196 Obligationenreeht. No 30. Klägerin, sie habe in dieser Zeit mit niemand anders verkehrt, sich als Vater des Kindes betrachtet habe. Unter diesen Umständen könnte eine Anfechtung der Vereinbarung wegen Irrtums in Frage kommen. Allein es fehlt nicht nur jeder Beweis für diese Behauptung, sondern es ergibt sich das Gegenteil aus der Deposition der Mntter des Beklagten, die bezeugt, der Vater der Klägerin habe ihr mitgeteilt, ihr Sohn und Fritschi hätten mit seiner Tochter Umgang gehabt, worauf die Zeugin sofort erklärt habe, dann müssten auch beide zahlen. Sie hat denn auch den Beklagten zur Eingehung des Abkommens veranlasst und dabei mitgewirkt, sodass ihm die Tatsache des Umgangs der Klägerin mit Fritschi nicht unbekannt sein konnte. III. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 30. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Februar 1922 i. S. lIäfiiger gegen Vo1;sbank Wolhusen-Ka.1ters. B ü r g sc h a f t. Art. 509 Abs. 1 OR: Verantwortlichkeit des Gläubigers für Verminderung der Sicherheiten. Die Bestimmung gewährt dem Bürgen eine Einrede gegen die Belangung aus der Bürgschaft. Eine Verminderung liegt auch bei unstatthafter Verwendung der Sicherheiten zur Deckung anderer, nicht verbürgter Forderungen g'egen den Hauptschuldner vor. Entstehungsgeschichte des Art. 509 Abs. 1 rev. OR. A. -Durch Urteil vom 29. Oktober 1921 hat das Obergericht des Kantons Luzern erkannt : « Die Beklagte, Minna Häfliger, hat der Klägerin, Volksbank Wolhusen - Malters, zu bezahlen: 6711 Fr. , I • ObligaUonenrecht. N° 30. 197 nebst Zins zu 6% seit dem 30. September 1920 und 1/ 3 % Kommission pro Quartal. » B. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Begehren, die Klage sei völlig abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Siegfried Peyer, Zigarrenfabrikant in Malters, stand mit der Klägerin im Geschäftsverkehr. Nachdem er ihr am 22. Februar 1915 im Hinblick auf ein kurz vorher gestelltes Kreditgesuch eine am 16. Februar 1911 auf seiner Liegenschaft « Freihof» in Malters errichtete Gült von 2000 Fr. zu Pfand gegeben hatte, suchte er im April 1915 beiihrum einen Kredit von 7000 bis 10,000 Fr· nach. 'Wegen der hiefür zu leistenden Sicherheit wandte er sich an die Beklagte und an Fr!. Rosa Jenny in Zug, und bat sie, als Bürgen eimustehen. Dem Frl. Rosa Jenny schrieb er am 23. April, er würde der Bank für einen Kredit von 10,000 Fr. als Sicherheit seine Leb~nsver­ sicherungspolize, auf 10,000 Fr. lautend, übergeben, so- wie Schuldbriefe im Betrage von zusammen 6000 Fr. auf seiner Liegenschaft, wornach nach seiner Meinung genügend Deckung vorhanden sei. Am 1. Mai verhandelte er mit der Klägerin und schrieb ihr am 2. Mai : « Habe Ihnen gestern noch vergessen, mitzuteilen, dass ich für die betreffende Summe, für die Bürgen, eine Hinterlage auf Ihrer Bank deponieren werde. Der Kredit wäre auf Verlangen ganz auszubezahlen, ebenfalls würde ich die schon hinterlegte Gült zurückziehen. » Am 3. :Mai schrieb ihm die Klägerin: « Wir bestätigen Ihnen unsere Unter- redung vom 1. Mai und besitzen Ihr Geehrtes von gestern. Mit Gegenwärtigem teilen wir Ihnen nun höflich mit, dass wir gewünschten Kredit nur gewähren können, wenn Sie uns zu den genannten Bürgen noch einen uns bekannten Nachbürgen stellen. » Peyer liess nun in den Tagen vom 1. bis 3. Mai auf seiner Liegenschaft zum Freihof drei Schuldbriefe von

.198 Obligationenrecht. N° 30. je 2000 Fr. errichten. Laut Faustpfandverschreibung vom 27. Mai übergab er dann der Klägerin diese drei Schuldbriefe als Pfand, und zwar, wie es in dem zur Ver- schreibung verwendeten Formular heisst: « für alle Forderungen an Kapital. Zinsen, Provisionen und Kosten, welche die genannte Bank in irgend einer Form an ihn zu stellen habe, oder haben werde. » Ebenso übergab er ihr eine auf den 1. Mai 1915 da- tierte Bürgschaftsverpflichtung, unterzeichnet von Rosa Jenny, einem Jos. Bugmann in Goldau, und von der Beklagten, worin diese auf einem gedruckten Formular der Klägerin eFklärten : « hiermit als solidarische Bür- gen und Selbstzahler der Volksbank 'Wolhusen A.-G. Malters zu haften für alle Forderungen, welche die Bank gegen Herrn Siegfried Peyer, Zigarrenfabrik, Malters, hat oder haben wird bis zum Betrage von 10,000 Fr. Kapital, plus verfallenen 'und laufenden Zinsen, Kommissionen und Spesen. Die Bürgen verpflichten sich; im Falle der Schuldner seiner Verpflichtung nicht pünktlich nach- kommt, auf erste Aufforderung der Gläubigerin hin, das verbürgte Kapital samt allen verfallenen und laufenden Zinsen, Kommissionen und Spesen der Volksbank Wol- husen A.-G. einzubezahlen. Für die Höhe der jeweiligen Forderung anerkennen die Bürgen die Geschäftsbücher der Volksbank W olhusen als auch für sie' massgebend. » Die Unterschrift der Beklagten wurde am 28. Mai 1915 legalisiert. Ausser diesen Sicherheiten hatte Peyer der Klägerin seine Lebensversicherungspolize bei der Allg. Versiche- rungsgesellschaft in Paris angeboten, welche er dieser Gesellschaft für etwa 1000 Fr. verpfändet hatte. Auf Ansuchen des Peyer und der Beklagten erklärte sich die Klägerin bereit, diese Polize in Paris einzulösen, und anl 27. Mai 1915 schrieb sie an die Beklagte: ({ Auf Ver- anlassung des Herrn S. Peyer setzen wir Sie in Kenntnis. dass fragliche Polize der Allgemeinen Versicherungs- gesellschaft in Paris lautend auf Herrn Peyer nächster OblIgationenrecht. ND 30. 199 Tage von uns eingelöst wird. Herr Peyer wird also bis in einigen Tagen Ihrem diesbezüglichen Wunsche Rechnung getragen haben. » Am 15. Juni 1915 berichtete die Klägerin dem Peyer, sie habe die Polize für seine Rechnung in Paris eingelöst (wofür sie ihn mit 1181 Fr. 85 Cts. belaste) und seinem Depot einverleibt, und sie gewärtige nun ({ bezügliche Pfandverschreibung », worauf Peyer mit vom 12. Juni 1915 datierter Verschreibung die genannte Polize. auf 10,000 Fr. lautend, der Klägerin als Faustpfand ver- schrieb « für alle Forderungen an Kapital, Zinsen etc .... » Ueber die Bewilligung des von Peyer nach- gesuchten Kredites enthält das Protokoll der Kredit- kommission der Klägerin folgende, vom 17. Juni 1915 datierte Eintragung: « Nr. 41. S. Peyer, Zigarrenfabrik Malters, wünscht Kontokorrentkredit von 10,000 Fr. gegen Hinterlage von 8000 Fr. Gült ab Freihof, Malters, Vorg. 28,000, Würd. 34,000 Fr., Brand-Assek. 40,000 Fr.,

1. Leb.-Vers.-Polize von Fr....... ang.... d ..... . Bürgschaft von Frl. Rosa Jenny, Kollermühle, Zug, Fr!. Minna Häfliger, Zähringerstr., Luzern, Herr Jos. Bugmann, Eisenhandlung, Goldau. Entsprochen. »
2. -Am 31. Mai 1915 belief sich der Debet-Saldo Peyers bei der Klägerin auf 1066 Fr., per Ende 1915 auf 5287 Fr., am 30. Juni 1917 auf 6270 Fr., und stieg bis Ende 1917 auf 12,564 Fr., bis Ende Juni 1919 auf 26,631 Fr. und bis Ende Dezember 1919 auf 27,917 Fr. an. Die Klägerin hatte sich inzwischen auch weitere Deckungen geben lassen, nämlich: a) Am 7. November 1917 leisteten die Gebr. Weibel in Malters der Klägerin für Peyer Bürgschaft für alle Forderungen, welche sie an denselben habe oder haben werde bis zum Betrage von 6000 Fr.; auf dem Bürg- schein ist bemerkt, als Sicherheit für diese Bürgschaft habe der Schuldner bei der Klägerin « drei Schuldbriefe von je 2000 Fr. ab Freihof. Malters, angegangen den

200 Obllgatlonenrecht. N0 30. 1., . und 3. ai 1915» hinterlegt. (Es sind das die gleichen dreI Schuldbnefe, welche die Klägerin bereits auf Grund der Faustpfandverschreibung vom 27. Mai 1915 besass). . b) Am 2. Januar 1918 unterzeichnete Peyer der Klägerin eme .als « Erneuerung» überschriebene Faustpfandver- schreIbung (für c( alle Forderungen etc .... »), in welcher ausser en bereits genannten Pfändern (2000 Fr. Gült ab FreIhof vom 16. Februar 1911, 6000 Fr., -drei Schuldbriefe ab Freihof vom 1.,2. und 3. Mai 1915, und 10;000 Fr. Lebensversicherung) als « Hinterlagen» be- zeIchnet werden : 5000 Fr. Gült ab Freihof vom 15. Februar 1911, und 761 Fr. 90 Cts. Gült ab Brunnhof Kriens ang. 15 März 1916. ' . c) Am 30. November 1918 leistete Gottfried Bucheli Goldau, der Klägerin Bürgschaft für alle Forderunge dselben a Peyer bis zum Betrag von 5000 Fr. (Diese Burgschaft ISt von Bucheli am 19. Dezember 1919 ein- gelöst worden.) 3. -Am 15. Oktober 1919 berichtete die Klägerin der Beklagten und ihren beiden Mitbürgen, die Situation des Hauptschuldners habe sich in den letzten zwei Jahren derart verschlimmert, und die. Kontokorrentschuld des- selben. sei derart angewachsen, dass sie sich genötigt sehe, Ihn auf Pfandverwertung zu betreiben. Das wäre a?er das Signal zum Zusammenbruch, deswegen lade sie dIe Bürgen ein, mit ihr über eine « Sanierung » zu unter- handeln. Man fasste nun ein Arrangement ins Auge dhingeend, dass Peyer zu Gunsten der Bürgen auf SeIne LIegenschaft eine neue Grundpfandverschreibung von 10,000 Fr. bezw. 15,000 Fr. errichten und seine bei der Klägerin verpfändeten Gülten und Schuldbriefe von zusammen 13,761 Fr. 90 Cts. im Nachgang der For- derung der Klägerin den Bürgen verpfänden sollte. Die KIgerin gab der Beklagten die Lebensversicherungs- pollze heraus, und diese unterzeichnete am 30. Oktober 1919 für sich und ihre beiden Mitbürgen Jenny und Bug- Obligationenrecht. N° 30. 201 mann eine ihr vorgelegte Erklärung folgenden Inhalts : « Ich Unterzeichnete habe unterm 1. Mai 1915 im Verein mit Frl. Rosa Jenny und Jos. Bugmann bei Ihrer Vor- gängerin zu Gunsten des Siegfried Peyer....... eine Bürgschaft eingegangen im Betrag von 10,000 Fr., nebst Zinsen, Kommissionen und Kosten. Diese Bürgschaft ist inzwischen zu Ihren Gunsten abgeändert worden. Ich bestätige hierdurch für mich und die andern zwei Bürgen, dass wir unsere obige Verpflichtung auch heute noch in vollem Umfang anerkennen, und zwar so, wie sie ist und s. Z. eingegangen wurde, nämlich als : Blankobürgschaft. » Am 5. Dezember 1919 widerrief die Beklagte diese Er- klärung wegen Irrtums, und weil sie ohne Vorwissen und Vollmacht der bei den andern Bürgen ausgestellt worden sei; sie gab auch der Klägerin auf deren Begehren hin die Polize wieder zurück, jedoch mit dem Vorbehalt, dass dieselbe wie bis anhin für den von der Beklagten verbürgten Kredit hafte. Ferner stellte sie fest, dass die Klägerin die drei Gülten von 6000 Fr. vom verbürgten Kredit weggenommen, und damit einen andern Kredit gedeckt habe. Die Klägerin antwortete am 6. Dezember, Peyer habe ihr allerdings « Instrumente» verpfändet, allein ledig- lich zu ihren Gunsten, ohne dass irgend einmal die Rede davon gewesen wäre, dass die Bürgen Anspruch auf etwelche Sicherung haben. Bei ihrer Erklärung vom 30. Oktober bleibe die Beklagte behaftet. 4. Am 11. Dezember 1919 betrieb die Klägerin den Peyer für einen Kontokorrentsaldo per 31. Dezember 1919 von 27,917 Fr., nebst Zinsen, auf Pfandverwertung. Am 16. gl. Monats wurde über Peyer der 'Konkurs eröffnet. 5. - Im November 1920 erhob die Klägerin gegen die Beklagte beim Amtsgericht Luzern-Stadt die vorliegende Klage mit dem Begehren: « Die Beklagte habe anzuer- kennen, ihr 6711 Fr., nebst Zins zu 6 % und 1/ 3 % Kom- missionen pro Quartal schuldig zu sein und zu be- zahlen.»

202 ObHgationenreeht. NI> 30. Sie machte geltend : zu ihrer Gesamtforderung per 31. Dezem- ber 1919 von Fr. 27,917.- kommen noch die im Verlaufe des Ver- fahrens bezahlten Unkosten, und er- laufenden Zinsen, Kommissionen und Spesen von . . Fr. 1,623 .20 sodass sich ihre Forderung per 30. Sep- ber 1920 auf . Fr. 29,540 .20 belaufe. Daran seien der Klägerin eingegangen : a) Zahlung des Bürgen Bu- cheli . . Fr. 5250.-· b) Zahlung des Konkurs- amtes aus dem Erlös der Pfänder: 740 Fr. plus 14,750 Fr. plus 2000 = Fr. 17,490.- c) Zahlung des Konkurs- amtes als Konkursdivi- dende Fr. 89.-Fr. 22,829.- sodass ein Aktivsaldo der Klägerin per 30. September 1920 bleibe von " . Fr. 6,711- In diesem Betrag habe das .Betreibungsamt der Klä- gerin am 13. Oktober 1920 einen Verlustschein bezw. Pfandausfallschein ausgestellt. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt zunächst die Richtigkeit der Von der Klägerin im Konkurse Peyer eingegebenen Forderung, und ins- besondere, dass sie mit den geltend gemachten Unkosten, Zinsen, Kommissionen und Spesen von der Gesamt- forderung von 27,917 Fr. belastet werden könne. So- dann machte sie geltend : Als Peyer im Mai 1915 einen Kredit bis zu 10,000 Fr. benötigte, habe er sich ihn beschafft durch Verpfändung der Schuldbriefe und der Lebensversicherungspolize, verstärkt durch Bürgschaft. Auf Grund der in Aussicht gestellten Verpfändung der Werttitel haben Bugmann und Jenny am 22. Mai und Obligationenrecht. N° 30. 203 di~ Beklagte am 28. Mai die Bürgschaft unterzeichnet. Da die Schuldbriefe mit 6000 Fr. voll gutgeboten worden seien, und die Lebensversichernngspolize einen Erlös von 2000 Fr. ergeben habe, komme für die Haftung der Bürgen nur noch ein Betrag von 2000 Fr. in Betracht. Nun habe aber auch schon die am 22. Februar 1915 ver- pfändete Gült von 2000 Fr. zu Gunsten des verbürgten Betrages verwertet werden müssen. Was die im Jahre 1917 von den Gebr. Weibel geleistete Bürgschaft anbelange, so habe Peyer damals die drei Schuldbriefe vom 1., 2. und 3. Mai 1915 gar nicht als Sicher- heit bestellen können, weil dieselben ja bereits seit 1915 zur Sicherheit der Bürgschaft der Beklagten hafteten. Uebrigens sei es die Klägerin selbst gewesen, welche den Gehr. Weibel diese Schuldbriefe gegeben habe, der Schuldner Peyer habe hievon nichts gewusst. Dass die Klägerin die Gebr. Weibel aus der Bürgschaft entlassen habe, sei unstatthaft gewesen. Die Anerkennung des Bürgschaftsaktes durch die Be- klagte vom 30. Oktober 1919 endlich sei nur unter dem Druck der Verhältnisse und auf täuschende Vorgaben des Verwalters der Klägerin erfolgt, und daher unver- bindlich. 6. - In der von der ersten Instanz durchgeführten Beweisverhandlung deponierte S. Peyer u. a. : Als er die Beklagte und die bei den Mitbürgen um ihre Bürgschafts- leistung anging, habe er ihnen schriftlich und mündlich erklärt, dass ihnen zu ihrer Sicherstellung sämtliche Hinterlagen haften, welche er bei der Klägerin bestellt habe. In dieser Meinung habe er selbst die Titel bei der Klägerin hinterlegt. Als er die Gebr; Weibel um Bürg- schaft ersuchte, habe ihm der Verwalter der Klägerin gesagt, man könne diesen gewisse Hinterlagen zuschrei- ben. Auf die Hinterlage der Wertschriften und der Bürg- schaft vom Mai 1915 hin habe ihm die Klägerin einen Kredit von 10,000 Fr. gewährt, davon 5000 Fr. Konto- korrentkredit und 5000 Fr. Wechselkredit. Der Hypothekenschreiber Meer, welcher die Bürg-

204 Obligationenrecht. N° 30. schaftserklärung der Beklagten legalisierte, bezeugte auf Grund der mit ihr und Fr!. Jenny damals gepflogenen Unterredung, dass beide Bürgen bei der Eingehung ihrer Verpflichtungen vorausgesetzt haben, sie seien durch Hinterlagen gedeckt. 7. -Das angefochtne Urteil nimmt zu der Behaup- tung der Beklagten, sie habe bei ihrer Bürgschaft auf die der Klägerin bestellte Pfänder zählen dürfen, sowohl vom Gesichtspunkt des Art. 28 OR als des Art. 509 OR aus Stellung. In Bezug auf Art. 28 OR führt es auf Grund des Zeu- genbeweises aus.: Es unterliege allerdings keinem Zweifel, dass Peyer den Bürgen eine hinreichende Sicherstellung zugesichert habe, und es sei anzunehmen, dass sich die Beklagte in der Tat als durch Hinterlagen gesichert be- trachtet, und wohl nur aus diesem Grund gebürgt habe. Der Klägerin gegenüber könne sie sich gemäss Art. 28 Abs. 2 OR jedoch nur dann auf Täuschung berufen, wenn die Klägerin ihrerseits bei Abschluss des Bürgschafts- vertrages die Täuschung gekannt habe oder doch hätte kennen sollen. Diesen Beweis habe die Beklagte nicht geleistet. Durch die Zuscluift vom 2. Mai 1915 habe Peyer allerdings der Klägerin· mitgeteilt, dass er die Bürgen durch Hinterlagen sicl1erstellen werde. Allein aus dieser Mitteilung habe die Klägerin noch nicht entnehmen können, dass Peyer dem Bürgen gegenüber in dieser Be-. ziehung Zusicherungen gemacht habe, und dass diese sich nur unter der Voraussetzung bereits erfolgter oder noch erfolgender Sicherung als Bürgen verpflichteten. Die Klägerin habe ja auch nicht weiter mit den Bürgen uterhandelt, und daher auch nicht Gelegenheit gehabt, die Gründ, welche allenfalls die Bürgen zur Eingehung der VerpflIchtung bewogen, näher kennen zu lernen. Der Berufung auf Art. 509 OR so dann hält die Vor- instanz entgegen, dass der Tatbestand dieser Bestim- mung vorliegend nicht erfüllt sei; denn weder die bei Eingehung der Bürgschaft der Klägerin schon verpfän- Obllgationenreeht. N° 30. 205 dete Gült von 2000 Fr., noch die später hinzugekom- menen Pfandgegenstände seien der Klägerin nach der Auffassung des Gerichtes zu dem « ausschliesslichen » Zwecke übergeben worden, um die von der Beklagten . und ihren Mitbürgen verbürgte Schuld von 10,000 Fr. sicherzustellen. Freilich habe Peyer der Klägerin am 2. Mai 1915 geschrieben. dass er für die Bürgen eine Hinterlage machen werde, und als Zeuge seine Zusiche- rungen bestätigt ; auch werde es sich (wie näher ausge- führt wird) bei der im Beschluss der Kreditkommission vom 17. Juni 1915 erwähnten 8000 Fr. Gült ab Freihof Malters um die am 22. Februar vorher übergebene Gült von 2000 Fr. und die drei am 27. Februar hinterlegten Schuldbriefe von je 2000 Fr. handeln. Allein dem gegen- über sei einmal darauf .hinzuweisen, dass die bezüglichen Faustpfandverschreibungen vorbehaltlos lauten für alle Forderungen, welche die Klägerin habe oder haben werde. Mit keinem Wort werde darauf Bezug genommen, dass diese Pfandverschreibungen zur Sicherung der verbürg- ten 10.000 Fr. haften, oder gar ausschliesslich haften sollen, und ebenso folge auch aus dem Beschluss der Kreditkommission nicht, dass die hinterlegten vier Titel nur für die kreditierten und verbürgten 10,000 Fr. haften. Und schliesslich stehe auch das ganze Verhalten des Schuldners Peyer im Widerspruch mit seinem Zeug- nis: wenn die Wertschriften wirklich als ausschliessliche Sicherheit für die Bürgen bestimmt gewesen wären, so hätte Peyer doch nicht just auf Grund dieser Titel neue Kredite beanspruchen dürfen, und gerade mit den- jenigen. drei Titeln die Gebr. Weibel sichergestellt, die nach Lage der Sache als Hauptbestandteil der für die Beklagte und ihre l'litbürgen bestimmten Sicherheiten erscheinen mussten. Mit dem Verhalten des Peyer stehe umgekehrt das Verhalten der Klägerin im Einklang: Auf Grund der Hinterlagen habe die Klägerin dem Schuld- ner neue Kredite bewilligt. Am 4. Oktober 1917 habe sie ihm sodann mitgeteilt, dass die Hinterlagen, insbesondere

206 Obligationenreeht. N-30. die drei Schuldbriefe, den Vorschriften nicht in allen Teilen entsprächen, dass sie aber, wenn Peyer «einen guten Bürgen in diese Titel stelle», weiter entgegen- kommen werde, und in der Folge habe sie dann ihr Ein- verständnis zur Verwendung der drei Schuldbriefe als Sicherheit für die Gebr. Weibel erklärt. Neben der Tat- sache, dass kein Faustpfandakt eine Verhaftung der lrinterlegten Titel zu Gunsten der Beklagten und ihrer Mitbürgen erkennen lasse, und dass auch der Beschluss der Kreditkommission vom 17. Juni 1915 nicht für eine ausschliessliche Verhaftung zu Gunsten der Bürgen spreche, liege also auch ein übereinstimmendes Verhalten von Gläubiger und Schuldner vor, das ebenfalls für die Auffassung spreche, dass eine solche ausschliessliche Ver- haftung für die verbürgte Forderung nie erfolgt sei. - Wenn das aber angenommen, d. h. davon ausgegangen werde, dass die Hinterlagen nicht ausschliesslich zur Sicherstellung der Bürgen aus dem Akt vom 1. Mai 1915 dienten, so könne durch die anderweitige Verwendung der Hinterlagen auch keine Verminderung der Sicher- heiten im Sinne des Art. 509 OR eingetreten sein, m. a. W. es könne die Klägerin wegen dieser anderweitigen Ver- wendung nicht von der Beklagten verantwortlich ge- macht werden. 8. - Es ist der Vorinstanz zunächst darin beizupflich- ten, dass die streitige Bürgschaft aus dem Gesichtspunkt der absichtlichen Täuschung (Art. 28 OR) nicht ange- fochten werden kann. Die Beklagte hebt übrigens in ihrer, dem Bundesgericht eingereichten Rechtsschrift ausdrücklich hervor, sie habe in der Rechtsantwort die Einrede der absichtlichen Täuschung nur bezüglich der Machination der Klägerin vom 30. Oktober 1919 und nicht etwa bezüglich der Eingehung der Bürgschaft und der Krediterteilung erhoben; denn damals seien die Ver- hältnisse auf allen Seiten klar gewesen und niemand habe sich geirrt. In der Tat hat sie nicht behauptet, durch falsche Vorspiegelungen, man werde die von ihr zu ver- Obligationenrecht. No 30. 207 bürgende Schuld durch Hinterlage von Wertpapieren sicherstellen, zur Eingehung der Bürgschaft verleitet worden zu sein, sondern ihre Einrede beruht im Gegen- teil darauf, dass die Hinterlagen, auf welche sie zählte, für diese Schuld wirklich bestellt worden seien, die Klägerin dieselben dann aber, ihrer vertraglichen und gesetzlichen Pflicht zuwider, zur Deckung weiterer, dem Hauptschuldner gewährter Kredite verwendet habe. Die Beklagte beruft sich damit auf den dem Bürgen in Art. 509 OR gewährten Schutz, und die entscheidende Frage geht dahin, welche Rechtswirkungen sich aus der An- wendung dieser Bestimmung auf den vorliegenden Tat- bestand ergeben. 9. -Nach Art. 509 OR ist der Gläubiger dem Bürgen dafür verantwortlich, dass er nicht zu dessen Nachteil die bei Eingehung der Bürgschaft vorhandenen, oder die nachträglich erlangten und ausschliesslich für die ver- bürgte Forderung bestimmten anderweitigen Sicher- heiten vermindere. Diese Bestimmung gewährt dem Bür- gen zunächst einen Schadenersatzanspruch gegen den seine Diligenzpflicht verletzenden Gläubiger ; nach fest- stehender Praxis steht ihm jedoch aus derselben bereits auch eine Einrede gegenüber der Belangung aus der Bürgschaft zu. (HAFNER, Anm. 1 zu Art. 508 aOR; STOOSS, Diligenzpflicht d. Gläubigers in Zeitsehr. d. bern. Jur.-Ver.47 S. 535). Den Solidarbürgen kann der Gläubi- ger freilich nach Art. 496 OR schon vor dem Haupt- schuldner und vor der Verwertung der Pfänder belangen, und wenn dies geschieht, so kann sich jener seiner Zah- lungspflicht mit' der Berufung auf die bestellten Pfänder nicht entziehen, weshalb es fraglich· erscheint, ob dem vor dem Hauptschuldner belangten Solidarbürgen die gedachte Einrede zustehe. Diese Frage kann indessen hier dalllngestellt bleiben, weil die Klägerin von ihrem Rechte aus Art. 496 OR keinen Gebrauch gemacht, viel- mehr bereits vor der Belangung der Bürgen die Be- treibung des Hauptschuldners und die Verwertung der

208 Obligationenreebt. N° 30. Pfänder durchgeführt hat, sodass es sich bei der vor- liegenden Klage nur noch um die Haftung der Beklagten für den Ausfall auf der verbürgten Forderung handelt. Die Einwendung der Klägerin, die Beklagte könne sich ihrer Klage gegenüber auf Art. 509 OR schon deshalb nicht berufen, weil sie sich als Solidarbürge verpflichtet habe, erweist sich deshalb als unstichhaltig. 10. - Zur Beurteilung der Frage, ob im vorliegenden Falle die Voraussetzungen einer Einrede aus Art. 509 OR gegeben seien, ist festzustellen: a) welches die von der Beklagten verbürgte Forderung sei? b) welche ander- weitigen SicheFheiten für diese Forderung in Betracht kommen ? und c) ob und in we.lchem Masse eine Ver- minderung der Sicherheiten im Sinne des Artikels statt- gefunden habe ? Hierüber ist zu bemerken : ad a) Die Klägerln legt ihrer Klage' den Saldo aus der Schlussahrechnung mit dem Hauptschuldner zu Grunde, den sie auf den Betrag von 29,540 Fr. 20 Cts. bezüfert, und macht geltend, nach Abzug des Erlöses aus den sämtlichen anderweitigen Sicherheiten von diesem Saldo verbleibe ein von der Beklagten und ihren Mitbürgen zu deckender Rest im Betrag der Klagesumme. Die Be- klagte dagegen steHt sich auf den Standpunkt, die von ihr beanspruchten anderweitigen Sicherheiten müssen von dem Betrag des bei der Bürgschaftsleistung gewährten Kredites von 10,000 Fr. apgezogen werden; denn nur für eine Schuld in diesem Betrage (samt Zinsen etc.) habe sie gebürgt, und zwar im Vertrauen darauf, dass die damals bestehenden und erlangten anderweitigen Sicher- heiten für diesen Forderungsbetrag ausreichen. Wenn nun lediglich auf den Wortlaut des Bürgschaftsaktes ab- zustellen wäre, so müsste offenbar der Auslegung der Klägerin beigepflichtet werden; denn nach dem Text des von ihnen unterzeichneten Formulars erklären die Bürgen: ce zu haften für alle Forderungen, welche die Bank gegen Herrn Peyer ..... hat oder haben wird bis zum Betrage von 10,000 Fr. plus verfallenen und laufen- Obllgationenrecbt. N° 30. 209 den Zinsen, Kommissionen und Spesen, » und hiernach würden also Gegenstand der Verbürgungschlechthin alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen der Bank an Peyer bilden, während dagegen das Mass der Haftung der Bürgen auf den angegebenen Maximalbetrag be- schränkt wäre. Hievon ausgegangen, hätte es die Klä- gerin dann allerdings in der Hand gehabt, nachträglich den Kredit von 10,000 Fr. nach Belieben zu erhöhen, Bürgschaft und Pfänder auch für den erhöhten Kredit in Anspruch zu nehmen und auf diese Weise das Vertrauen der Bürgen darauf illusorisch zu machen, dass die For- derung, für welche sie haften, in ihrem vollen Betrag gleichzeitig durch Hinterlagen gedeckt sei. Neben dem Wortlaut des Bürgschaftsaktes ist jedoch auch auf die übrigen, zur Ermittlung des Vertragswillens dienlichen Momente abzustellen (BGE 44 II S. 64; PRAXIS VII Nr. 62). Nun ergibt sich aus den Akten, dass die vor- liegende Bürgschaft nur zur Deckung eines Kredites von 10,000 Fr. nachgesucht worden ist, und dass die Klä- gerin am 17. Juni 1915 den Kredit, auf die streitige Bürgschaft und die damals verlangten Hinterlagen hin, auch tatsächlich auf diese Summe als Maximalbetrag angesetzt hat. Wenn aber (wie unten noch darzutun sein wird) die Klägerin bei Entgegennahme der Bürgschaft darüber nicht im Zweifel sein konnte, dass die Bürg- schaft im Vertrauen auf die gedachte Nebendeckung ein- gegangen werde, so muss sie nach Treu und Glauben die Auslegung gelten lassen, wornach Gegenstand der Ver- bürgung eine Forderung aus dem damals ins Auge ge- fassten und gewährten Kredit von maximal 10,000 Fr. bildet. ad b) Fragt es sich nun, welche anderweitigen Sicher- heiten die Klägerin für diese verbürgte Forderung erlangt habe, so sind das : einmal die bereits im Februar vom Hauptschuldner hinterlegte Gült von 2000 Fr. ; denn nach der Feststellung der Vorinstanz ist dieser Titel in den von der Klägerin laut Protokolleintrag vom AS 48 II -19'2"2

· 210 OLIiIIUonellr{'cht. N° 30. Juni 1915 vorgemerkten Hinterlagen unter der Bezeich- nung « 8000 Fr. Gült ab Freihof » inbegriffen; ferner die drei am 1.,2. und 3. Mai 1915 errichteten Schuldbriefe von je 2000 Fr. auf den « Freihof», und endlich die Lebensversicherungspolize des Hauptschuldners Peyer von nominell 10,000 Fr. Dass die Klägerin wusste, dass die Beklagte die Bürgschaft speziell auch mit Rücksicht auf diese letztere Deckung einging, ergibt sich aus ihrer ·Zuschrift an die Beklagte vom 27. Mai 1915. Unbestrit- tenermassen . erreichte der Erlös aus der Versteigerung dieser Hinterlagen den Betrag der verbürgten Kapital- forderung. und es boten demnach diese anderweitigen Sicherheiten der Beklagten für das Risiko aus ihrer Ver- bürgung, abgesehen von ihrer Haftung für Zinsen, Kommissionen etc:. volle Deckung. ad c) Bei der Frage, ob die Klägerin zum Nach- teile der Bürgen diese, für die verbürgte Forderung erlangten' anderweitigen Sicherheiten vermindert habe, ist zunächst festzuhalten, dass eine solche Verminderung nicht nur dann vorliegt, wenn der Gläubiger die Sicher- heiten preisgibt oder vernachlässigt, sondern auch darin liegen kann, dass er sie eigenmächtig und zu Unrecht ander- weitig verwendet, insbesondere. zu unstatthafter Deckung anderer, ihm gegen den Hauptschuldner zustehender Forderungen. Nun erfassen allerdings die Verpfändungs- akte in ihrer generell gehaltenen Formulierung die frag- lichen Pfänder nicht nur-für den damals gewährten Kredit, sondern für alle Forderungen ... , welche die Bank an den Hauptschuldner « in irgend welcher Form zu stellen hat oder haben wird ». Allein auch hier scheitert die Versteifung auf den Wortlaut an den Geboten von Treu und Glauben, und zwar aus folgenden Gründen: Wie die Vorinstanz selber feststellt, unterliegt es keinem Zweifel, dass der Hauptschuldner den Bürgen eine hin- reichende Sicherstellung zugesiehert hat, und sie zieht aus den Aussagen der Zeugen PeYl?r und Meer, sowie einer Zuschrift des J. Bgmann an die 'Amtsgerichtskanzlei ObUgationenrecht. N° 30. 211 Luzern-Stadt vom 18. Februar 1921 mit Recht den Schluss, dass die Beklagte bei Eingehung der Bürgschaft sich in der Tat durch Hinterlagen als sichergestellt be- trachtet, und sich wohl nur aus diesem Grunde zur Ueber- nahme der Bürgschaft habe bewegen lassen. Andrerseits hatte der Hauptschuldner Peyer der Klägerin am 2. Mai 1915, im Hinblick auf sein kurz vorher gestelltes Kredit- gesuch mitgeteilt, dass er « für die bereffende Summe, für die Bürgen, eine Hinterlage auf Ihrer Bank dep?- nieren werde. » Aus dieser Zuschrift ersah die Klägenn mit aller Deutlichkeit, dass Peyerdie Pfänder zur Sicher- steIlung der Bürgen bestimmte, ihr dieselben also für die von diesen verbürgte Schuld geben wollte, und dass dem- nach, wenn auch die Pfandverschreibung in der ange- gebenen Weise allgemein lautet, die Pfänder nch de:n Willen des Pfandgebers doch unter allen Umstanden In erster Linie zur Deckung dieser verbürgten Schuld haften, und daher im Falle einer spätem Erh?hung des Kredits für einen weitem Forderungsbetrag Jeden- falls nur subsidiär in Anspruch genommen werden sollten. Hat aber die Klägerin diese anderweitigen Sicher- heiten speziell zum Zweck der von der B:klagten verbürgten Kreditschuld erlangt, so .wurde sIe. nah Art. 509 OR dieser dafür verantwortlIch, das.s s.e de genannten Sicherheiten nicht zu ihrem NachtIl fr de Vermehrung des Kredits verwende. lnde~ SIe di:s,.In der angegebenen Weise, dennoch tat, vrmmderte SIe Im Effekt zum Nachteil der Beklagten dIe Deckun, auf welche diese rechnete" und nach' der Vertragsmelllug rechnen durfte. Wenn die Vorinstanz darauf abstellt, dl.e Klägerin habe aus der Mitteilung eyers vom. 2. MaI, wofür die Hinterlagen bestimmt selen, noch mt en­ nehmen können, dass Peyer den Bürgen gegenuber m dieser Beziehung Zusicherungen gemacht habe, und dass diese sich nur unter der Voraussetzung bereits erfoler oder noch erfolgender Sicherungen als Bürgen verpflich- teten, so übersieht sie dabei, dass Art. 509 OR eben von

212 Obligationenrecht. N° 30. der Prresumption ausgeht, dass die Bürgschaft mit Rück- sicht auf die vom Hauptschuldner oder Dritten be- stellten anderweitigen Sicherheiten eingegangen werde (s. HAFNER, Anm. 3 a zu Art. 508 aOR), wie das auch der Lebense.rfahrung entspricht, und dass die Klägerin wusste, dass die Beklagte sich um die von Peyer zu lei- stende Deckung bekümmerte, beweist ihre Zuschrift vom 27. Mai 1915 an sie wegen der Einlösung der Lebens- versicherungspolize. 11. - Zur Begründung ihrer Annahme, dass der Tat- bestand des Art. 509 OR nicht gegeben sei: hat die Vor- instanz hauptsächlich darauf abgestellt, dass weder die bei Eingehung der Bürgschaft schon verpfändete Gült, noch die später hinzugekommenen Pfandgegenstände der Klägerin zu dem ausschliesslichen Zweck übergeben worden seien, die von der Beklagten verbürgte Schuld von 10,000 Fr. sicherzustellen. Dies ist jedoch nicht entscheidend. Es kommt nicht darauf an,·ob die Pfand- gegenstände nach der Pfandverschreibung ausser der verbürgten Schuld überhaupt eventuell auch noch für andere Schulden Peyers an die Klägerin haften~ sondern darauf, in welchem Verhältnis zu der verbürgten 'Schuld diese andern Schulden aus den Pfändern Befriedigung erlangen sollten, m. a. W., ob die Vertragsmeinung bei Eingehung der Bürgschaft und bei der Pfandbestellung nicht dahin gegangen sei,. dass die Pfänder in erster Linie zur Deckung der verbürgten Forderung verwendet werden, und damit vorab zur Sicherstellung der Bürgen dienen sollten, was auf Grund der vorstehenden Er- wägung eben zutrifft. Fürs erste ist zu beachten, dass Art. 509 keineswegs bezüglich aller anderWeitigen Sicher- heiten verlangt, dass sie für die verbürgte Forderung « ausschliesslich» bestimmt worden seien, sondern nur bezüglich der nachträglich erlangten ; hier aber sind die streitigen Hinterlagen teils vor, teils bei Anlass der Ein- gehung der Bürgschaft bestellt worden. Zudem erhellt aus der Entstehungsgeschichte dieser Bestiminung (s. STOOSS, ObJigationenrecht. N° 30. 213 a. a. O. S. 536), dass man hinsichtlich der nachträg- lich erlangten Sicherheiten darauf abstellen wollte, ob sie speziell für die verbürgte Forderung bestimmt worden seien, oder sich auf diese etwa nur' dank einer im Bank- verkehr üblichen generellen Klausel beziehen. Die Ab- änderung gegenüber aOR. Art. 508 (welcher die Ein- schaltung « und ausschliesslich für die verbürgte For- derung bestimmten» nicht enthielt) wurde bei der Revision des Bundesgesetzes veranlasst durch eine Ein- gabe des Verbandes zürcherischer Kreditinstitute, welche auf die Gepflogenheit der Banken hinwies, in ihren Faustpfandverschreibungen die Bestimmung aufzu- nehmen, dass das Pfandrecht auch bestellt gelte für weitere Guthaben, welche zu Gunsten der Bank bereits bestehen oder erst entstehen werden, und die Frage aufwarf, ob, wenn nun der Schuldner eines « Bürgschafts- darlehens )J später bei der gleichen Bank ein Darlehen gegen Hinterlage von Wertschriften erhebe, bei der Liquidation dieses « Faustpfanddarlehens II die dafür be- stimmten Pfänder nur mit Zustimmung der Bürgen des früher erhobenen « Bürgschaftsdarlehens » aushingegeben werden dürfen. Um den Banken in einem solchen Falle die Herausgabe ohne Rücksichtnahme auf die gedachte stereotype Verpfändungsklausel zu erlauben, stellte Re- gierungsrat Keller in der Expertenkommission zur Re- vision des OR den Antrag, zu sagen: « die ...•. vor- handenen oder vom Hauptschuldner speziell in Bezug auf die verbürgte Forderung nachträglich erlangten Sicher- heiten», und' die Expertenkommission stimmte dieser Redaktion bei. Im Entwurf vom Jahr 1919 ist dann das Wort « speziell)) durch «ausschliesslich» ersetzt worden. Es ist aber aus den Materialien nicht ersichtlich, dass damit eine materielle Aenderung bezweckt worden wäre, und es hätte auch kein Grund dafür vorgelegen; dass ein und dieselbe Hinterlage zugleich für zwei sukzessiv ent- standene Forderungen ausreichend sei, und mit Rücksicht hierauf von den Beteiligten, sei es von Anfang an oder

214 ObHgationenrecht. N° 30. erst nachträglich, absichtlich für beide zusammen be- stimt w.0rden sein kann, ist sehr wohl denkbar ; wes- h m emem solchen Falle darum, weil die Sicherheit mch~ ausschliesslich für die eine oder andere Forderung behmmt war, die in Art. 509 OR statuierte Diligenz- p!hcht des Gläubigers zessieren sollte, ist nicht wohl emzusehen. 12. -Die aus Art. 509 OR erhobene Einrede der Be- kagten erweist sich somit als begründet. Es ist auch nIcht anzunehmen, dass diese durch ihre Erklärung vom 30. Oktober 1919 nachträglich darauf wirksam verzchtet habe. Einmal steht diese Erklärung, wornach es SICh von Anfang an um eine sog. Blankobürgschaft gehandelt habe, nach dem Gesagten mit dem wirklichen Vertragswillen im Widerspruch; auch liegt nichts dafür :01', ass di.e Bü:gschaft, wie es in der Erklärung heisst, mZWIschen 1m Emverständnis der Beklagten zu Gunsten der Klägerin abgeändert worden sei. Ob die Einrede der Täuscung, welche die Beklagte gegenüber der Berufung auf . dIese Erklärung erhoben hat, begründet sei, kann dahmgestellt bleiben; denn es ergibt sich aus den Akten, dass sie nur im Hinblick auf das damals unter den Parteien verhandelte Sanierungsprojekt abgegeben wurde, elc an nicht zur Durchführung gelangte; so hat di Klagerm Ja auch die Lebensversicherungspolize ekhe SIe der Beklagten qamals übergeben hatte, von dIeser zurückverlangt und wieder in Empfang genommen. 13. -Da, "\ie bereits bemerkt, nach der DarstellunG beider Parteien der Kapitalbetrag der verbürgten For derung durch den Erlös der Hinterlagen, auf welche die eklagte in erster Linie Anspruch zu erheben brechtigt 1st, gedckt erscheint, so könnte es sich nur noch fragen, ob und m welchem Umfange die Beklagte für Zinsen und Kossioen . hafte. In dieser Beziehung fehlt es aber an .. elllr hinrecheden Substantiierung der Klage. Die Klagenn hat dIe Zmsen und Kommissionen mit welchen sie den Hauptschuldner belastete, auf Gndlage ihres Obligationen recht. N° 31. 215 gesamten Verkehrs mit dem Hauptschuldner berechnet, was nach dem bereits Gesagten gegenüber den Bürgen nicht zulässig erscheint. Für eine ziffermässige Ausschei- dung derjenigen Beträge, welche die Klägerin auf der verbürgten Forderung an Zinsen etc. eventuell fordern könnte, gibt die klägerische Abrechnung keine genügen- den Anhaltspunkte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 29. Oktober 1921 aufgehoben und die Klage abgewiesen. 31. Auszug a.us dem trrteil der I. Zivila.bteilung vom 7. Mirz 1922 i. S. Steiner gegen Staub, Wismer & Siegfried. Art. 1 1 9 0 R. Objektive Lieferungsunmöglichkeit illfolge Versetzens einer Schweizerfirma auf die französische schwarze Liste? A. -Der Beklagte ist unter der Firma Ferdinand Steiner, vVeinhandlung in Winterthur, im zürcherischen Handelsregister eingetragen. Er betreibt ausserdem unter der Firma Ferdinand Steiner, Vins en gros, ein Geschäft in Vilafranca deI Panades (Spanien). Von dieser Firma kauften die Kläger Staub, Wismer & Siegfried in Zürich im Herbst 1916 zu verschiedenen Malen spanische Weine von 100 und 11 0 Gehalt zu Preisen von 35 Fr. bis 39 Fr. per hl. Die Lieferung war {( franco gare Cette» oder « franeo gare Cerbere» vorgesehen. Da jedoch der Be- klagte am 18. Oktober 1916 schrieb, die Verhältnisse seien gegenwärtig so, dass ein Transport via Cerbere, d. h. auf dem Landweg, voraussichtlich nicht möglich sei, ersuchten die Kläger mit Telegramm vom 27. Ok-