552 Obligationenrecht. N° 86. 86. trrteü der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1921 i. S. Schweiz. B&nkgesellscha.ft gegen Gamper y Mir. Berufung. Rechtsanwendbarkeit, insbesondere bei Auftrag. A. -Die Parteien standen im Frühjahr und Sommer 1919 miteinander in regem Devisengeschäftsverkehr , indem ds beklagtische Bankhaus Gamper y Mir von seinem Sitz in Barcelona aus die Klägerin, Schweiz. Bankgesellschaft, wiederholt beauftragte, grässere Markbe- träge auf das Konto spanischer Abnehmer zu setzen, unter Belastung des ·Wertes in Pesetas. Diese Umsätze, die in wenigen Monaten 100 Millionen Mark überstiegen, wickelten sich glatt ab, bis auf zwei Posten von 50,000 Mk. (zu 136,50 Pes.) für einen gewissen Solano und von 30,000 Mk. (zu 36 Pesetas) für einen gewissen Macho. Da Solano und Macho keine Deckung leisteten, ver- langte die Klägerin von der Beklagten, dass sie als Käu- ferin der Mark hiefür aufkomme; die Beklagte nahm jedoch den Standpunkt ein, sie sei bel diesen Geschäft:n nur als Kommissionärin, nicht als· Eigenkontrahentm tätig gewesen, weshalb sie weder selbst den Gegenwert der Mark zu zahlen, noch dafür einzustehen habe, dass Solano und Macho ihren Verpflichtungen nachkommen. Am 6. November 1920 erwirkte die Klägerin in Zürich einen Arrest auf Aktiven der Beklagten. Gestützt hierauf leitete sie gegen die Beklagte zunächst Betrei- bung ein und hob, nach erfolgtem Rechtsvorschlag, beim Bezirksgericht Zürich die vorliegende Arrest- anerkennungsklage an, mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte habe ihr 29,046 Schweizerfranken, V. alta 29. Juli 1919, plus 6 Y2 % Zins und 1/, % KommISSIon per Quartal zu zahlen. B. -Beide kantonalen Instanzen haben den Stand- punkt der Beklagten geschützt, und demgemäss die Klage gänzlich abge,,,iesen. Obllgationen'reeht •. ND 86. 553 ,co -::: Gegen das Urlf,il des.Obergerichts.vom ·1. Okto- ber 1921 lltlt die Klägerin die Berufung an das, Bundes- gericht erklärt, mit dem Antrag auf Gutheissung der Khige: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 'Es erhebt sich in erster Linie die Frage, ob die, Sache unter _{Anwendung 'eidgenössischer Gesetze zu entschei- den, sei. Hiebei ist davon auszugehen, dass nach stän- diger Praxis des. Bundesgerichts die der. Regelung, durch' den Parteiwillen anheimgegebenen Wirkungen eines obli- gatorischen Rechtsgeschäfts nach demjenigen örtlichen' Recht zu beurteilen sind, das die Parteien beim Ge- schäftsabschluss als massgebend betrachtet haben, oder dessen Anwendung sie doch vernünftiger-und billiger- weise erwarten konnten und mussten. Der vorliegende Prozess dreht sich darum, ob die Beklagte die Geschäfte Solano und Macho als Eigen- geschäfte abgeschlossen, oder ob sie hiebei nur vermittelt habe, und Solano und Macho die Gegenkontrahenten ,der KlägeriQ. seien; streitig ist also der Inhalt der Auf- träge, welche die Beklagte der Klägerin erteilt hat. Zieht man nun in Betracht, dass die Beklagte eine in .Barcelona 'niedergelassene spanische Firma ist, so er- scheint es von vornherein als natürlicher, ihre Rechts- stellung als durch das spanische Recht beherrscht zu betrachten; es fehlt an genügenden Anhaltspunkten dafür, dass sie sich in· ihren rechtlichen Beziehungen zu der Klägerin 'als dem 'schweizerischen Recht unterworfen erachtet habe. Die Anwendbarkeit spanischen Rechts ist um so eher anzunehmen, als} s sich in der Hauptsache um die Auslegung des Vertragswillens handelt, und hiebei die Umstände Jnitzuberücksichtigen sind, unter denen die Aufträge' gegeben wurden., Aller<iings ,hat sich im Prozess die:Klägerin auf schweizerisches Recht berufen' allein hierauf kann nicht entscheidend abgestellt , werden (vergl. Urteile des Bundesgerichts vom 5. Juli

554 Obligationenret'ht. N° 87. 1921 i. S. Pirot gegen Eidenbenz und vom 5. Dezember 1921 i. S. Kosmos gegen Fleischner). Die Haltung der ?arteien im Prozess wäre für die Rechtsanwendung nur dann massgebend, wenn aus ihr geschlossen werden müsste, dass 'die Parteien von Anfang an und über- einstimmend das streitige Rechtsverhältnis dem schwei- zerischen Recht unterstellen wollten. Ein solcher Schluss darf, im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz, hier nicht gezogen werden, zumal da nur die Klägerin Be- stimmungen des schweizerischen Obligationenrechts an- gerufen hat. Dazu kommt, dass der Zürcher Gerichts- stand ja nur durch den von der Klägerin erwirkten Arrest begründet worden ist. Demnach erkennt. das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 87. Urteil der staa.tsraohtliol1en Abteilung vom 16. Dezember 1921 i. S. Grünzweig gegen Eidgenossenschaft. Tötung einer Zivilperson durch im aktiven Grenzdienst stehende Soldaten bei der ihnen übertragenen Unterstützung der Ueberwachung des Wareliverkehrs an der Grenze. (Abgabe von Schüssen zur Anhaltung eines schmuggelverdächtigen Automobils.) Keine Haftung des Bundes. .A. -Am 6. Juni 1917 übernahm die Dragonerschwa- dron 18 unter Hauptmann Hürlimann den Grenzdienst bei der Ortschaft Benken und wurde hiefür dem Kom- mandanten des Grenzdetachements Nordostschweiz unter- stellt. Auf Grund von Meldungen über starken nächt- lichen, offenbar dem Schmuggel dienenden Automobil- verkehr aus der Gegend von Marthalen und Laufen bis Obligationenreeht. N° 87. 555 nach Ellikon gegen den Rhein hin, erhielt die Schwadron 18 den Befehl, diesen Verkehr zu übenvachen. Haupt- mann Hürlimann ordnete darauf am 2. Juli 1917 die Aufstellung eines Unteroffizierpostens bei der Kreuzung der Strassen Benken-Uhwiesen und Benken-Dachsen an, um allfällig vorbeifahrende Automobile aufzuhalten. Der Posten sollte sich in drei Staffeln von ungefähr 50 m Abstand gliedern, wovon. die erste durch lautes Rufen, durch Zeichen und eventuell durch Schreckschüsse, die zweite ebenfalls durch Rufen und durch Schüsse auf Räder und Motor versuchen sollten, die Fahrzeuge zum Stehen zu bringen. Die dritte Staffel sodann hatte die Weisung, durch Schüsse auf den unteren Teil der Fahr- zeuge und nötigenfalls auf die Insassen die Wagen unbe- dingt anzuhalten. Die Organisation des Postens wurde dem Feldweibel Tanner, das Kommando dem Korporal Bühler übertragen. Am gleichen Nachmittage war dem Hauptmann Hürli- mann der Befehl des Generalstabchefs über den Waffen- gebrauch im Grenzdienst vom 30. Juni 1917 zugegangen. Hürlimann übergab denselben dem Feldweibel Tanner, der ihn seinerseits dem Korporal Bühler teilweise verlas und aushändigte. Der Befehl hält in Ziff. 1 die Bestim- • mungen der Art. 202 ff. des Dienstreglementes für die schweizerische Armee auch im Grenzdienste grundsätz- lich aufrecht und gestattet in allen Fällen von Notwehr, tätlichem Angriff, Bedrohung der Bewegungsfreiheit und \Viderstand l;>ei Ausführung von Befehlen den Waffen- gebrauch. Ziff. 2 sieht vor, dass Grenzposten und Pa- trouillen allgemein bei Nacht, sofern ihnen sich nähernde Personen nicht erkennbar seien und dem Ruf «( Halt » nicht Folge leisten, von der Schusswaffe Gebrauch zu machen haben. Dagegen sollen nach Ziff. 3 die im Polizei- und Zollwachtdienst tätigen Posten gegenüber als sol- chen erkennbaren Zivilpersonen von der Schusswaffe nicht Gebrauch machen, sondeln die Anhaltung auf an- dere \Veise zu erreichen suchen. Ziff. 6 endlich bestimmt.