26 Familienrecht. N° 3. 11. FAMILIENEECHT DROIT DE LA FAMILLE 3. Urteil der II. Zivil abteilung vom 92. Xä.rz 1992 i. S. Meier gegen Meier. Wird eine BeistaQ.dschaft verfügt, obwohl ein Entmündigungs- grund vorliegt, so ist der Beistand doch zur Vertretung des Verbeiständeten legitimiert (Erw. 1). OG Art. 67 Abs. 2: Berufungserklärung mit biossem Rück- weisungsantrag (Erw. 2). OG Art. 80: Die erst vor Bundesgericht erhobene Rüge des Mangels der Prozessfähigkeit bezw. gesetzlichen Vertretung im kantonalen Verfahren stellt nicht eine unzulässige neue Einrede dar (Erw. 3). . Der Mangel der Prozessfähigkeit bezw. gesetzlichen Vertretung des Beklagten wird durch die Bestellung eines Offizial- anwaltes seitens des Prozessgerichts nicht geheilt. Er führt, wenn auch erst im Berufungsverfahren gerügt, zur Ver- nichtung des kantonalen Verfahrens, gegebenenfalls bis auf die Zustellung der Klage zur-ück (Erw. 4). lVIit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger Scheidung der Ehe wegen Geisteskrankheit seiner Ehe- frau, welche, abgesehen von .. kürzeren Unterbrechungen, schon seit .Jahren in Irrenanstalten versorgt ist, sowie Feststellung, « dass nach Rückgabe des Eingebrachten der Ehefrau in natura oder in Bar wie nachstehend (d. h. in der Klagebegründung) vermerkt, keines der Ehegatten an das andere' mehr etwas zu fordern habe. » Der Präsident des Zivilgerichts Basel-Stadt ernannte Advokat Feuersenger zum Offizial anwalt der Beklagten. Dieser anerkannte die Klage mit dem Bemerken, dass es ihm in der Irrenanstalt wegen der Geisteskrankheit der Beklagten nicht gestattet worden sei, bei der Beklag- ten Instruktion einzuholen, und I( in Bezug auf den Familienrecht. N0 3. 27 Stand der Vermögensauseindersetzung nicht möglich gewesen, sich Anhaltspunkte zu verschaffen}; einen Unterhaltsbeitrag forderte er nicht. Gestützt auf ein Gutachten des Sekundararztes der Heil- und Pflegeanstalt Rosegg bei Solothurn, in der die Beklagte in letzter Zeit versorgt ist, Ladame, hat das Zivilgericht Basel-Stadt die Ehe geschieden und den Kläger zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts- beitrages von 30 Fr. an die Beklagte bis zu ihrem Tode verurteilt, mit der Begründung, der Verzicht auf einen Unterhaltsbeitrag, der von der Beklagten, welche ohne ihr Verschulden, nur wegen ihrer Geisteskrankheit ge- schieden werde und dadurch in grosse Bedürftigkeit gerate, mit Fug beansprucht werden könne, sei gemäss Art. 158 Ziff. 3 ZGB für das Gericht nicht verbind- hch; ferner behaftete es den Kläger bei seiner Aner- kennung, der Beklagten ihr eingebrachtes Gut im Ge- samtwerte von ungefähr 1000 Fr. in natura oder den \Vert in Bar herauszugeben, und stellte im weiteren fest, dass im übrigen kein Teil an den andern mehr etwas zu fordern habe. Gegen dieses Urteil appellierte der Kläger mit dem Antrage, die Verurteilung zur Leistung einer lebens- länglichen Alimentation an die Beklagte sei aufzu- heben, eventuell deren Betrag bedeutend herabzusetzen. Doch erklärte er 'sich in der Folge zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von 10 Fr. bereit. Durch Urteil vom 17. Januar hat das Appellations- gericht Basel~Stadt das Urteil des Zivilgerichts, soweit es den Unterhaltsbeitrag betrifft, aufgehoben und den Kläger «( bei seiner Anerkennung eines vorauszahlbaren monatlichen Unterhaltsbeitrages von 10 Fr. an die Beklagte bis zu ihrem Tode" behaftet. Am 13. Februar ernannte die Vormundschaftsbe- hörde Basel-Stadt Fürsprecher Weyermann in Bern zum Beistand der Beklagten im Scheidungsprozess. Am 15. Februar hat Weyermann die Berufung gegen

28 FamiIienreeht" Na 3 das am 26. Januar zugestellte Urteil des Appellations- gerichts eingelegt mit dem Antrage, es sei aufzuheben und « es sei der zwischen den Parteien hängige Schei- dungsprozess infolge Fehlens gesetzlicher Beistandsbe- stellung zur Zeit der Urteilsfällung vor den baselstädti- schen Gerichten und daheriger Prozessunfähigkeit auf Seiten der Berufungsklägerin zu neuer Instruierung an die Vorinstanz zurückzuweisen. )i Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Der Beistand der Beklagten hat in der heutigen Verhandlung selbst ausgeführt, die Beklagte gehöre wegen ihrer Geisteskrankheit unter Vormundschaft. Bei dieser Sachlage drängt sich die Frage auf, ob Für- sprecher Weyermann als blosser Beistand zur Berufungs- erklärung legitimiert sei. Aus seiner Ernennungsur- kunde ist nicht ersichtlich, auf welche Gesetzesvor- schrift sich die Beistandschaft stützt. Indessen dürfte unter den eigentlichen Beistandschaftsfällen nur der- jenige des Art. 392 Ziff. 1 ZGB in Betracht fallen, wonach ein Beistand zu ernennen ist, wenn eine mün- ,dige Person in einer dringenden Angelegenheit infolge von Krankheit weder selbst' zu handeln noch einen Vertreter zu bezeichnen vermag. Allein es kann nicht Aufgabe der Gerichte sein, nachzuprüfen, ob mit Rück- sicht auf die besonderen Umstände (Anstaltsversorgung) trotz Vorliegens eines Entmündigungsgrundes von der Bevormundung habe abgesehen werden dürfen und die verfügte Beistandschaft genüge. Der Kläger hat denn auch heute nicht etwa behauptet, er habe deren Anord- nung bei der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde angefochten, noch dem Beistand der Beklagten die Legi- timation bestritten. Es erscheint übrigens nicht aus- geschlossen, dass, wie dieser heute angedeutet hat, die Vormundschaftsbehörde mit seiner Ernennung die in Art. 386 ZGB als Massregel vorläufiger Fürsorge vor- gesehene Vertretung anordnen wollte. Einem solchen FamiIienrecht. N° 3. 29 vorläufigen Vertreter, der ausdrücklich für den Schei- dungsprozess bestellt worden ist, könnte natürlich die Legitimation nicht abgesprochen werden. -
2. -Obwohl die Berufungserkiärung keinen mate- riellen Antrag, sondern nur den prozessualen Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz enthäit, ist sie doch als genügend anzusehen. Denn es kann nicht zu Zwei- feln Anlass geben, welches Ergebnis die Beklagte mit der Rückweisung erzielen will, nämlich die Vernichtung des bisherigen Verfahrens bis auf die Zustellung der Klage zurück und die neue Beurteilung der Scheidung und ihrer Nebenfolgen unter Berücksichtigung der von ihr neu zu stellenden Anträge, was nach Lage des Falles ohne Aktenvervollständigung unmöglich ist (AS 45 II S. 171 Erw. 2).

-Wie das Bundesgericht bereits ausgesprochen hat, wird die Prozessfähigkeit als Teil der Handlungs- fähigkeit nicht etwa durch das kantonale Prozessrecht, sondern durch das Bundeszh ilrecht geordnet (AS 42 Il S. 555 f. Erw.1). Wird die Berufung gegen ein kantonales Urteil auf den Mangel der Prozessfähigkeit bezw. der gesetzlichen Vertretung einer Partei gestützt, so wird demnach geltend gemacht, jenes Urteil beruhe auf einer Verletzung des Bundesrechts (Art. 57 Abs. 1 OG). Ist diese Rüge im kantonalen Verfahren auch noch nicht erhoben worden, so stellt sie doch nicht eine neue, nach Art. 80 OG unzulässige Einrede dar. Denn da die Prozessfähigkeit Voraussetzung der Wirk6amkeit der Prozesshandhingen der in Betracht fallenden Partei ist, mögen diese in der Vornahme eigener Handlungen oder in der Entgegennahme von Handlungen des Gegners oder des Gerichts bestehen, ihr Mangel also auch die Wirksamkeit der Prozesshandlungen des Gerichts aus- schliesst, so ist ihr Vorhandensein in jedem Stadium des Prozesses von Amtes wegen zu prüfen, auch nach der Richtung, ob nicht die in einer früheren Instanz vor- bezw. entgegengenommenen Prozesshandlungen unwirk-

30 Familienrecht. N° 3. sam seien, sei es bei Prozessunfähigkeit des Klägers von der Einreichung der Klage, bei Prozessunfähigkeit des Beklagten von deren Zustellung, oder aber von einem gewissen spätern Zeitpunkt an. Vorbringen du Parteien aber, welches die nähere Prüfung von Verhältnissen anregt, die von Amtes wegen zu berücksichtig'-'n sind, werden durch das Verbot des Art. 80 OG nicht betroffen (AS 41 II S. 173 f. Erw. 1). 4. -Ist die Prozessfähigkeit nach dem Ausgeführten ein Teil der zivilrechtlichen Handlungstähigkeit, so bedarf es dazu der Urteilsfähigkeit und können Urteils- unfähige nicht' selbst, sondern für sie nur ihre gesetz- lichen Vertreter prozessual wirksam handeln (Art. 17 u. 407 ZGB). Wenn es auch dem kantonalen Prozessrechte freisteht, die Vertretung vor Gericht durch gerichtlich bestellte Anwälte vorzuschreiben, so beschlägt dies nur die « Postulationsfähigkeit», während die Prozessfähig- keit und die Art der Bestellung des gesetzlichen Vertreters des Prozessunfähigen ausschliesslich vom eidgenössischen Recht beherrscht wird. Nun spricht sich freilich das Gutachten Ladame über die Urteilsfähigkeit der Be- klagten nicht ausdrücklich aus. Indessen ergibt sich aus ihm, dass, wenn auch die intellektuellen Kräfte der Beklagten nicht erheblich vermindert sind, doch ihr Gemütsleben stark gestört ist, ja jeden Gleichgewichts entbehrt. Dieser Zustand. schliesst vernunftgemässes Handeln zweifellos aus, und zwar war dies mindestens schon zur Zeit der Anhebung der Klage der Fall, wif es denn ihrem Offizialanwalt deshalb ja auch verwehrt wurde, sich mit ihr wegen des Scheidungsprozesses ins Benehmen zu setzen. Bedurfte sie infolgedessen für den Scheidungsprozess eines gesetzlichen Vertreters, für dessen Ernennung nach den massgebenden Vorschriften des ZGB allein die Vormundschaftsbehörde zuständig ist, so genügte die blosse Bestellung eines Offizialanwaltes durch das Prozessgericht nicht und waren dessen Pro- zesshandlungen daher ebenso unwirksam, wie es die- I J .I Erbrecht. N° 4. 31 jenigen der handlungsunfähigen Beklagten selbst gewesen wären. Dieser Mangel wurde nicht etwa dadurch geheilt dass er vor den kantonalen Instanzen nicht g. rügt wurde; auch ergibt sich aus dem Verhalten des Beistandes der Beklagten, dass er die Prozesshandlungen ihres Offi- zialanwaltes nicht genehmigt.· Somit erweist sich das ganze Prozessverfahren von der Zustellung der Klage an als nichtig. Die Sache ist daher zu neuer Durchführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 17. Januar aufgehoben und die Sache zu neuer Behand- lung an die Vorinstanz zurückgewiesen. III. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 4. Sentenza. a2 marzo lSa2 della IIa sezione civUe neHa causa Peverada, contro Peverada-Schira. Chi invoea un testamento orale deve dimostrare ehe il tes- tatore non era in istato di rieorrere alle forme ordinarie, vale a dire al testamento pubblieo od all'olografo. La eon- segna deIl'atto alla posta all'indirizzo dei magistrato (Pretore), non soddisfa all'art. 507 ces, seeondo il quale il testamento deve essere «deposto » presso l'autorita dai due testi. Anebe Ie diehiarazioni ehe, a stregua dell'art. 507 i testi debbono fare al magistrato, sono elementi es- senziali deI testamento orale. A. -11 18 aprile 1919 (Venerdi Santo) i sigg. Silvio Mella e Basilio Buzzini, trovandosi al capezzale di Peve- rada Silvio in Loco, ammalato di grippe, redigevano iJ seguente testamento :