blieb danach im Besitze der klägerischen Obligationen, dagegen nahm die Bank unter Rückgabe zweier Schuldbriefe das Kassaheft zurück, und schrieb dem Beklagten den Betrag desselben in- klusive Zinsen im Kontokorrent gut. Damit reduzierte sich der Passivsaldo der Kontokorrentrechnung für den Beklagten per 2. November 1917 auf 57,165 Fr. 85 Cts. Dieser neuen Vereinbarung entsprachen die von der Bank von nun an ausgestellten Kontokorrentauszüge, die der Beklagte ",ie die früher ausgestellten anerkannte. Im November 1919 musste die Klägerin ihre Zah- lungen einstellen und trat ~odann mit ihren Gläubigern zwecks Abschlusses eines Nachlassvertrages in Verhand- lungen ein. NUl)mehr verweigerte der Beklagte die An- erkennung des Rechnungsauszuges per 31. Dezember 1919 mit der Erklärung, er sei zur Verrechnung seiner Kontokorrentschuld mit dem Nominalbetrag der seiner- zeit erhaltenen Obligationen berechtigt un stelle daher diese Obligationen der Bank zur Verfügung. Die Klägerin bestritt dem Beklagten das Recht, ihr die Papiere zurück-

272 Obligationenrecht. N° 41. zugeben und kündigte ihm den Kredit auf den 2O.0k- tober 1920. Mit der vorliegenden Klage verlangte die Klägerin, bezw., da sie inzwischen mit ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag unter Abtretung aller Aktiven ge- schlossen hatte, die von den Gläubigern bestellte Li- quidatorin, die Schweizerische Volksbank in Zürich, VOIIl Beklagten Zahlung ihres Rechnungssaldos . per

1. Oktober 1920 mit 66,572 Fr. 50 Cts. nebst 6 % % Zins vom 1. bis 31. Oktober 1920 und 7 % vom 1. November 1920, sowie 1/ 8 % Quartalkommission. Der Beklagte'· beantragte Abweisung der Klage, da das zwischen den Parteien im September 1916 abge- schlossene Geschäft nur zur Täuschung der Steuer- organe über den Stand seines Vermögens bestimmt und darum gar nicht ernsthaft gemeint gewesen sei, eventuell weil es angesichts dieses Zweckes gegen die guten Sitten verstosse und daher unter die Bestimmung des Art. 20 OR falle; überdies stellte er einer allfälligen Forderung der Klägerin gegenüber den Betrag, der in seinen Händen befindlichen Obligationen der Klägerin zur Verrechnung. B. -Mit Urteil vom 18. November 1921 hat das Handelsgericht des Kantons -Zürich die Einrede aus Art. 20 OR zugesprochen und die Klage abgewiesen. C. -Hiegegen richtet si~h die vorliegende Berufung, mit der die Klägerin neuerdings Gutheissung ihrer Klage beantragt. Dlß Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. -Ob der Darlehensklage der Leihkasse die Ein- rede der Simulation entgegensteht, hängt nicht davon- ab, ob der zwischen den Parteien vereinbarte Vertrag die. Täuschung der Steuerbehörden bezweckte. Eine Irreführung der betreffenden Organe liess sich durch ein ernsthaftes Geschäft ebensowohl erreichen als durch ein simuliertes. Massgebend erscheint vielmehr, ob die Obligationenrecht, N° 41. 273 Parteien tatsächlich die Wirkungen eines Darlehens- vertrages anstrebten, d. h. die Obligationen (die in diesem Falle den Darlehensbetrag repräsentierten, vgl. AS 29 II 551) dem Beklagten zu Eigentum übertragen und dafür eine Forderung der Bank zur Entstehung brin- gen wollten. Diese Frage ist zu bejahen. Es steht fest, dass dem Beklagten die· tatsächliche und rechtliche Dispositionsgewalt über die Papiere eingeräumt wurde. Nicht nur wurden ihm die Obliga- tionen übertragen, der Beklagte war es vielmehr auch, der die Coupons einlöste und der die betreffenden Be- träge für sich zu beanspruchen hatte. Dazu kommt aber, dass er in seinem Bestätigungsbriefe vom 22. Sep- tember 1916 nur für das Kassaheft sich das Recht der Rückgabe vorbehielt, nicht aber für die Obligationen. Wäre auch dieses Geschäft, wie das für die Errichtung des Kassaheftes unbestreitbarermassen zutrifft, simu- liert gewesen, so hätte es nahe gelegen, auch hinsicht- lich der Obligationen das Rückgaberecht offen zu hal- ten. Der Beklagte selbst unterschied also offenbar in dieser Hinsicht die beiden Geschäfte und betrachtete sich als Eigentümer der Papiere, der in den Fall kommen konnte, darüber zu verfügen. Demgegenüber beruft sich der Beklagte zu unrecht darauf, dass die Bank ihm die Papiere, wenn es sich um ein ernsthaftes Kreditgeschäft gehandelt hätte, nicht zu so abnormal günstigen Bedingungen überlassen hätte. Der niedrige Zins und die geringe Provision, die die Bank forderte, erklären sich vielmehr daraus, dass sie ihrerseits keine Barzahlung zu machen hatte, sondern dem Beklagten eigene Obligationen mit langer Verfallzeit übergeben konnte. Auch den Umstand, dass ein anderer Teil des Ge- schäftes tatsächlich auf einer Simulation beruht, kann der Beklagte nicht zur Unterstützung seiner Einrede anrufen. Wenn zwar die Einräumung des Guthabens von 100,000 Fr. zu Gunsten des Beklagten. wie bereits AS 48 II -1922 18

274 Obligationenrecht. N° 41. bemerkt, nicht ernstlich gewollt war, was aus der bei- gefügten Sperrklausei hervorgeht, und wenn daher auch die entsprechende Belastung des Beklagten als eine bloss fiktive zu betrachten ist, so schliesst dies keineswegs aus, dass die Parteien, um die wirklichen Vermögensverhältnisse des Beklagten wirksam zu ver- schleiern, ausserdem auch Zuflucht zu einer ernsthaften Transaktion nahmen. 2. -Was die zweite Einrede anbelangt, so steht nach den Akten ausser Zweifel, dass das gesamte Dar- lehensgeschäft dem Beklagten in der Tat zur Erreichung eines unsittlichen Zweckes, nämlich zur Verheimlichung von Aktiven den Steuerorganen gegenüber, dienen sollte. Dieser unsittliche Zweck war auch der Klägerin be- kannt. Unbestrittenermassen hatte der Beklagte an- lässlich der Verhandlungen mit Verwalter SchneebeIi seine Absichten durchblicken lassen. Dieses Wissen Schneebelis ist als Wissen der Bank aufzufassen, wenn die Annahme des Handelsgerichts richtig ist, dass Schneebelidie Stellung eines Organes der Klägerin ein- nahm. Aber auch wenn man die Frage der Organ- qualität Schneebelis offen lässt, kann sich die Bank nicht auf ihren guten Glauben' berufen. Die Vorinstanz stellt in dieser Beziehung fest, auch die Direktion sei durch Schneebeli über die Ziele des Beklagten unter- richtet worden. Diese Feststellung ist für das Bundes- gericht verbindlich. Sie steht nicht nur mit den Akten nicht in Widerspruch, sondern vermag sich vielmehr auf, eine Reihe von Indizien zu stützen. Die Vorinstanz weisst mit Recht auf die aussergewöhnlichen Modalitäten des Geschäftes hin, angesichts deren ohne weiteres an- genommen werden dürfe, dass die Direktion den Antrag Schneebelis erst nach näherer Aufklärung über die dem Kreditgesuch zu Grunde liegenden Verhältnisse ge- nehmigt habe. Dabei fällt namentlich in Betracht, dass der Verkauf der Obligationen und die Errichtung des Kassaheftes gleichzeitig beschlossen und dass auch Obligationenrecht. No 41. 275 formell nur von der Eröffnung ein e s Kredites im Betrage von 160,000 Fr. die Rede war. Gab daher ein Teil des Geschäftes zu Bedenken Anlass, so lag auch die Prüfung des andern auf der Hand. Nun trägt aber jedenfalls das zweite Geschäft, schon was die Höhe des Betrages anbelangt, sodimn aber vor allem mit Rück- sicht auf die SperrklauseI und den Umstand, dass der Beklagte sich dennoch zu Kommissions- und Zins- leistungen herbeiliess, derart den Stempel des Ausser- gewöhnlichen auf sich, dass die Direktion darüber nicht hinweggehen konnte. Aber auch der weitern Argumen- tation des Handelsgerichts ist zuzustimmen, wonach der Klägerin jedenfalls gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB der gute Glauben abzusprechen wäre, weil die Direktion bei der nach den Umständen Von ihr zu fordernden Auf- merksamkeit nicht gutgläubig sein konnte. Entgegen der Ansicht des Handelsgerichts sind je- doch, mit dem Nachweis, dass eine Partei mit dem Vertrag einen unsittlichen Zweck verfolgte, und dass die andere hierüber aufgeklärt war, die Requisite des Art. 20 ORnoch keineswegs erfüllt. Soviel ist allerdings richtig, dass Art. 20 nicht nur auf Verträge Anwendung findet, deren G e gen s t a n d selbst gegen die guten Sitten verstösst, sondern auch auf solche, bei denen nur der Z w eck unsittlich ist. Liess hierüber der Wort- laut des Art. 17 a OR noch Zweifel aufkommen, so sollten gerade diese Zweifel, nachdem schon die Praxis des Bundesgerichts über den Wortlaut des Art. 17 hin- ausgegangen war •. durch die neue Fassung des Art. 20 rOR -«Ein Vertrag .... der gegen die guten Sitten ver- stösst, ist nichtig II -beseitigt werden (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 3. März 1905 S. 13 und bez. der Praxis zu Art. 17 aOR AS 26 II S. 142,444; 37 II S. 67; 39 II S. 33). Anderseits aber kann, wenn nicht jede Rechtssicherheit untergraben werden soll, auch nicht jeder noch so entfernte unsittliche Zweck genügen, um die Anwendung des Art. 20 zu rechtfertigen (OSER

276 Obligationenrecht. No 41. p. 90; BECKER p. 72; ENNECCERUS I 1 p. 471). Der Verkäufer z. B., der zufällig erfährt, dass der Gegen- stand, den er verkaufen will, dem Käufer möglicherweise zur Erreichung eines unsittlichen Zweckes dienen wird, der aber nach der konkreten Sachlage auch mit der Möglichkeit einer andern, nicht unsittlichen Verwendung rechnen kann, darf in seinen erworbenen Rechten nicht gestört werden. Die Frage, wo im allgemeinen die Grenze zu ziehen ist, braucht im vorliegenden Falle nicht beantwortet zu werden. Um die Nichtigerklärung eines nur in seinem Zwecke unsittli6hen Vertrages zu rechtfertigen, genügt es jedenfalls, wenn die Gegenpartei nicht nur sieht, dass der Vertragsschluss dem andern Vertragsteil zu einem unsittlichen Erfolge verhelfen soll, sondern auch, dass für diese Partei die Erreichung dieses Erfolges eine Grundlage des Geschäftes ist, d. h. dass der Ver- trag nur im Hinblick hierauf für sie ein Interesse hat. Lässt sie sich unter solchen Umständen zum Vertrags- schlusse herbei, so macht sie sich damit zum Teilnehmer an der gegen die guten Sitten verstossenden Handlung und hat darum eben so wenig wie der andere Kon- trahent einen Anspruch auf richterlichen Schutz. In diesem Sinne ist auch das Urteil des Bundesgerichts in Sachen Spälti gegen Motor (AS 47 II S. 88) zu verstehen, wenn es, allerdngs in etwas allgemeiner Ausdrucksweise, ausführt, es genüge nicht, dass der unsittliche Zweck bei den Parteien bekannt gewesen, vielmehr müsse er vom Vertragswillen beider Parteien umschlossen worden sein. Die soeben umschriebenen Voraussetzungen treffen nun <aber für die Klägerin in vollem Umfange zu. Die Klägerin musste nicht nur wissen, dass der Beklagte die Steuerorgane durch Vortäuschung einer vergrös- serten Passivsumme täuschen wollte, sondern auch, dass abgesehen hievon das ganze Kreditgeschäft keinerlei Interesse für ihn hatte. Liesse sich allerdings der Er .. ObligaUonenrecht. N0 41. 277 werb der Obligationen von der Errichtung des Kassa- heftes trennen, so könnte die Klägerin. geltend machen, sie habe annehmen dürfen, das Interesse des Beklagten habe sich in dieser Hinsicht nicht in der Umgehung der Steuervorschriften erschöpft, der Erwerb von Wert- papieren habe ihm auch. andere Vorteile bieten önen. so dass die Täuschung der. Fiskalorgane fur Ihn nicht eine Grundlage des Geschäftes bedeutet habe. Allein wie schon bezüglich der Frage, ob die Orgae der Klägerin von der Absicht des Beklagten Kenntrus gehabt haben, ausgeführt wurde, kam eine solche Tren- nung für die Direktion der Bank nie in Frage. Vielme _{wusste sie, dass es sich um ein einheitliches durch em und denselben Zweck verbundenes Geschäft handelte. Zieht man aber auch den zweiten Teil der unter den Parteien getroffenen Abmachung, die Errichtung des Kassaheftes, in Betracht, so entfällt damit jeder Zweifel darüber, dass die Aussicht auf eine Täuschung der Fis- kalbehörden Grundlage der Transaktion war. Wie schon ausgeführt wurde, handelte es sich bei der Abmach}ng über die Errichtung des Kassaheftes für die ParteIen um eine blosse Simulation. Was dem Beklagten einer- seits an Rechten eingeräumt wurde, wurde durch die Sperrklausel auf der andern Seite wieder genommen und damit jede normale Verwendung des angeblichen Kre- dites zum vorneherein ausgeschlossen. Die Bank musste daher, so gut wie der Beklagte selbst, wissen, dass für den letztern, abgesehen von der Möglichkeit einer Ver- mögensverheimlichung, die. Kreditgewährung gar keine Bedeutung hatte. Richtig ist allerdings, dass nachträg- lich das Kassaheft aufgehoben und damit der Teil des ganzen Geschäftes, in dem der unsittliche Zweck am deutlichsten zum Ausdruck kam, beseitigt wurde. Allein durch diese teilweise Liquidation wurde der dem ganzen Geschäft von Anfang an anhaftende Mangel nicht be- hoben. . Endlich kann sich die Klägerin auch nicht auf die,

278 Obligationenrecht. N° 42. vom Beklagten wiederholt abgegebenen Gutbefunds,. anzeigen berufen. Art. 20 OR ist eine im Interesse der öffentlichen Ordnung aufgestellte Vorschrift und kann daher durch Parteidisposition nicht abgeändert werden. Dementsprechend aber erscheint auch eine nachträg- liche Genehmigung der nach Art. 20 OR nichtigen Schuld- verpflichtung ausgeschlossen (OSER, N. V 2 zu Art. 20; BECKER, N. IV 1 zu Art. 20; STAUDINGER, N. I 7 zu § 138). Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung. wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. November 1921 bestätigt. 42. Urteil der IL Zivil8,bteilung vom 12. Juli 1922 i. S. A.-G. Weigel, Leygonie & Ole gegen Xurz. Rechtsanwendung von Amtes wegen. OR Art. 456 : Begriff der öffentlichen Transportanstalt. -Der Frachtführer oder Spediteur kann sich auch auf die die Haftung ausschliessenden bezw~ einschränkenden Klauseln des Vertrages berufen, durch welchen die öffentliche Trans- portanstalt den Transport übernommen hat. Schluss aus dem Verhalten einer ausländischen Transportanstalt auf die Ungültigkeit einer solchen Klausel nach :dortigem Recht. OR Art. 447; ETrG Art. 30: Entlastungsbeweis des Fracht- führers; Anforderungen. OR Art. 457: gilt auch bei Verlust des Rückgriffes aus Ver- schulden einer Hilfsperson (Erw. 2). A. -Der Kläger erteilte am 16. Juli 1920 der Beklag- ten Auftrag zur Spedition einer Seidenstoffe enthaltenden Kiste von Zürich an die Banque Franc;aise et Italienne pour l' Amerique du Sud in Sao PauIo, mit dem Bemerken, dass er die Versicherung für den Transport zum Ver- Obligationenrecht. Na 42. 279 sicherungswert VOlL 11,000 Fr. selbst· gedeckt habe. Am 8. August übergab das Antwerpener Haus der Beklagten die Kiste der französischen Dampfschiffahrtsgesellschaft Chargeurs Reunis zum Weitertransport auf dem Schiff Amiral Troude. Dabei gab es, und zwar zugegebener- massen aus Versehen, auf dem Konnossement den Wert der Sendung mit 2000 Fr. an und wurde der Transport- kostensatz auf der Grundlage dieses Wertes berechnet. Art. 12 der allgemeinen Bedingungen des Konnossemets lautet : « La compagnie ne repond pas de la baratene, des negligences, erreurs, fautes, vols, prevariations des capitaines, marins, mecaniciens, chauffeurs, potes. pas- sagers, arrimeurs, ou autres personnes. employees o~ em~ barquees a bord du navire a quelque tItre que ce SOlt .•.• )) Während des Seetransportes wurde die Kiste ausgeraubt~ Am 31. Dezember 1920 schrieb der Kläger den Car geurs Reunis : « ••• Etant donne que le vol a ete fmt a bord du vapeur Amiral Troude, nous devons vous rendre. entieremeut responsables de la perte, et vos prions de nous faire parvenir le montant de francs SUlsses 11.000 (onze mille) au plus vite possible .... » In der folenen Korrespondenz bestritten die Chargeurs Reums le grundsätzliche Haftbarkeit keineswegs, sondern schne- ben zunächst am 5. Januar: (( .. , Nous allons egalement ecrire a nos agents d' Anvers pour obtenir communica;. tion du connaissement, car nous. voyons que vous avez paye le fret de 4 1{ 2 % ad valorem sur 2000 fancs et non sur 11 000 francs suisses que vous nous reclamez .... », am 23. März : « .,. Le vol du contenu de la caisse M. K. 316 etant reconnu ... , nous sommes prets a vous tembourser: la valeur declaree au connaissement et sur laquelle la taxe ad valorem a ete perc;ue,c'esta..,dire deux ille francs belges. Veuillez nous dire si vo accep:ez ce rle­ ment ... ») und, als der Kläger um ÜberweISung dieser Summe bat am 23. April : « ••• nous VOllS· remettons sous ce plLun chque a votre ordre de .deux mille francsbelges: en reglement de l'indemnite qru vous est due pour la,