554 Obligationenrel'ht. N° 87. 1921 . L S. Pirot gegen Eidenbenz und vom 5. Dezember 1921 i. S. Kosmos gegen Fleischner). Die Haltung der Parteien im Prozess wäre für die Rechtsanwendung _{ur dann massgebend, wenn aus ihr geschlossen werden müsste, dass 'die Parteien von Anfang an und über- einstimmend das streitige Rechtsverhältnis dem schwei- zerischen Recht unterstellen wollten. Ein solcher Schluss darf, im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz, hier nicht gezogen werden, zumal da nur die Klägerin Be- stimmungen des schweizedschen Obligationenrechts an- gerufen hat. Dazu kommt, dass der Zürcher Gerichts- stand ja nur durch den von der Klägerin erwirkten Arrest begründet worden ist. Demnach erkennt. das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 87. Urteil der staatsrechtlicl1en Abteilung vom 16. Dezember 1921 i. S. Grünzweig gegen Eidgenossenscha.ft. Tötung einer Zivilperson dnrch im aktiven Grenzdienst stehende Soldaten bei der ihnen übertragenen Unterstützung der Ueberwachung des Wareliverkehrs an der Grenze. (Abgabe von Schüssen zur Anhaltung eines schmuggelverdächtigen Automobils.) Keine Haftung des Bundes. .A. -Am 6. Juni 1917 übernahm die Dragonerschwa- dron 18 unter Hauptmann Hürlimann den Grenzdienst bei der Ortschaft Benken und wurde hiefür dem Kom- mandanten des Grenzdetachements Nordostschweiz unter- stellt. Auf Grund von Meldungen über starken nächt- lichen, offenbar dem Schmuggel dienenden Automobil- verkehr aus der Gegend von Marthalen und Laufen bis Obligationenrecht. ND 87. 555 nach Ellikon gegen den Rhein hin, erhielt die Schwadron 18 den Befehl, diesen Verkehr zu überwachen. Haupt- mann Hürlimann ordnete darauf am 2. Juli 1917 die Aufstellung eines Unteroffizierpostens bei der Kreuzung der Strassen Benken-Uhwiesen und Benken-Dachsen an, um allfällig vorbeifahrende Automobile aufzuhalten. Der Posten sollte sich in drei Staffeln von ungefähr 50 m Abstand gliedern, wovon. die erste durch lautes Rufen, durch Zeichen und eventuell durch Schreckschüsse, die zweite ebenfalls durch Rufen und durch Schüsse auf Räder und Motor versuchen sollten, die Fahrzeuge zum Stehen zu bringen. Die dritte Staffel sodann hatte die Weisung, durch Schüsse auf den unteren Teil der Fahr- zeuge und nötigenfalls auf die Insassen die Wagen unbe- dingt anzuhalten. Die Organisation des Postens wurde dem Feldweibel Tanner, das Kommando dem Korporal Bühler übertragen. Am gleichen Nachmittage war dem Hauptmann Hürli- mann der Befehl des Generalstabchefs über den Waffen- gebrauch im Grenzdienst vom 30. Juni 1917 zugegangen. Hürlimann übergab denselben dem Feldweibel Tanner, der ihn seinerseits dem Korporal Bühler teilweise verlas und aushändigte. Der Befehl hält in Ziff. 1 die Bestim- • mungen der Art. 202 ff. des Dienstreglementes für die schweizerische Armee auch im Grenzdienste grundsätz- lich aufrecht und gestattet in allen Fällen von Notwehr, tätlichem Angriff, Bedrohung der Bewegungsfreiheit und Widerstand} ei Ausführung von Befehlen den Waffen- gebrauch. Ziff. 2 sieht vor, dass Grenzposten und Pa- trouillen allgemein bei Nacht, sofern ihnen sich nähernde Personen nicht erkennbar seien und dem Ruf « Halt ), nicht Folge leisten, von der Schusswaffe Gebrauch zu machen haben. Dagegen sollen nach Ziff. 3 die im Polizei- und Zollwachtdienst tätigen Posten gegenüber als sol- chen erkennbaren Zivilpersonen von der Schusswaffe nicht Gebrauch machen, sondeIll die Anhaltung auf an- dere Weise zu erreichen suchen. Ziff. 6 endlich bestimmt.

Obllgationenrechto N-87. . . es' . sone allgemein nur geschossen werden, wenn die I. Anlialtung auf andere Weise nicht erreicht werden könne. Statt in Abständen von 50 m stellte Korporal Bühler die drei Staffeln seines Postens 'nur in solchen von . 25 bis 30 m auf. Um Mitternacht fuhr aus dem Dorfe Benken ein Automobil heran, worauf die drei Staffeln 'im wesentlichen instruktionsgemäss in·· Aktion traten. Die erste suchte durch Rufen und Schreckschüsse den Chauf- feur zum' Anhalten zu veranlassen, die zweite rief eben-, , falls Halt und gab sodann Schreckschüsse und Schüsse in der Richtung der Räder und des Moors ab, die dritte endlich gab Schreckschüsse ab, schoss dann aber, als der Wagen mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfuhr, auch in diesen hinein. Das Fahrzeug bewegte sich noch einige Meter weiter und hielt dann an. Der Chauffeur Schmid und der Insasse Oskar Grünzweig waren durch Geschosse getötet worden. Die gegen Hauptmann Hürli- mann erhobene Anklage wegen fahrlässiger Tötung führte zu einem freisprechenden Urteile des Territorial- gerichts 5. Eine gegen die Dragoner. des Unteroffizier- postens eingeleitete Untersuchung wurde eingestellt. B. _{In der Folge klagten die Witwe des Oskar Grun- zweig und dessen minderjähriger Sohn gegen die Trans- portgesellschaft WeIti-Furrer A.-G. in Zürich, von der. Gfünzweig das Automobil für gie Fahrt von Zürich nach Schaffhausen gemietet und in deren Dienst der Chauffeur Schmid gestanden hatte, auf Schadenersatz für Verlust des Versorgers, gestützt auf Art. 97 ff.,394, eventuell 41 ff.· OR; die Klage '\vurde indessen durch rechts- kräftig gewordenes Urteil des' Bezirksgerichts. Zürich, erste Abteilung, vom 3. Februar 1920 abgewiesen. Gleich-. zeitigl belangten sie den Hauptmann Hürlimami,: den ..... Feldweibel Tanner und den Korporal Büliler auf Ersatz' des_ nämlichen Schadens. Auch diese Klage wurde von . den beiden . kantonalen Instanzen und von der zweiten Zivilabteilungdes Bundesgerichts als :Berufungsinstanz, Obligationenrecbt. N° 87. 557 von letzterer durch Urteil vom 20. April 19211} mit verschiedener Begrundung -verworfen. C. -Noch bevor dieser zweite Prozess erledigt war, haben sodann Witwe Grunzweig, die sich inzwischen mit einem Cavadini in Chiasso wieder verheiratet hatte'. und ihr SohnMax beim Bundesgericht als einziger Zivil-' gerichtsinstanz gegen die Eidgenossenschaft als Beklagte die Begehren ans Recht gestellt : die Beklagte sei schuldig zu erklären wegen .der Tötung des Kaufmanns Oskar Grunzweig. zu bezahlen : a) an den Sohn Max Grunzweig 18,000 Fr. nebst Zins Zll-5 % ab 1. Juli 1918; b) an Frau Giuseppina. Cavadini 12,000 !Fr. nebst Zins zu 5% ab 1. Juli 1920; c) an die] beiden Kläger für verursachte Umtriebe im· Sinne' solidaren Anspruchs 4934 Fr. 15 Cts. nebst Zins zu 5% ab 1. Juli 1920 ; eventuell nach richterlichem Ermessen festzusetzende Beträge. » Mit Begehren a und b wird Entschädigung für Verlust des Versorgers, mit Begehren c Ersatz der Kosten ver- langt, die den Klägern in den Prozessen gegen Welti- Furrer' und gegen Hauptmann Hürlimann nnd Mitbetei:" ligte erwa.chsen sind. Die Haftbarkeit der Eidgenossen- schaft für die Folgen der Tötung des Grünzweig wird aus Art. 27 Militärorganisation (MO) und Art. 55, 41 OR her- geleitet. Zur Begründung der dritten Forderung wird geltend gemacht, dass der Bund die Kläger durch unrich- tige Hinweise und Feststellungen seitens des Territorial- gerichts bei der strafrechtlichen Beurteilung genötigt habe, jene Prozesse zu führen; dafür, dass sie verloren gingen, habe er nach Art. 41 ff. OR einzustehen; der Ersatzanspruch ergebe sich auch aus Art. 224 OG und Art. 24 BZPO, d . es sich um notwendige Vorläufer des heutigen Streites handle. lOben Seite 176 If.

558 Obligationenrecht. N° 87. D. -Die Beklagte Schweizerische Eidgenossenschaft hat die Abweisung der Klage beantragt und dabei in erster Linie das Bestehen irgendwelcher Haftung ihrer- seits mangels eines dieselbe begründenden Rechtssatzes bestritten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Die Schüsse. durch welche der Ehemann und Vater der Kläger getötet wurde, rührten von einem mili- tärischen Posten her, der von der im Grenzdienst ste- henden und dem Grenzdetachement Nordostschweiz zu- geteilten Dragonerschwadron 18 gestellt war. Zur Aufgabe der im Grenzdienst stehenden Truppen· gehörte ausser dem Grenzschutz auch die Mitwirkung bei der Ueber- wachung des Warenverkehrs an der Grenze. Es galt dafür die einlässliche Instruktion des Generalstabchefs vom

Januar 1917, die in Abschnitt IV « Grenzkontrolle )) unter 2 bestimmt: « Die Ueberwachung des Waren- verkehrs ist Sache der Grenzwächter und Zollbeamten . Die Truppen unterstützen die Grenzwächter in ihrem Dienste durch Posten und Patrouillen in der Weise. dass sie die Umgehung der zollpolizeilichen Kontrolle ver- hindern und den Zollorganen bei Widerstands-und Flucht- versuchen von Schmugglern Hilfe leisten.» Im Zusam- menhang mit dieser Aufgabe, wegen der mit dem nächt- lichen Automobilverkehr nacll der Grenze verbundenen Schmuggelgefahr, ist auch die besondere Ueberwachung dieses Verkehrs angeordnet worden und sind speziel1 für die Gegend von Benken die Massnahmen getroffen worden, die im weiteren Verlaufe den Tod des Oskar Grunzweig herbeiführten. In Frage steht demnach die Verwendung von Militär zu einer polizeilichen Funktion, bei deren Erfüllung es unter militärischer Ordnung und Regel stand. Die Ersatzpflicht der Eidgenossenschaft für solche Schäden,. die ihre Ursache in der Ausübung dienstlicher Verrichtungen durch im eidgenössischen Dienste stehenden Militärpersonen haben, untersteht dem öffentlichen Rechte. Die Regeln des eidgenössischen Obligationenre('ht. N° 87. 559 Zivilrechts über die Haftung für eigene und fremde Schadensverursachung können darauf jedenfalls dann und insoweit gemäss Art. 61 OR, 59 ZGB keine Anwen- dung finden, als das öffentliche Recht des Bundes dafür besondere von denjenigen des Zivilrechts abweichende Normen aufstellt. Ein solcher besonderer Erlass besteht aber in der Tat in Gestalt des BG über die Verantwort- lichkeit der eidgenössischen Behörden und Beamten vom 9. Dezember 1850. Die Gründe, welche beim bürgerlichen Beamtenverhältnis zu einer derartigen Sonderregelung geführt haben, treffen aber a jortiori für das militärische Djenstverhältnis zu. Die Haftung der Militärpersonen und des Bundes für sie aus von ihnen in Erfüllung mili- tärischer Aufgaben vorgenommenen und als solche unter den Regeln der öffentlichen militärischen Dienstpflicht stehenden Handlungen könnte daher jedenfalls nicht weitergehen als diejenige aus den Amtsverrichtungen der gewöhnlichen Beamten und Angestellten, mag man sie nun diesen beizählen oder nicht. In diesem Sinne hat sich denn auch das Bundesgericht bereits in dem Urteile in Sachen Hunziker vom 22. April 1921 1 mit einlässlicher Begründung ausgesprochen und damit die Anwendung der von den Klägern angerufenen Art. 41 ff. OR auf die- sem Gebiete abgelehnt. 2. -Das Verantwortlichkeitsgesetz vom 9. Dezember 1850 aber kennt eine (primäre oder subsidiäre) Haftung des Bundes für rechts-oder pflichtwidriges Verhalten (Vergehen oderVe:sehen) seiner Beamten oder Angestell- ten bei der Ausübung dienstlicher Verrichtungen, mit Ausnahme der von der Bundesversammlung gewählten Behörden und Beamten, nicht. sondern nur eine solche des fehlbaren Beamten selbst. Soweit daher hier ein Ersatzanspruch gegen den Bund daraus hergeleitet werden will. dass die bei dem Vorfall vom 2. Juli 1917 beteiligten Militärpersonen pflichtwidrig gehandelt hätten oder schon die Verwendung des Militärs zum Zolldienst und lOben Seite 497 ff. ,

560 Obligationenrech_{. N° 87. zur Ueberwachung des Warenverkehrs an der Grenze über die ihm gesetzte Aufgabe hinausgega,ngen oder· dass in den betreffenden Anordnungen gefehlt worden sei, so muss er schon deshalb zurückgewiesen werden, weil der Bund nach allgemeinem Grundsatze für pflichtwidriges Verhalten seiner Organe nicht einzustehen hat und so- mit eine besondere Bestimmung müsste angeführt werden können, um ihn dafür verantwortlich zu erklären. Eine solche besteht aber für das Militär nicht. Wo solches für den Zolldienst herangezogen wird, ist übrige1;ls auch nicht erfindlieh, weshalb hinsichtlich der Verantwort- lichkeit des Buttdes für diese militärisehen Hilfsorgane andere. Grundsätze gelten sollten als für. die ordent- lichen Zollorgane, hinsichtlich deren Art. 52 Zollgesetz vom 28. Juni 1893, ohne eine weitergehende Haftung zu statuieren, ebenfalIs.einfach auf das Verantwortlichkeits- gesetz von 1850· verweist .. Das Urteil der zweiten Zivilab- teilung vom 20. April 1921 in Sachen der heutigen Kläger gegen Hauptmann Hürlimann und Mitbeteiligte steht . dem nicht entgegen. Es wird darin. nur die Widerrecht- lichkeit ausgeschlossen, wo die Militärperson innert ihrer Aufgabe bleibt. Dass sie} er pflichtwidrig han- deln könne, ohne dafür verantwortlich zu werden, ist nicht gesagt und würde sich auch mit Art. 69 des Gesetzes . über die Strafrechtspflege bei den eidgenössischen Trup- pen, wo Dienstpflichtverletzungen allgemein unter Strafe gestf;lllt werden, also daran sogar noch die weitergehende strafrechtliche Sanktion· geknüpft wird, nicht in Ein- klang bringen lassen. Es wären hier übrigens, selbst wenn man eine solche Haftung des Bundes für fehler- hafte snahmen und Anordnungen von Militärper- sonen grundsätzlich annehmen wollte, die materiellen Voraussetzungen der. Verantwortlichkeit, ein rechts- . (pflicht)-widriges Handeln oder Unterlassen der in Be- tracht kommenden militärischen Stellen oder der Truppe nic,ht gegeben.· Zunächst kann Jedenfalls darin, dass überhaupt Militär für den Grenzschutz und für die Aus- Obligationenrecht. N° 87. 561 hilfe beim Zolldienst verwendet wurde, etwas Unzu- lässiges nach der Lage der Dinge und im Hinblick auf Art. 54 Zollgesetz, der selbst schon die Aufstellung eines bewaffneten, unter dem Militärstrafgesetz stehenden Grenzwachtkorps zur Unterstützung des Zoll dienstes vorsieht, nicht erblickt werden. Die Verwendung der Militärs· zu einer polizeilichen Aufgabe schliesst aber die Anwendung der militärischen Zwangsmittel, ins- besondere den Waffengebrauch nach den darüber beste- henden Vorschriften in sich. Dazu gehört Ziff. 202 litt. b des Dienstreglements für die schweizerischen Truppen in,der damals noch geltenden Fassung, das Schildwachen, Patrouillen und Abteilungen anweist, von den Waffen Gebrauch zu machen, wenn ihnen bei der Ausführung von Befehlen Widerstand geleistet wird, worunter das Nichtanhalten auf Befehl zweifellos fällt. Auch die Anordnung spezieller Ueberwachung und Kontrolle des Automobilverkehrs nach der Grenze wegen der besonderen Eignung und tatsächlichen Verwendung dieses Beförde- rungsmittels zum Schmuggel ging unter den vorliegenden Umständen über das Gebotene und Zulässige nicht hinaus. Und dass ferner hinsichtlich der zur Durchführung die-· ser \Veisung bei Benken getroffenen Massnahmen, mit Einschluss der für den Waffengebrauch dabei gegebenen Instruktion und der Art, wie diejenigen, welche den Posten zu stellen hatten, sich ihrer Aufgabe entledigten, den beteiligten Militärpersonen irgend eine für den Schadenseintritt ursächliche Pflichtverletzung nicht vor- geworfen werden kann, insbesondere ZUf. 3 des Befehls des Generalstabchefs vom 2. Juli 1917 den vorliegenden Tatbestand nicht traf und den \Vaffengebrauch in ihm nicht ausschloss, ist vom Obergericht des Kantons Zürich im Prozesse gegen Hauptmann Hürlimann und Mit- beteiligte in einlässlichen in allen wesentlichen Punkten zutreffenden Ausführungen dargetan worden, auf die statt weiterer Erörterungen verwiesen werden kann, und übrigens im letzten Punkte, Tragweite und Sinn AS 47 II -191 38

.562 Obligationenrecht. No 87. des erwähnten Befehls, in jenem Prozesse auch von der zweiten Zivilabteilung des Bundesgerichts, die. im übrigen den damals streitigen Schadenersatzansptuch aus anderen Gründen bwies, ausdrücklich festgestellt worden. Dass Grünzweig, wie sich nachträglich herausgestellt hat, offenb nicht schmuggeln wollte, vermochte natürlich das Anhalten des Automobils und die Verwendung der Waffe als Zwangsmittel dazu nicht auszuschliessen. Als unzulässig würde sich heides angesichts des generell be- stehenden Schmuggelverdachtes höchstens darstellen, wenn hier eine solche Annahme von vorneherein ausge- schlossen gewesen wäre" was nach Zeit und Ort des Vor- falls nicht gesagt werden kann. Und ob der. Insasse und der Führer des Wagens die Haltrufe und \Varnungszeichen hörten und bemerkten, wäre' höchstens für die Frage ihres Verschuldens von Bedeutung, nicht für diejenige der Berechtigung des l-filitärs zum Schiessen. 3. - In Frage könnte' demnach nur eine Ersatzpflicht des Bundes. für Schaden kommen, der dem Einzelnen durch ein b e r e c h ti g t es Ein g reif e n der Staats- gewalt zugefügt worden ist. Zur Begründung einer sol- chen bedürfte es aber nach feststehender, in dem bereits angeführten Urteil in Sachen Hunziker bestätigter 'Praxis eines positiven Rechtssatzes. -Hier ist auch ausgeführt worden, dass davon jedenfalls da, wo es sich um die Aufrechterhaltung der Unabb,ängigkeit nach Aussen oder der Ruhe und Ordnung im Innern handelt, nicht abge- gangen werden kann. Es gilt dies insbesondere auch für die sicherheitspolizeiliche Tätigkeit des Staates. Wo seine Organe recht-und pflichtgemäss solche. Funktionen aus- üben, kann er dafür demnach nur haftbar werden, soweit eine besondere Norm dies vorsieht. Wenn die Kläger hier eine solche Norm in Art. 27 MO erblicken, so beruht dies auf einem offenbaren. Irrtum über den Sinn der Vorschrift. Die darin vorgesehene Haftung des Bundes bezieht sich nur auf Verletzungen oder Tötungen von Zivilpersonen «( infolge militärischer Uebungen )). Es ist Obligationenrecht. No 87. 563 aber klar, dass das Anhalten des Automobils hier nicht einem Uebungszweck diente, sondern zu der besonderen polizeilichen Aufgabe gehörte, mit der die Truppe betraut war, und dass auch die Verwendung der Schiesswaffe dabei nichts als das - an sich zulässige -Zwangs~ittel zur Erfüllung jener Aufgabe bildete. Weshalb die Bestimmung auf Personenschäden. die infolge des bei einer solchen polizeilichen Aktion der Ttuppe angewen- deten Zwanges eintreten, nicht analog angewendet werden kann, ist im Urteile in Sachen Hunziker aus- einandergesetzt worden. Die Ausdehnung ihrer Geltung auf derartige Tatbestände kann entgegen der Behauptung der Kläger auch nicht aus dem Bundesratsbeschlusse vom 18. September 1914 (AS der Bundesgesetze 30 S. 479) hergeleitet werden. Es mag daraus gefolgert werden, dass allgemein die Verwendung der Truppen während der Grenzbesetzung als Uebung zu betrachten ist, und solche können auch im Kriegszustand vorkommen, aber davon, dass auch die beSonderen militärischen oder polizeilichen Aufgaben. mit deren einzelne Truppenteile beauftragt werden, dadurch zu Uebungen gemacht werden, kann nicht gesprochen werden. Die mit einer militärischen oder polizeilichen Aktion verbundene Anwendung von Gewalt gegen Personen oder Sachen, insbesondere der direkt gegen solche Personen oder Sachen gerichtete Gebrauch der Waffe, ist keine Uebung mehr, sondern Verwendung des Geübten zur Erreichung eines bestimm- ten öffentlichen Zweckes. Bewegt sich dabei das Militär innerhalb seiner Aufgabe und hält es die Schranken des pflichtgemäss Gebotenen inne, so kann von einer An- wendung der für bei Uebungen entstandene Schäden geltenden Grundsätze auf den Tatbestand nicht die Rede sein. Dass ferner eine Haftung der Eidgenossenschaft für die berechtigte Anwendung militärischer Gewalt bei solchen Aktionen der Truppe auch aus den übrigen Bestimmungen der MO oder aus Art. 289 des Verwaltungs- reglementes für die Armee nicht hergeleitet werden kann,

564 Obligationenrecht. N° 87. ist wiederum im Urteile Hunziker dargetan worden, auf dessen Erwägungen in diesem Punkte zu verweisen is!. Es ist richtig, dass eine solche Schadenersatzpflicht in gewissem Umfange anerkannt ist bei unschuldig oder auch nur ungesetzlich Verhafteten und dass man aus verwandten Erwägungen dazu kommen könnte, den Staat dafür aufkommen zu lassen, wenn ein polizeiliches Einschreiten einen Unschuldigen trifft wie hier. Allein das könnte auf alle Fälle doch nur im Wege der Gesetzgebung und nicht der Aufstellung eines dahingehenden Grundsatzes durch die Rechtsprechung geschehen. 4. -Muss danach schon der Hauptanspruch der Klage abgewiesen werden, so fehlt der mit.Begehren 3 gestellten Forderung vollends jede rechtliche Grundlage. Selbst wenn wirklich das Territorialgericht durch seine Fest- stellungen und Urieilserwägungen im Strafverfahren zu den betreffenden Prozessen bis zu einem gewissen Grade Anlass gegeben haben sollte, ergab sich daraus für die Kläger noch keine Notwendigkeit, dieselben anzuheben. Art. 224 OG und 24 BZPO, die die Klage anruft, beziehen sich offensichtlich nur auf die Kosten desjenigen Prozesses, für den die Kostenfestsetzung zu erfolgen hat. Die Pflicht zum Ersatze der Kosten eines anderen verlorenen Pro- zesses kann daraus nicht hergeleitet werden, selbst wenn beide Prozesse in einem gewissen Zusammenhang stehen, zumal wenn die Partei den -zweiten noch während der Hängigkeit des ersten eingeleitet hat. Umsoweniger kann der Anspruch geschützt werden, nachdem nun auch der zweite Prozess gegen die Eidgenossenschaft verloren geht. 'Venn die Kosten des früheren Rechts- streites wirklich Akzessorien des späteren wären, so müssten sie aber auch dessen Schicksal teilen. Demnach erkennt das Bundesgerfcht : Die Klage wird abgewiesen.