390 Sachenrecht. N° 65. sehen von dem übrigen Anpassungsverfahren müsste in diesem Falle auch noch eine Uebersetzung der ersten Urkunde vorgenommen werden. In dem vom Kläger eingelegten Gutachten von Pro- fessor Huber wird allerdings die Ansicht vertreten, dies0 Komplikationen lassen sich zum grössten Teil vermeiden, wenn die Parteien sich schon in der ersten Urkunde zu einer Anpassung an das Beurkundungsrecht des Kantons der gelegenen Sache verpflichten würden. Dieser Auf- fassung kann jedoch deswegen nicht gefolgt werden, weil damit, wenn sieh eine Partei weigerte, ihrer Ver- pflichtung nac~znkommen, den Behörden des Ortes der gelegenen Sache zugemutet würde, einfach auf die erste Beurkundung abzustellen und die eigenen Beurkundungs- normen ausser Anwendung zu lassen. 6. - Weder aus dem Wortlaut, noch aus dem Sinn und Geist des Art. 55 SchlT z. ZGB, noch aus dem übri- gen Inhalt des ZGB ergibt sich somit ein Rechtssatz, der den Kantonen verbieten würde, für Verträge über dingliche Rechte an auf ihrem Kantonsgebiet gelegenen Liegenschaften die le:"C rei silae vorzubehalten. Was aber für Hauptverträge gilt, muss auch für Vorverträge. die den Abschluss eines solchen Vertrages zum Gegen- stand haben, zutreffen. Wenn auch nur indirekt, ist doch auch der Vorvertrag atif den Erwerb des betref- fenden dinglichen Rechtes gerichtet, die Bindung der Parteien ist die nämliche, u:"nd die gleichen Beziehungen verbinden den Vertragsinhalt mit dem Ort der gele- genen Sache. Es wäre daher nicht einzusehen, warum den Kantonen nicht gestattet sein sollte, dieselben Kautelen aufzustellen für den Abschluss eines Vor- vertrages wie für den Abschluss des Hauptvertrages. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des thurgauischen Obergerichts vom 10. März 1921 bestätigt. OblIgatIonenrecht. Ne 66. III. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 66. Urteil der I. Zivilabteilung vom. 15. September lSal i. S. Journe IG Co. Ltd. gegen Weberei Tösstal A.-G. 391 Kau f. Wirkung einer nach Vertragsabschluss eingetretenen wesentlichen Leistungserschwerung auf die Lieferpflicht des Verkäufers; Interessenausgleich durch Teilung des Schadens bezw. Zusprechung einer reduzierten Entschädi- gung wegen Nichterfüllung. A_. -Die Beklagte, Firma S. Boume & Co. Ltd., welche in Nottingham (England) die Garnfabrikation betreibt, und mit der Klägerin, \Veberei Tösstal A.-G. in BaUlna, bereits in Geschäftsverbindung stand, verkaufte am 22. Juli 1915 durch ihren Zürcher Vertreter Enz der Klägerin 10,000 kg Voile Zwirn NI'. 100 /2, 34/35 turns, zum Preise von 9 Fr. per kg, franko Fracht und Zoll Bauma, 4 % Skonto 30 Tage Kasse, lieferbar September bis November ab England, zirka 1000 kg per Woche. Schon damals hatte die englische Regierung die Aus- fuhr solcher Waren nach der Schweiz verboten, bis ein « 'official distributing committee )) (welches dann in der Gestalt der SSS ins Leben gerufen wurde) gegründet sein würde, um den Uebergang in Feindesland zu _ ver- hindern. Die Beklagte teilte dies noch im Juli 1915 ihren Kunden, so auch der Klägerin mit, und bemerkte; Inzwischen bleibe ungewiss, ob es \Vochen oder Monate lang gehe, bis sie die Erlaubnis zur Verschiffung von Ware nach der Schweiz erlangen könne; es bleibe ihr daher nichts andel'es übrig, als unterdessen die Produktion dieser Garne einzustellen. Immerhin lehne sie « mit Bezug auf Nr. 100/2 und alle ihre Orders)) jede Verantwortlich- keit für Lieferungsverzug ab, und anerkenne ihren Kunden das Recht auf Rücktritt nicht.

392 ObUgatlol1enrecht. N. 66. Trotzdem schloss die Beklagte am 16. September 1915 mit der Klägenn einen weiteren Vertrag über 20,000 kg gleicher Garne, lieferbar Oktober 1915 l)is Januar 1916, ab. In einem an ihren Zürcher Vertreter Enz gerichteten « Expose» vom 25. November 1915 schilderte die Beklagte die Schwierigkeiten, die nunmehr mit der Erfüllung der Gamlieferungsverträge verbunden seien, und schlug vor, die Kunden sollten auf den ihnen eingeräumten Skonto von 4 % verzichten, und alle künftigen Lieferungen 45 Tage vom Datum der Faktur an bezahlen,. olme jeg- lichen Abzug. Enz legte dieses Schreiben der Klägerin a~ 6. Dezem- ber 1915 vor, und ersuchte sie, ihr Einverständnis zu deü darin enthaltenen Vorschlägen zu erklären. Die Klägrin antwortete am 15. Dezember 1915, sie sei damit einverstanden, den üblichen Diskonto fallen zu lassen, unter der Bedingung, dass die Beklagte fort- fahre, für sie zu spinnen «( under the condition that you go forth spinuillg for us ») ; auch stimme sie dem Vor- schlag zu, alle Fakturen netto Kassa ohne jeglichen Abug innert 45 Tagen nach dem Datum der Faktur zu bezahlen, vorausgesetzt,' dass sie im Besitz Ider Ware sei. . Mit Zuschrift vom 21. Dezember 1915 zeigte die Be- klagte den Empfang dies_{r Erklärung an, indem sie der Klägerin für den Verzicht auf den Skonto dankte; ferner erklärte sie sich mit der Zahlung bei Allkunft der Ware in Bauma einverstanden. Von der « Bedingung », dass die Beklagte fortfahre, für die Klägerill zu spinnen, ist in diesem Schreiben nicht direkt die Rede; immerhin beisst es am Schlusse des Briefes : « Y ou may at all tim es depend UPOll our USillg our very best efforts in your interest» (Sie können sich jederzeit darauf verlasse)l, dass wir unsere besten AnstrEmO'ungen in Ihrem In- o} teresse machen). Dagegen hat die Beklagte am 26. Januar 1916 an Obligatlonenreeht. N° 66 393 ihren Vertreter EllZ geschrieben, er müsse der Klägerin gegenüber betonen (point ut), dass ihre mit Schreiben vom 15. Dezember 1915 abgegebene Annahmeerklärung nicht ganz in Ordnung sei, indem sie an die Be- dingung geknÜpft sei, dass die Beklagte weiterhin für sie spinne; sie (die Beklagte) könne diese Bedingung nicht annehmen; sie werde spinnen, sobald sie es für angezeigt erachte, und bemerkte zum Schluss: « Wie könnten wir mit Spinnen fortfahren, wenn wir nicht eine einzige Lizenz für die Klägerin erhalten, und gegenwärtig nicht wissen, dass wir eine solche erhalten werden? » Enz teilte dies am 31. Januar 1916 der Klägerin mit, und übermachte ihr gleichzeitig eine Zustimmungs- erklärung, mit der Bitte, ihm dieselbe mit ihrer Unter- schrift versehen zurückzusenden. In der Duplik zur Widerklage erklärte der Anwalt der Klägerin, «eine solche l\Ifitteilung habe sich unter seinen Akten nicht vorgefunden ; er müsse daher vorläufig be- streiten, dass dieses Schreiben jemals abgesandt worden sei. » Nfit Zuschrift vom 27. Dezember 1915 machte die Be": klagte die Klägerin darauf aufmerksam, dass jeder Käufer bei der SSS ein Zertifikat einzuholen habe, auf Grund dessen sie beim War trade Department die Ausfuhrlizenz aus",irken könne. Am 6. Januar 1916 ersuchte die Klägerin die Beklagte, grössere Sendungen an die SSS via Cette auf den Weg zu bringen, und am 10. Januar verlangte sie unverzüg- liche Lieferung. Ende März 1916 übersandte die Beklagte ihrem Ver- treter Enz ein Schreiben des Auswärtigen Amtes in Lon- don, in welchem die Schwierigkeiten des Warentrans- portes durch Frankreich nach d.er Schweiz geschildert sind, sowie ein allgemeines " Expose » über die damaligen Verhältnisse. Sie erklärte, nicht fortfahren zu können. Waren zu verschicken, von denen sie nicht sicher wisse,

.. 394 Obligationenrecht. N° 66. ob sie ihren Bestimmungsort innerhalb angegebener Zeit erreichen; die schweizerischen Kunden sollen ihr erlauben, auf sie Wechsel zu ziehen, 60 Tage vom 1. April ab, also zahlbar vom

1. Juni 1916 an. Am 1. April 1916 berichtete die Klägerin an Enz, sie habe Zertifikate für 4102 plus 2000 kg netto 100/2 von der SSS erhalten, und verlangte sofortige Zustellung der Fakturen für diese Beträge; sie ersuchte ihn ferner, die Beklagte zu veranlassen, auch den Rest ihrer Kon- trakte zu fakturieren und in England sorgfältig einzu- lagern, denn sie werde auch für diese Qualitäten sukzes- sive Be,,,illigungen von der SSS erhalten. Die Beklagte antwortete am 18. April 1916, die 4102 kg seien am 13. März, unmjttelbar nach Empfang der bezüglichen Lizenz, versandt worden; an die 2000 kg seien 1390 kg geliefert worden, der Rest werde später folgen; sie hätte nicht genügend Garn mit 34/35 Dre- hungen, und könne nicht genügend Rahmen frei machen, um ihn jetzt herzustellen. Unverständlich sei, was die Klägerin mit ihrem Begehren meine, es seien ihr auch die Fakturen für den Rest der Kontrakte zu senden. Sie werde doch nicht glauben, dass alles Garn für den ganzen Rest ihrer Kontrakte bereit sei; sie wisse wohl, dass die Beklagte « aus bereits dutzendmal dargelegten Gründen » mit der Manufaktur nicht fortfahren könne, bis sie im Besitz der SSS-Zertifikate sei. Die Beklagte lehne des- halb jede Verantwortlichkeit ab. Im Juni 1916 scheint die KlägeriIi Zertifikate für 6600 kg zugesichert erhalten zu haben. Die Beklagte teilte am 18. und 19. Juni der Klägerin mit, sie werde diese 6600 kg sofort in Arbeit nehmen; wie die Klägerin wisse, müsse dieses Quantum erst hergestellt werden, es werde bei einem andern Zwirner unter Aufsicht der Beklagten gezwirnt. Die Klägerill müsse ihr aber versprechen kqn- nen, dass sie innert einem Monat in den Besitz der Zertifikate gelange ; sie werde alsdann sofort beim War trade Department ein Gesuch um Erteilung der Aus- fuhrlizenz stellen, was noch ein bis zwei .'Vochen bean- Obligationenrecht. N° 66. 395 spruchen werde. Ferner müsse die Klägerin auf diesen 6600 kg eine Preiserhöhung von 12 % netto Kassa bewil- ligen. Die Klägerin nahm diesen Vorschlag an, aber nur bezüglich 4000 kg. Enz berichtete ihr am 22. Juni 1916, diese 4000 kg werden ihr sofort zu 10 Fr. 08 Cts. per kg ohne Skonto fakturiert ; er habe ihre Annahmerklärung der Beklagten telegraphisch mitgeteilt, damit sie die betreffende Ware in Arbeit nehmen könne. Am
2. Juni 1916 berichtete die Beklagte, sie werde dementsprechend liefern : ,289 kg zu 8 Fr. 60 Cts., Saldo auf 24. Juni 1915, plus 12 % netto Kassa; 3711 kg zu 9 Fr., a conto Vertrag vom 22. Juli 1915, plus 12 % netto Kassa. Unterm 29. Juli 1916 meldete die Klägerin, sie habe von der SJB eine weitere Lizenz für 2000 kg erhalten, und sie würde, (, wie bei der jüngsten Bewilligung, auf den Kontraktpreisen -10 % Aufschlag für Mehrfrachtspesen bezahlen », wenn dieses Quantum innert nützlicher Frist zur Ablieferung gebracht werde. Die Beklagte antwortete am 10. August 1916, wenn das Zertifikat prompt beschafft werde, so könnte die Klägerin dieses Garn innert sechs bis acht Wochen zum Kontraktpreise plus 16 % Aufschlag (= 10 Fr. 44 Cts. per kg netto ohne Skonto) erhalten, worauf die Klä- gerin am 12. August erklärte, die geforderte Vergütung « diesmal noch, jedoch ohne Präjudiz für die bestehenden Kontrakte I), bewilligen zu wollen. Zu diesem Vorbehalt bemerkte die Beklagte in ihrer Zuschrift vom
3. August 1916, sie finde ihn nicht am Platz; ihre Meinung sei, dass die 6000 (4000 + 2000) kg, deren Lieferung vereinbart worden sei, von den Kon- trakten abgeschrieben werden müssen; bezüglich des Restes werde es, je nach dem die Lage der Verkäuferin sich gestalte, bei den Parteien freistehen, auf einer neuen Basis zu unterhandeln. Die Klägerin erwiderte am 9. September 1916, sie gehe

396 Obligatiol1enrll....... ..,," 66. mit dieser Auffassung nicht einig: « denn diese Lieferun- » gen durch die SSS sind eine Sache für sich. Wir haben » deshalb auch Hand geboten, Ihrem Hause entgegen zu- » kommen, und jeder SSS-Bewilligung ist eine Spezial- » Abmachung erfolgt (?), wie nun auch die jüngste. » Der Rest unserer Kontrakte mit den HH _{S. Bourne » & Co. Ltd. besteht nach wie vor zu Recht. » Unser Vorbehalt war also so zu verstehen, dass die » getroffenen Vereinbarungen nur für diese durch die » SSS hereinzubringenden Quanten bestehen. » Die Beklagte erklärte hierauf am 28. September, es sei ihr nicht klar; was die Klägerin meine. Die Lieferungen von 6000 kg seien vereinbart worden gegen. Kontrakte, und seien daher von dem Gesamtbetrag der Kontrakte abzuziehen. Ueber den Rest von 24,289 kg (d. h. 4289 kg auf dem Julivertrag und 20,000 kg auf dem September,;. vertrag) werde seiner Zeit unterhandelt werden: die Beklagte werde entweder, d. h. wenn möglich, zu Kon- traktpreisen liefern, oder Zuschläge verlangen, oder den Rest annullieren. Laut Schreiben des Enz vom 6. Oktober 1916 anerbot die Klägerin an diesem Tage für eine weiter zu bewirkende Lieferung von 3000 bis 5000 kg mündlich einen Aufschlag von 25 % über den Vertragspreis (= 11 Fr. 25 netto). Die Beklagte antwortete am 9. Oktober, sie könne augen- blicklich nur 1500 kg lie}ern, und müsse hiefür einen Kaufpreis von 13 Fr. 50 Cts. per kg. fordern. Am 28. November 1916 verlangte die Klägerin die be- stimmte Zusage, wie der Saldo des Juli-und des Septem- bervertrages zur Ausführung gelange. Auf alle Fälle er- warte sie, dass wenigstens der Saldo des ersten Kon- traktes, 4272 kg -es waren bisher geliefert worden : laut Faktur vom 30. August 1916, Eingang 17. Oktober: 3711 kg; laut Faktur vom 12. September 1916, Etn- gang 17. Oktober: 11 kg; laut Faktur vom 30. Oktober 1916, Eiugang 6. Dezember: 2005 kg, zusammen 5727 kg, Rest also 4273 kg -im ersten Semester 1917 ab- Obligationenrecht. N" 66. 397 geliefert werde. Sie offeriere für den Saldo 30% Zuschlag auf dem Vertragspreis, «als Entschädigung für die heu- tigen Mehrspesen I). Die avisierte Sendung (d. h. wohl die 2005 kg laut Faktur vom 30. Oktober 1916) werde sie im Fakturabetrag von 20,924 Fr. 75 Cts. bei der Schweizerischen Bankgesellschaft einbezahlen, jedoch vorläufig « zu unserer Verfügung ». Enz erwiderte hierauf am 30. November, die Zurück- haltung der 20,924 Fr. 75 Cts. würde nach Auffassung der Beklagten einem Vertragsbruch gleichkommen, denn die Klägerin habe sich verpflichtet, die Fakturen sofort nach Erhalt der Waren zu begleichen ohne irgend welche Vorbehalte. Sodann setzte er der Klägerin auseinander, warum man von der Beklagten jetzt keine Lieferungen gegen Kontrakt erwarten könne. weil nämlich ihre Maschi- nen mit anderweitigen Kontrakten belegt, die Produk- tionskosten seit Sommer 1915 enorm gestiegen seien und das für die Schweizer Kontrakte bestimmte Rohmaterial anderweitig verbraucht worden sei; die Beklagte habe sich bei der bestehenden Unsicherheit nicht neu decken können, und sei nunmehr angewiesen, Rohmaterial zu . Tagespreisen zu kaufen. SChOll die Offerte vom 9. Ok- tober bedeute ein Opfer von einigen Franken per kg. Zum Scllluss offerierte EllZ die restlichen 4273 kg für das ers'te Semester 1917 ab England zu 15 Fr. per kg. Später kam die Beklagte entgegen bis zu 14 Fr. Die Klägerin war bereit, hierauf einzugehen ; sie schlug aber andere Zahlungsbedingungen vor. Die Unterhandlungen zerschlugen sich schliesslich, indem die Klägerin am 27. Februar 1917 ihren Vorschlag zurückzog, weil er nicht laie quale angenommen worden sei. Am 7, Juni 1917 setzte die Klägerin der Beklagten Frist an bis. Mitte Juli 1917 zur Lieferung von 6000 kg, wovon 4273 kg per Saldo ·des Kontraktes vom Juli 1915. Es folgten neue Unterhandlungen, die wiederum zu keiner Einigung führten. Am 18. Januar 1918 setzte die Klägerin der Beklagten

398 Obllgationenrecbt. N° 66. abermals Frist an bis 15. März 1918, und am 21. März 1918 erklärte sie, auf die nachträgliche Erfüllung zu ver- zichten und Schadenersatz zu verlangen. B. -Mit der vorliegenden, am 29. April 1918 einge- reichten Klage fordert die Klägelin als Schadenersatz wegen Nichterfüllung den Betrag von 76,914 Fr., nebst 6 % Zins seit 11. Juni 1917. Sie macht geltend, die Be- klagte wäre im Stande, zu liefern, sie habe aber die Er- füllung ausdrücklich verweigert, und sei daher gemäss Art. 191 OR schadenersatzpflichtig geworden. Der Marktpreis der in Frage stehenden Ware betrage heute per kg minde$tens 27 Fr., also 18 Fr. mehr als der Ver- tragspreis ; das mache für die 4273 kg, mit. welchen die Beklagte im Verzuge sei, 76,914 Fr. aus. e. -Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, und erhob Widerklage mit dem Begehren, die Klägerin sei zu verurteilen, ihr 46,777 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins seit 8. Mai 1917 zu bezahlen. D. -Durch Urteil vom 20. Dezember 1920 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Hauptklage im Betrage von 59,578 Fr. 25 Cts., nebst 6% Zins seit 30. März 1918, gutgeheisscn, die Mehrforderung abgewie- sen, und die von der Widerklägerin auf 39,294 Fr. 65 Cts., nebst 5% Zins seit 8. Mai 1917, reduzierte Widel'klage- forderung gänzlich zugesprochen. E. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte und Wider- klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Abweisung der Hauptklage in vollem Umfange, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Abnahme der offerierten Beweise und zur Ausfällung eines neuen Entscheides auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens. F. -Die Klägerin und Widerbeklagte hat sich der Berufung angeschlossen und beantragt, die Hauptklage sei im vollen Betrage von 76,914 Fr. nebst 6% Zins seit 11. Juni 1917, gutzuheissen, und die Widerklage abzu- weisen, eventuell sei die Sache zur Abnahme der vor ObligaUonenrecht. N° 66. 399 der Vorinstanz angebotenen Beweise an dieselbe zurück- zuweisen. Das Bundesgericht ziehl in Erwägung: •

1. bis 3. -(Zuständigkeit des Bundesgerichts. Aufhe- bung des Vertrages durch übereinstimmende Willens- äusserung? Einrede aus Art. 82 OR.) . 4, - Schwieriger gestaltet sich die Beurteilung der Einrede, die Beklagte sei von ihrer Lieferungspflicht wegen nicht voraussehbarer erheblicher Erschwerung der Leistung befreit worden. Es ist nicht zu leugnen, d~ss die tatsächlichen Verhältnisse des vorliegenden Rechtsstreites im wesentlichen gleich, oder doch sehr ähnlich liegen, wie in dem im vorinstanzlichen Urteil angeführten Falle der heutigen Beklagten gegen die Firma Gubelmann & oe, der durch Urteil des Bundes- gerichts vom
2. Juli 1919 (s. ZR 19 NI'. 41) zu Gunsten der Beklagten entschieden wurde. Das Bundesgericht ist dort von der Erwägung ausgegangen -die auch den Entscheidungen vom
3. Dezember 1918 und 15. Ok- tober 1920 i. S. AntollY gegen 'Virth & Oe (AS 44 II NI'. 93 Erw. 3 i. f.; 46 II Nr. 75 Erw. 1) zu Grunde liegt - eine nach Vertragsabschluss eingetretene, wesentliche Erschwerung der Leistung könne zur Befreiung des Sthuldncrs führen, wenn die Verhältnisse si(jh inzwischen derart geändert haben, dass es sich für ihn um eine vom wirtschaftlichen Standpunkt aus ganz andere, bezw. um eine Leistung handle, die ihm nach Treu und Glauben im Verkehr nicht mehr zugemutet werden dürfe. Diese Voraussetzungen hat das Bundesgericht im Falle Gubel- mann als erfüllt betrachtet, indem· in der Zeit vom Oktober 1915 bis Oktober 1916 die Verhältnisse auf dem Baumwollmarkt gänzlich andere geworden, und sowohl die Rohmaterialpreise als die Produktionskosten in einem Masse g~stiegen seien, wie es von niemandem habe voraus- gesehen werden können. Die Vorinstanz lässt nun diese -, Envägungel1 für den heutigen Prozess aus. dem Grunde

400 ObJlgationenrecht. Ne 66. nicht gelten, weil die Beklagte durch stillschweigende Zustimmung zu dem Briefe der Klägerin vom 15. Dezem- ber 1915 ihr zugesagt habe, ( für sie weiter zu spinnen» : diese Verpflichtung stehe der Auffassung entgegen, es sei der Beklagten nach Lage der wirtschaftlichen V er- hältnisse gestattet gewesen, mit der Fabrikation zuzu- warten, bis eine Ausfuhrlizenz für eine weitere Lieferung vorlag. Deshalb könne die Steigerung der Produktions- kosten, im Gegensatz zum Falle Gubelmann, nicht zw' Befreiung der Verkäuferin führen; ihre Weigerung, ohne Preiserhöhung zu liefern, sei nicht berechtigt gewesen. Es fragt sich daher in erster Linie, ob die Beklagte durch Nichtbeantwortung der von der Kläg~rin in ihrem Schreiben vom 15. Dezember 1915 gestellten Bedingung, dass sie mit Spinnen für die Klägerin fortfahren werde, wirklich eine Verpflichtung in diesem Sinne übernommen habe. Diese Annahme muss überprüft werden, da sie das Resultat der Auslegung der in dem Verhalten der Parteien liegenden Willenserklärungen derselben bildet, es sich also um eine rechtliche Erwägung, nicht ,um eine tatsächliche Feststellung, handelt. Nun kann sehr wohl der Schluss atz des Briefes der Beklagten vom 21. Dezember 1915 als Ant.wort auf jene Bedingung an- gesehen werden: sie wolle ihr Möglichstes im Interesse der Klägerin tun. Schon das spricht dafür, dass die Beldagte nicht eine unbedingte, sondern höchstens eine von den Verhältnissen abhängige Verpflichtung über- . nommen hat. Die Beklagte hat denn auch in wiederholten Schreiben (siehe insbesondere ihre Zuschriften vom 18. April und 18. und 19. Juni 1916) klar und deutlich den Standpunkt eingenommen, sie könne nicht spinnen, solange sie nicht die Ausfuhrlizenzen der SSS besitze. 5. -Das eigene Verhalten der Parteien zeigt indessen, dass eine der Unmöglichkeit gleichstehende Leistungs- erschwerung für die Beklagte nicht bestand. Indem sie sich nämlich bereit erklärte, den Rest der Juli-Ware zu 15 bis 14 Fr. per kg zu liefern, während die Markt- Obligationenrecht. N° 66. 401 preise damals gemäss Feststellung der Vorinstanz erheb- lich höher waren, gab sie zu erkennen, dass die damalige Verteuerung, soweit sie über jenen Betrag hinaus be- stand, keine derartige Erschwerung war, dass ihr die Lieferung überhaupt nicht mehr zugemutet werden konnte. Eine gänzliche Befreiung der Beklagten von der Lieferpflicht würde sich deshalb unter den vorliegen- den Umständen nicht rechtfertigen, denn der Wille der Parteien gIng offenbar auf Fortsetzung des Vertrags- verhältnisses. Vielmehr erscheint eine Verteilung des Schadens auf beide Parteien am Platze, da es mit Treu uI)d Glauben nicht vereinbar wäre, die eingetretene ausserordentliche Erschwerung der Verhältnisse einzig durch die Klägerin tragen zu lassen, sondern auch die Beklagte sich zu einer Mehrleistung herbeilassen muss. So hat denn auch das deutsche Reichsgericbt in mehreren Entscheidungen ausgeführt, die Billigkeit erfordere in Fällen, wo die Leistung einer Partei infolge völliger Ver- änderung der Verhältnisse wirtschaftlich zu einer ganz anderen geworden sei, dass ein angemessener Ausgleich der beiderseitigen Interessen durch Teilung des entstan- denen Schadens zwischen beiden Vertragsteilen statt- finde (vgl. Reichsger. Entsch. 99 S. 259; 100 S.130 ff.). Auch von dem in einer Reihe bundesgerichtlicher Ent- scheidungen (vgl. insbesondere AS 43 II S. 177 f.) einge- nommenen Standpunkte aus muss die aussergewöhnliche und nicht voraussehbare Lieferungserschwerung zu einer ganz erheblichen Herabsetzung der Schadenersatzpflicht führen. Denn unter solchen Umständen darf angenom- men werden, dass, wenn der Käufer eine unbeschränkte Haftung für ricbtige Erfüllung nicht ausdrücklich aus., bedingt, er dem Verkäufer nicht mehr zumuten, und dieser sich nicht zu mehr verpflichten wolle, als was nach den Geboten der Billigkeit und eines gerechten Interessenausgleichs bei der ausnahmsweisen Erschwe- rung der Warenbeschaffung verlangt werden kann. In beiden Fällen gelangt man also wesentlich aus der

.... ~. 402 Obligationenrecbt. N° 67. nämlichen Erwägung zu dem Schluss, dass der Klägerin ein erheblich reduzierter, ex aequo et bono zu bestim- mender Entschädigungsbetrag zuzusprechen ist. . Unter Würdigung aller Umstände rechtfertigt es sich, die Entschädigung auf rund 25,000 Fr. festzusetzen. Dieser Betrag ist vom 30. März 1918 (dem Datum der 'Veisung des Friedensrichteramtes) an zu verzinsen. 6. -(Widerklage.) Demnach ukennt das Bundesgericht: . Die Hauptberufung wird teilweise begründet erklärt, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 1920 in dem Sinne abge.ändert, dass der von der Beklagten an die Klägerill zu bezahlende Betrag auf 25,000 FF., nebst 6% Zins seit 30. März 1918. eriIlässigt wird. Die Anschlussberufung wird abge,~iesen. 67. Arrit de la IIme Section 'civile du 22. septembre 1921 dans la cause Jener contre dame Weber. CÖ art. 41et suiv. -Accident d'automobile; contraventioll a In disposition du reglement intercantonal prescrivant de depasser a gauche. Cas Oll cette contravention entraine Ia responsabilite du conducteur de l'automobile. Attenuation de Ia 1:: es ponsabilitc en raison d'une faute de Ia victime. A. ~ Le 26 juillet 1919, le mari de la demanderessc, Gottlieb Weber, horloger a Geneve, circulant a bicy- clette sur la route de Geneve a Lausanne et dans la direction de cette demiere ville, fut renverse pres de Myes par une automobile marchant dans le meme seJls et conduite par le defendeur Beney. 'Veber est decede deux jours plus tard des suites d'une fracture du crane occasionnee par l'accident. Une enquete penale ordonnee Obligationenrecbt. N° 67. 403 par les autorites vaudoises fut clöturee par une ordon- nance de non-lieu. Le 11 decembre 1919, dame veuve Weber a assigne Beney en paiement d'une indemnite de 20000 fr., recla- mation portee plus tard a 21 570 fr. 75 c. Elle allegllait que l'accident mortel survenu a son mari provenait dc l'allure exageree de Beney et du fait egalement qu'il avait voulu depasser a gauche. Beney a conclu a liberation, declinant toute respon- sabilite et affirmant que, contrairement au reglement. Weber cheminait a gauche de la route et qu'apres avoir entendu les signaux, il avait tout d'abord oblique a droite pour revenir ensuite brusquement a gauche. Par jugement du 30 novembre 1920, le Tribunal de Ire instance de Geneve a deboute la demanderesse de ses conclusions et l' a condamnee aux depens, estimant en resume que l'exces de vitesse reproche a Beney n'etait pas suffisamment etabli, que Weber se trouvant sur la gauche de la route, Beney pouvait s'estimer autoris6 a depasser a droite et qll'enfin les manreuvres de Weber au dernier moment, ses allees et venues a droite et a gauche, constituaient une faute de sa part et dega- geaient Beney de toute responsabilite. Sur l'appel de la demanderesse, la Cour de justice civile de Geneve areforme ce jugement et condamne Beneya payer a dame Weber, avec interets de droit, la somme de 8506 fr., Beney etant condamne en outre aux depens depremiere instance et d'appel. D'apres les constatations de l'arret, l'accident s'est produit dans les circonstances suivantes: Beney, parti de Geneve vers 10 h. 45, emmenant dans son taxi Duret et une autre personne, avait traverse Versoix et etait arrive sur territoire vandois aux environs de 11 h. 30 m. pres du chemin qui monte de la route Geneve-Lausanne a Myes. n tenait la droite de la route et ne marchait pas a une allure exageree. L'accident eut lieu apres une legere courbe de la route. A cet endroit, comme aupara- AS 47 II -1921 28