!O8 Obligationenreeht. N° 68. Le Tribunallideral prononce: Les deux recours sout rejeh~s et l' arret attaque est confirme. 68. Urteil der II. ZivUabteilung vom 29. September 1921 i. S. Brandveraicherungsanstalt des Xantonl Bern gegen Eidgenossenschaft. Art. 1 0 3 V V G: Die Kantone können für ihre Anstalten auch Subrogationsnormen aufstellen. H a f tun g des B und e s für Fun k e n w u r fans einer Lokomotive der SBB; Art. 51 OR: Haftung der Versicherungsgesellschaft vor dem Bund soweit dieser nach Art. 55 und 58 OR, bezw. aus Art. 679 und 684 ZGB be- langt wird. Haftung des Bundes für Verschulden der Bahn- organe? A. -Am Abend des 29. April 1919 kurz vor 6 Uhr, geriet das dem Karl Bärtschi in Gümligen gehörende, bei der Station Gümligen gelegene Bauernhaus in Brand und wurde vollständig eingeäschert. Bärtschi war bei der Klägerin, der Brandversicherungsanstalt des Kan- tons Bern, versichert und erhielt von ihr 53,831 Fr. ;:;0 Cts. Brandentschädigung ausbezahlt. B. -Mit der vorliegenden, gemäss Art. 48 Ziff. 2 OG direkt beim Bundesgericht eingereichten Klage verlangt die Klägerin als Legalzessionarin Bärtschis die- sen Betrag von der Eidgenossenschaft ersetzt. Sie führt aus, der Brand sei auf Funkellwurf einer der damals mit Holz gefeuerten Lokomotiven der Schweizerischen Bundesbahllen, vermutlich derjenigen des Zuges 5655, der kurz vor 6 Uhr in Gümligen eintreffe und dort längere Zeit manövriere, zurückzuführen. Hiefür seien die SBB hezw. der Bund ycrantwortlich, weil die Bahnorgalle es schuldhaft unterlassen haben, die angesichts der Holz- feuerung gebotenen Vorsichtsmassnahmen zu treffen. Eventuell hafte die Beklagte aus dem Gesichtspunkt des Art. 55 OR bezw. aus Art. 58 OR und aus den Bestim- mungen über das Nachbarrecht, Art. 679 und 684 ZGB. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und machte geltend, die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert. eventuell fehle der Kausalzusammenhang zwischen Bahn- betrieb und Schaden, zudem hafte der Bund nicht für die Organe der SBB und jedenfalls entfalle diese Haftung im vorliegenden Prozesse, weil die in Frage kommendeH Bahnorgane ein Verschulden nicht treffe. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation. die die Beklagte der Klage in erster Linie entgegenhält, stützt sich darauf, dass die Klägerin fiir sich zu unrecht die Stellung einer Legalzessionarin in Anspruch genom- men habe. Zwar sehe allerdings Art. 60 des bernischen Gesetzes über die kantonale Versicherung der Gebäude gegen Feuersgefahr vom 6. März 1914 vor, dass mit dem Zeitpunkte, in dem die Abschätzung Rechtskraft erlange, alle Ersatzansprüche, die dem Versicherten gegenüber dritten Personen wegen fahrlässiger oder absichtlicher Herbeiführung des Schadens zustehen, bis zur Höhe • der festgesetzten Entschädigung an die Anstalt über- gehen, allein nach Art. 103 VVG können die kantonalen Gesetze betreffend die von den Kantonen organisierten Versicherungsanstalten nur Normen über das Ver- ,>icherungsverhältnis selbst, d. h. über das Verhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer aufstel- len, dagegen seien sie nicht befugt, auch über das Ver- hältnis dieser Personen zu Dritten, insbesondere zu dem den Schaden stiftenden Dritten, Bestimmungen zu el'- lassen. Diese Auffassung wird dem Art. 103 VVG nicht gerecht. Davon ausgehend, dass es sich bei den kan- tonalen Versicherungsanstalten um kraft öffentlichen Rechts erriehtete Institute handelt, wollte der Gesetz-

410 ObDgationenreeht. N0 68. geber der kantonalen Gesetzgebung den ganzen Komplex von Rechtsbeziehungen, wie er sich aus dem Betriebe des Versicherungsgeschäftes durch diese Versicherungs- anstalten ergibt, vorbehalten. Zu diesem Komplex ge- hören aber zweifelsohne auch die Beziehungen der Par- teien des Versicherungsvertrages zu dem den Schaden stiftenden Dritten. Die Frage, ob der Versicherer den Schaden nur gegen Abtretung der Ersatzansprüche gegen Dritte zu ersetzen hat, beschlägt auch den Inhalt und Umfang· seiner Ersatzpflicht gegenüber dem Ver- sicherten und kann daher nicht losgelöst werden von den das Versicherungsverhältnis regelnden Rechtsvor- schriften. (OSTERTAG, N. 1 zu Art. 103 VVG.) 2.-Nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens muss weiter auch der Einwand zurückgewiesen werden, dass der Brandschaden nicht auf den Betrieb der SBB zurück.;. zuführen sei. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass der Natur der Sache nach ein strikter Nachweis dieses Zu- sammenhanges sehr erschwert war. Das Bundesgericht hat in konstanter Praxis sich auf den Standpunkt gestellt, dass es in solchen Fällen auch genüge, wenn zwar nicht ein strikter Beweis geleistet, die betreffende Tatsache aber doch zu höchster Wahrscheinlichkeit dar- getan sei. Nun ist nicht bestritten, dass unmittelbar vor Brandausbruch der Zug 5655, dessen Lokomotive mit Holz gefeuert wurde, ~uf der Station Gümligen ma- növrierte und zwar auf einem Geleise, das in nur 20 bis 30 Meter Entfernung an dem Hause Bärtschi vorbei- führt. Ferner steht nach dem Gutachten der Experten fest, dass der Funkenwurf bei Holzfeuerung sehr wohl so weit reichen konnte, und es wird weiter auch durch eine Reihe von Zeugen bestätigt, dass früher schon oft ganze Funkengarben über Bärtschis Haus hingetrieben worden seien, und dass man in Gümligen das Haus all- gemein als gefährdet betrachtet habe. Was sodann die atmosphärischen Verhältnisse anbelangt, so widersprechen sich allerdings die Zeugenaussagen. Während die einen Obligationenrecht. No 68. 411 Zeugen von erheblichen Niederschlägen sprechen, erklären die andern, es habe an dem betreffenden Nachmittage weder geregnet noch geschneit. Offenbar ist soviel rich- tig, und diese Annahme wird auch durch den Bericht der meteorologischen Station Bern bestätigt, dass das Wetter unbeständig war, dass aber Niederschläge nicht in sol- chen Mengen gefallen sind, dass dadurch eine Entzün- dung des Daches zufolge Funkenwurfes ausgeschlossen gewesen wäre. Ausser Zweifel steht sodann ferner, dass ein starker Wind aus der Richtung des Bahnhofes gegen das Brandobjekt hin wehte. Lassen schon diese Mo- mente die Entzündung durch Funkenwurf als wahrschein- lich erscheinen, so kommt ferner noch hinzu, dass für eine andere Brandursache keinerlei Anhaltspunkte vor- handen sind. Als zur höchsten Wahrscheinlichkeit er- bracht erweist sich aber endlich die Sachdarstellung der Klägerin, wenn man weiter noch berücksichtigt, dass von einwandfreien Zeugen, wie dem Landjäger Däppen und dem Fabrikarbeiter Bosshard, deponiert wird, das Feuer sei oben auf der Seite gegen die Bahn hin, nicht weit unter dem First ausgebrochen, es sei zuerst auf einen kleinen Fleck beschränkt gewesen, der sich dann vergrössert habe, wobei das Feuer durch den Wind in das Haus hinein geweht worden sei. • Die Beklagte hat demgegenüber zu unrecht eingewen- det, das Feuer könne nicht von der Lokomotive des Zuges 5655 herrühren, denn kaum sei das Manöver, das nur wenige :.\tIinuten gedauert habe, beendigt gewesen, so habe Bärts'chi SChOll sein Vieh aus dem Stall getrieben. Richtig ist zwar, dass unmittelbar nach Beendigung des Manövers der Brand vom Zugspersonal bemerkt und fest- gestellt wurde, dass Bärtschi sein Vieh rettete. Allein da das Dach des Brandobjektes zum grössten Teil mit Schindeln bedeckt war, ist mit einer derart raschen Ent- zündung ohne weiteres zu rechnen. Ebensowenig liegt darin etwas Aussergewöhnliches, dass Bärtschi unmittel- bar nach der Entdeckung des Brandes sofort an die Ret-

412 Obllgationenrecht. N° 68. tung seines Viehes ging. Abgesehen von de~ erte., der darin verkörpert war, musste er als LandwIrt WIssen, dass es nur bei raschestem Handeln überhaupt noch möglich war, die Tiere aus dem Stalle zu treiben. 3. -Nach Art. 51 OR ist derjenige, der auf Grund vertraglicher Verpflichtungen einen Schaden ersetzt, befugt, auf diejenigen Personen Rückgriff zu nehmen, die durch schuldhafte unerlaubte Handlung im Sinne von Alt. 41 OR den Schaden verursacht haben. Eine Abwäl- zung des Schadens darf dagegen in der Regel nicht sttt­ finden gegenüber Dritten, die neben den vertraglich Verpflichteten ,ohne Verschulden aus Gesetz haften. Danach kann sich die Klage im vorliegenden Falle weder darauf gründen, dass die SBB bezw. der Bund aus Art. 58 OR, noch darauf, dass sie aus Nachbarrecht, Art. 679 und 684 ZGB, verantwortlich seien. Aber auch die Haftung aus Art. 55 OR für Angestellte und Arbeiter würde nach dem Gesagten die Abwälzung des Schadens auf die SBB nicht rechtfertigen. Wie das Bundesgericht in seiner neue ren Rechtsprechung wieder- holt ausgeführt hat, steht Art. 55 OR nicht auf dem Boden der Verschuldens-, sondern der allerdings durch Gewähr- leistung der Exkulpationsmöglichkeit gemilderten Zu- fallshaftung (AS 45 11 85, 647;_ OSER, NI'. IV 2 zu Art. 55; BECKER, Anm. 1 zu Art, 55). Auch der Geschäftsherr kommt daher in der Reihenfolge des Art. 55 na c h dem aus Vertrag Verpflichteten. Deshalb hat denn auch das Bundesgericht schon in seinem Urteile AS 45 II 647 den Rückgriff einer Versicherungsgesellschaft auf einen Geschäftsherrn ausgeschlossen. So kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen des Art. 55 OR über- haupt gegeben wären, d. h. ob die SBB im konkreten Falle angesichts des Verhaltens des Zugs-und Sta- tiollspersonals aus Art. 55 zur Haftung herangezogen werden könnten. Die Klage hat sich deun auch nicht so sehr auf Art. ~5 OR als .ielmehr auf Art. 55 ZGB berufen, indem SIe Obligationenrecht. N° 68. 413 geltend machte, die SBB bezw. der Bund haften aus dem Verschulden ihrer Organe. In der Tat gelten nach Art. 55 ZGB unerlaubte Handlungen der Organe einer juristi- schen Person als unerlaubte Handlungen dieser selbst. Haften nebeneinander eine juristische Person aus Ver- schulden ihrer Organe und eine Drittperson aus Vertrag. so ist daher die Abwälzung des Schadens seitens der letz- teren auf die erstere zulässig. Allein Art. 55 ZGB ist aufgestellt für die juristischen Personen des Zivilrechtes. Für die Korporationen des öffentlichen Rechtes da- gegen behält Art. 59 ZGB ausdrücklich das öffentliche Recht vor. Eine ausdrückliche Bestimmung aber, dic für schuldhafte Handlungen der Organe der SBB die Haftung des Bundes statuieren würde, besteht nicht. Allein wenn man auch diese Frage der Haftung des Bundes für seine Organe offen lässt, so könnte doch im vorliegenden Falle die Klage deswegen nicht zugesprochen werden, weil es der Klägerin nicht gelungen ist, ein Verschulden der in Betracht kommenden Organe dar- zutun. Als Organe der SBB, die sich mit den angesichts der Gefallren der Holzfeuerullg zu treffenden Massnahmen zu befassen hatten, kämen gemäss Art. -17 ff. des Rück- • kaufsgesetzes der Verwaltungsrat, die Generaldirektion und die Kreisdirektionen in Betracht. Ein Verschulden kann nUll zunächst zweifellos nicht schon darin ge- sehen werden, dass die zuständigen Behörden in der Zeit der Kohlenknappheit, um den Betrieb aufrecht er- halten zu kÖnnen, die Holzfeuerung anordneten. Da- gegen waren sie allerdings verpflichtet, alles das zu tun, was vernünftigerweise von ihnen verlangt werden konnte, um die aus dieser Holzfeuerung entstehenden Gefahren nach Möglichkeit herabzumindern. In dieser Hinsicht wirft die Klägerin. den Organen der SBB in erster Linie vor, sie hätten den Funkenwurf durch Anbringung von Funkenfängern an den Kaminen oder doch durch Verbesserung der bereits bestehenden in den

414 Obligationenrecht. N° 68. Rauchkammern angebrachten Einrichtungen eindäm- men sollen. Demgegenüber erklären jedoch die Experten, in Ländern, wo ausschliesslieh mit Holz gefeuert werde, werden allerdings in die Kamine eingebaute Funkenfänger verwendet, die einen erheblich grösseren Schutz gegen Funkenwurf gewähren, als dies bei den von den SBB verwendeten der Fall sei, allein um diese Einrichtungen bei den SBB einzuführen, hätten alle Kamine ersetzt werden müssen, was mit unverhältnismässig grossen Kosten verbunden gewesen wäre, zudem habe eine solche allgemeine Aenderung auch deswegen nicht in Betracht kommen können, weil in der kritischen Zeit des Kohlen- mangels das' Feuerungsmaterial periodisch habe ge- wechselt werden müssen, und weil für Kohlenfeuerung die für die Holzfeuerung eingerichteten Funkenfänger- kamine ganz unvorteilhaft arbeiten. Eine Verbesserung der Rauchkammerfunkenfänger sodann, wie sie bei den SBB im Gebrauche seien, müsse allerdings an sich als möglich bezeichnet werden, dagegen sei äusserst zweifel- haft, ob die SBB in der Lage gewesen wären, diese Ver- besserungen innert nützlicher Frist vorzunehmen, auch wäre damit nur etwelche Verminderung, nicht aber ein Ausschluss des Funkenwurfes zu erreichen gewesen. Diese Ausführungen der Experten zeigen zunächst, dass ein Verschulden der Organe der SBB insoweit nicht vorliegt, als sie die Anbringung von Funkenfängerkami- nen nicht anordneten. Aber auch der Beweis ist misslun- gen, dass eine Verbesserung der bestehenden in die Rauchkammern eingebauten Funkenfänger so recht- zeitig hätte vorgenommen werden können, dass sich ihre allgemeine Anordnung angesichts der für die Behebung des Kohlenmangels bestehenden Aussichten gerecht- fertigt hätte. Für die Kohlenfeuerung aber, waren die bestehenden Funkenfänger nach dem Gutachten der Experten einwandfrei. In zweiter Linie wirft die Klä- gerin den Organen der SBB vor, sie hätten ihr Personal nicht genügend instruiert, um Schädigungen durch Fun- ObHgaUonenrecht. No 68. 415 kenwurf zu vermeiden, insbesondere hätte das Zugsper- sonal auf die Gefahren aufmerksam gemacht werden sollen, die bei unsachgemässem Anfahren entstehen. Auch dieser Vorwurf wird durch das Expertengutachten wiederlegt. Es stellt fest, dass das Zirkular. das das Eisen- bahndepartement an die Privatbahnen und an die SBB sandte und die Zirkulare. die die Generaldirektion und der Oberingenieur des II. Kreises dem Zugspersonal zugehen liessen, in angemessener Weise auf die beste- henden Gefahren aufmerksam machten. Die Experten führen sodann aus, es wäre eine Anordnung, wie sie die Klägerin weiter verlangt. dass die Holzfeuerung bei starkem Wind eingestellt werden solle, angesichts der Windverhältnisse in der Schweiz nicht durchführbar ge- wesen, weil durch Uebergang von der Holzfeuerung zur Kohlenfeuerung nicht schnell genug der Funkenwurf erheblich eingedämmt werden könne. Alle anderen Vorwürfe der Klägerin treffen nicht die Organe der Bahn; sondern die Angestellten und Beamten, deren Verschulden nach den gemachten Ausführungen im vorliegenden Prozesse nicht in Frage kommen kann. Dass das Haus Bärtschis gefährdet war, wussten zwar der Stationsvorstand, nicht aber, da eine Meldung fest- gestelltermassen unterblieb, die Organe der Bahn. Diese hatten daher weder Veranlassung die Abänderung der Bedachung noch die Bereitstellung von Löschvorrichtun- gen anzuordnen. Ebensowenig kann den Organen als Ver- schulden angerechnet werden, wenn die Angestellten die erhaltenen Instruktionen bezüglich des Manövrierens bei Holzfeuerung missachtet haben sollten. 4. - Haftet nach dem Gesagten die Klägerin als ver- traglich Verpflichtete vor dem Bund, dem eine eigene schuldhafte .Handlung, d. h. ein schuldhaftes Verhalten seiner Organe, nicht nachgewiesen werden konnte, so ist immerhin darauf hinzuweisen, dass der in Art. 51 aufge- stellte Grundsatz nicht ausnahmslose Geltung bean- sprucht. Im vorliegenden Falle bestehen jedoch keine

/ 416 ObHgatlonenrecht.N° 69. Gründe, die eine Abweichung von der allgemeinen Regel rechtfertigen würden. Gerade im Hinblick auf die Ver- sicherungsgesellschaften wurde die Bestimmung des Art. 51 in erster Linie in das Gesetz aufgenommen. Es erschien als unbillig, dass diese den Schaden auf ex lege haftende Personen sollten abwälzen können, während sie doch die Schadensmöglichkeiten in ihre Prämien ein- kalkulieren; und sich auf diese \Veise bis zu einem ge- wissen Grade zum voraus für künftige Schäden bezahlt machen können. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird abgewiesen. 69. Orteil der l Zivila.btell1lD8 vom 3. Oktober 19m. i. S. Pärli & Cle gegen Xerer-Wlttig. Vertragsübernahme : \Vesen und Voraussetzungen. Beweislast. "-1. -Unterm 12. Febru.a.r 1917 bestellte die Kom- manditgesellschaft E. Meyer & Oe, Stock-und Pfeifen- fabrik in Laufen bei der Klägerin 100,000 Stück eiserne Stockspitzen zum Preise von 85 Fr. das Tausend, 20,000 Stück sofort lieferbar, der Rest auf Abruf. In Ausführung dieser Bestellung machte die Klägerin in der Folge meh- rere Teillieferungen. Im Juni 1917 gab die Schweiz. Pfeifen-und Stock- fabrik Laufen A.-G. durch ein gedrucktes Zirkular be- kannt, dass sie auf 1. Mai 1917 den Betrieb der Pfeifen- und Stockfabrik E. Meyer & Oe in Laufen übernommen habe. Ein entsprechendes Rundschreiben erliess auch die Firma E. Meyer & Oe, in welchem sie bemerl).te, dass ihre Firma zufolge dieser Uebernahme in Liquida- tion getreten sei. Gestützt hierauf fakturierte die Klä- gerin am 18. Juli 1917 eine Teillieferung von 20,500 ObUgatlonenrecht. N° 69. 417 Stockspitzen der neuen A.-G. Schweiz. Pfeifen-und Stockfabrik, worauf ihr diese mit Schreiben vom 21. Juli 1917 ihr Erstaunen über die ohne Abruf erfolgte Sendung ausdrückte und gleichzeitig mitteilte, dass sie ihr ins- künftig ohne vorgängige Verständigung gelieferte Ware zur Verfügung stellen werde. Unterzeichnet war die Zu- schrift vom Direktor der A.-G., E. Meyer-Wittig, dem unbeschränkt haftenden Teilhaber der Firma E. Meyer & Cie in Liquidation. Mit Antwort vom ~ 25. Juli 1917 rechtfertigte sich die Klägerin durch Berufung auf eine mit einem gewissen Roman gehabte Besprechung, worauf ihr die A.-G. unterm 26. Juli 1917 neuerdings erklärte : « ohne unser Einverständnis nehmen wir keine Sendung mehr an. » A.uch dieser Brief war von Direktor Meyer- Wittig unterzeichnet. Am 4. Oktober 1917 sodann schrieb die A.-G. als Ant- wort auf einen nicht bei den Akten liegenden Brief der Klägerin vom 29. September 1917, dass sie die Fabrik- liegenschaften nicht wie ursprünglich vorgesehen zu Ei- gentum, sondern nur pachtweise übernommen habe. Die Firma E. Meyer & Cie in Liquidation bestehe rechtsgültig weiter. Die A.-G. habe sich nur freiwillig anerboten, die Bezahlung zu übernehmen; dies könne sie aber nur tun, sofern ihr auf friedlichem Wege eine Verständigung mit der Klägerin gelinge; andernfalls müsste sich diese an die Firma E. Meyer & Oe in Liquidation halten. Ein Recht, die A.-G. zu betreiben, stehe der Klägerin nicht zu, da ihr die A.-G., wie schon öfters betont, nichts schulde. Unterzeichnet war dieses Schreiben von den Prokuristen Weber und Meyei:'. Am 14. November 1919 stellte die Klägerill der A..-G. Rechnung für eine weitere Lieferung von 21,056 Stück Stockspitzen im Betrage von 1966 Fr. 20 Cts. Mit VOll Direktor Meyer-Wittig unterzeichnetem Schreiben vom 17. November 1919 machte sie aber die A.-G. darauf aufmerksam, dass sie sich nur für -ein kleines Kistchen Ware bezugsbereit erklärt habe; mehr werde sie nicht