340 Obllglltionenrecbt. Ne 58. ber zugibt, die Einschiebung der Kreditanstalt in den Emissionsvorgang von der Generalversammlung ledig- lich als Formsache aufgefasst wurde. Das Generalver- sammlungsprotokoll sagt dies ausdrücklich, indem es auf die Vorschriften der Art. 615 und 618 OR hin- weist. Ferner lässt es keinen Zweifel darüber bestehen, dass der Kreditanstalt effektiv nicht etwa die Rolle eines unabhängigen Zeichners und ebensowenig etwa die Rolle eines Treuhändlers der Aktionäre zugedacht wurde. Es sagt vielmehr ausdrücklich, sie habe die Verteilung zu besorgen « gemäss besonderer Abma- chung )1, d. h. _ entsprechend den Weisungen, die ihr von der Gesellschaft bezw. in deren Namen von der Verwaltung zukommen werden oder schon zugekom- men seien. \Vollte aber die Generalversammlung durch die Ein- schiebung der Kreditanstalt den Aktionären nicht ein besonderes, d. h. ein gegenüber der-Einräumung eines Bezugsrechtes sichereres Recht einräumen, und werden die Ansprüche der Aktionäre bei Aktien-Emis- sionen übungsgemäss befristet, so darf auch im vorlie- genden Falle unbedenklich angenommen werden, der Verwaltungsrat habe sich im -Rahmen der ihm über- tragenen Kompetenzen gehalten, als er das Recht der Aktionäre auf Zuteilung der neuen Aktien zeitlich limi- tierte. Demnach erkenllt das Bundesgericht : Die Klage wird abgewiesen. ObHgationenrecht. N° 59. 341 59. Arrit de 11 Ire sectiou civile du SO octobr. 1921 dans la cause Sooiete Electrothermique Buchs-Zurich contre Comptoir d'Escompte cle Geneve, S. A. Cautionnement d'une dette garantie par gag e. La renonciation au benefice de discussion peut resultcr de faits conc1uants. Lorsqu'il est avere que le gage est detruit, la caution ne peut opposer au creancier le benCfice de discussion, mais doit faire valoir comme un moyen liberatoire au fond l'ex- ception tiree du fait que Ia destruction du gage est imputable au crfancier. A. -La Societe anonyme « L'Oxylithe » a Levallois- Perret (France) a concIu les 17/19 avril 1917 avec In So- ciete des Fours Electriques de Glattbrugg (Zurich), aux droits de laquelle se trouve la Societe Electrothermique de Buchs-Zurich, avec siege a Lausanne, une convention aux termes de laquelle la Societe des Fours Electriques vend a l'Oxylithe 4000 tonnes de carbure, Ihrrabies ä raison de 300 tonnes par mois au minimum des le 15 juillet 1917. Le prix etait fixe a 450 fr. (argent suisse) la tonne, pris ä la fabrique, sur wagon, emballe dans des bidons fournis par l' acheteur. L'art. 4 de la convcntion stipule : « Les paiements se feront dans une banque suisse le 15 de chaque mois pour les fournitures de la derniere quinzaine du mois precedent et le 30 pour celles de la premiere quinzaine du mois. » Art. 5 : « L;acheteur fournira chaque mois a la Societe, des le l'!r juillet 1917, et jusqu'a la fin du marche : » a) le tonnage d'eIectrodes necessaires a la fabrica- tion du carbure faisant I'objet du present marche ... a 450 fr. la tonne, la consommation etant evaluee a 10-12 tonnes pour 300 tonnes de carbure ; » b) 200 tonues de coke fran~ais... a 700 fr. les 10 tonnes ... ; » c) tous les emballages gratuitement.

342 ObHgationenrecht. N0 .59. » POU!' assurer la marche pleine et ininterrompue des fours, il constituera pour le 31 mai et entretiendra a Ia fabrique jusqu'apres Ia fourniture de 3000 tonnes de carbure, un stock de 40 tonnes d'eIectrodes, 800 tonnes de coke et 5000 ffitsa carbure de 100 kg. » Art. 7: « L'acheteur deposera, avant fin avril 1917, Ia garantie d'une banque suisse agreee par Ia Societe, pour une valeur de 300 000 fr., qui garantira, avec les stocks, l'execution du present contrat, c'est-a-dire l'achat de 4000 tonnes de carbnre dans les conditions stipulees. Cette garantie prendra fin apres le paiement de Ia der- niere fourniture. » Art. 12 : « Les parties font eIection de domicile au Greffe du Tribunal du District de Lausanne, qui sera competent pour trancher toute difficulte. » Dans une Iettre du 7 aoßt 1917, Ia Societe Electro- thermique de Buchs ecrivit au Comptoir d'Escompte de Geneve: « Nous avons ete prevenus par M. Piaton, charge du service commercial de l' Ambassade de France, a Berne, que M. Jaubert, au Horn de Ia Socilte l'Oxylithe ... a fait faire chez vous ou vous acharge de faire un depot de garantie de 300 000 fr. a notre blmefice ... » Le 14 aotit le capitaine Piaton confirma que les banquiers de M. Jaubert « ont fait Ie necessaire, pour le cautionnement prevu au marche, aupres du Comptoir d'Escompte ». Le 18 septembre, le Coptoir d'Escompte informe Ia Societe de Buchs qu'ell effet Hs examinent une demande de Mayer & Oe a Paris tendant a ce qu'il fournisse a une maisoll suisse une garantie de 300 000 fr. La banque ajoutait en post-scriptum : « Pour gagner du temps, vous pourriez nous indiquer sous quelle forme vous desirez que cette garantie vous soit donnee. » L'Electrothermique repolld le 27 septembre : « ... Il s'agit de nous donner sous votre garantie, l'assurance que 300000 fr. argent suissc seront a Hotre disposition jusqu'a execution com- plete du contrat qui nous lie a I'Oxylithe pour Ia livraison de 4000 tonnes carbure, soit au minimum pour un an, Obligationenreeht. N° 59. 343 de maniere a nous garantir contre toute inexecution de clauses queiconques de ce contrat. ») Le Comptoir d'Es- compte exprime Ie 2 octobre a Ia Societe de Buchs son regret de ne pas pouvoir lui fournir la garantie demandee, n'ayant pas encore obtenu de I'Oxylithe les sßretes voulues. Le 5 octobre Ia Societe de Buchs manifeste a Ia banque son etonnement de ce que !i l'affaire du caution- nement )) ne soit pas reglee et le meme jour elle insiste a ce sujet aupres de l'Oxylithe. Le 6 octobre,Ie Comptoir d'Escompte se dec1are en principe d'accord de fournir le « cautionnement qui est subordonne a un engagement de MM. Mayer freres et de Ia Societe l'Oxylithe ... » Le 17 octobre Mayer freres et l'Oxylithe ecrivent au Comptoir: « Vous avez donne, sur notre demande, une garantie a Ia Societe... de Buchs pour l' execution d'un contrat intervenu entre la Societe l'Oxylithe et Ia Societe de Buchs, contrat d'apres lequel une Banque suisse ... doit garantir que I'Oxylithe achetera a Ia susdite Societe 4000 tonnes de carbure pour une valeur de 300000 fr., dans des conditions indiquees, cette garantie devant prendre fin apres le paiement de Ia derniere facture. ») A notre tour, llOUS soussignes ... vous donnons notre garantie conjointe et solidaire jusqu'a concurrence de 300 000 fr. pour toutes consequences eventuelles de l'engagement que vous avez pris ... » Le 13 novembre 1917, Ie Comptoir d'Escompte mande a Ia Societe Electrothermique : « Ensuite de Ia fermeture de Ia frontiere fran~aise. nous ne recevons qu'aujourd'hui Ia garantie que nous atten- dions de MM. Mayer freres et de Ia Societe l'Oxylithe a Paris. En consequence... nous nous portons garants vis-a-vis de vous a concurrence de Ia somme de 300 000 francs pour .Ia bonne fin d'un marche que vous avez concIu avec Ia Societe l'Oxylithe a Levallois-Perret. » La Societe de Buchs accepta cette garantie par lettre du 16 novembre. Le 31 decembre 1918, elle avisait Ie Comptoir d'Es-

344 Obligationenrecht. N° 59. compte, eu se basant sur la lcttre du 13 novembre 1917, « que l'Oxylithe ne tient d'aucune manü~re son marehe. Outre le prejudiee que eela nous cause, ... il nous est du, pour marchandises livrees, 209292 fr. 40 plus interets ct soldes de peu d'importance. Un eommandement de payer de cette somme est revenu sans opposition. Nous requel'ons done la eontinuation de la poursuite et une saisic en vos mahls. Il nous parait cependant que votre garantie vous autorise a nous payer le montant du, sans opposition. C'est ce que nous vous demandons. » Le Comptoir d'E.scompte communiqua cette lettre a l'Oxylithe eu .la priaut de faire conuaitre ses intentions. L'Oxylithe telegraphia : « Vous conseillons su.rseoir a tous paiements, declinons toute responsabilite, lettre suit. ). Dans cette lettre, du 25 janvier 1919, elle ecrit entre autres ; « Nous n'avions nullement a faire opposition puisque, entre temps, nous avons eu la visite de M. Bar- raud (Societe de Buchs) et nous nous sommes mis d'accord avec lui pour le reglement des sommes qui lui sont dues ... Nous ne demandons pas mieux que de payer a la Societe Electrothermique de Buchs les sommes que uous restons lui devoir, mais i1 y a un reglement de compte a effectuer et cette derniere ne s'y prete nullement. Si dOllC vous estimez avoir a payer une somme quelconque a la SocieU Electrothermique de Buchs, i1 est bien entendu que vous le ferez sous votre propre, responsabilite et qu'en ce qui llOUS concerne, nous nous y opposons formellement ... aussi longtemps qu'un reglement definitif de nos factures, ainsi que de nos approvisionnements qui ont disparu n'aura pas ete fait. » B. -Deja le 16 novembre 1918, la Societe de Buchs avait fait notifier a l'Oxylithe a son domicile eIu, le Greffe du Tribunal de district de Lausanne, un comman- dement de payer (poursuite N° 68784) pour la somme ße 209292 fr. 45, plus interets a 6%, due conformement aux « factures pour livraison de carbure d'apres conven- tion des 17 /19 avril 1917)). Aucune opposition ne fut 'I I Obligatlonenreeht. N0 59. 345 formee dans le Mlai porte a 20 jours. L'office des pour- suites fut requis de saisir « en mains du Comptoir d'Es- compte de Geniwe toutes sommes et valeurs revenant a la debitrice ». Le directeur de la Banque declara que celle-ci « n'a rien et ne doit rien a la debitrice)). En consequencc et comme I'Oxylithe « ne possede rien riere Lausanne )), l'office de cette ville delivra a la creanciere le proces-verbal de saisie « pour valoir comme acte de defaut de biens. selon rart. 115 L P, et pour le montant de 209 292 fr. 45 plus interets et frais I). Base sur cet acte de Mfaut de biens, l'avocat de la SQciete de Buchs mit, le 24 janvier 1919, le Comptoir d'Escompte de Geneve « en demeure d'avoir a payer cette somme a ma cliente en conformite du cautionne- ment que vous lui avez donne I). Par exploit du 11 mars 1919, la Societe Electrother- mique assigna le Comptoir d'Escompte devant le Tribunal de premiere instance de Geneve en paiement : lode la somme de 209 292 fr. 45 avec interets des le 10 octobre 1918 sur 83552 fr. 10; des le 25 octobre 1918 sur 30514 fr. 80; des le 10 novembre 1918 sur 95 225 fr. 55 jusqu'au 31 janvier 1919; sommes a imputer sur la garan- tie de 300000 fr. du 13 novembre 1917, et sous toutes reserves pour le surplus de cette garantie ; 2° des inte- rels au ß % des le 1 er fevrier 1919 jusqu'au jour du paiement du capital, iuterets a ne pas imputer sur la dite garantie de 300 000 fr. La demanderesse concluait en outre a ce qu'il lui fUt donne acte de ce qu'elle reservait tous ses droits sur la garantie de 300 000 fr. pour le montant non compris dans la condamnation requise sous chiffre 1. La defenderesse a conclu a liberation des fins de la demande. C. -Par jugement du 5 aout 1919, le Tribunal de premiere instance a admis : a) que le Comptoir d'Escompte s'etant porte caution vis-a-vis dc la Societe de Buchs du marche faisant l'objet

346 Obligationenrecht. N° 59. de la convention du 19 avril 1917, il n'y avait pas lieu d'exiger de la demanderesse de plus amples justifications de son droit de poursuivre ; b) que la notification du commandement de payer adresse a l'Oxylithe etait reguliere; c) que la Societe dc Buchs est en possession de mar- chandises (coke et electrodes) appartenant a I'Oxylithe. mais qu'il y a lieu de savoir si ces marchandises ont ete fournies par l'Oxylithe avant le cautionnement du Comptoir d'Escompte (13 novembre 1917) ou cn meme temps; d) que le benefice de discussion dont la caution jouit (art. 495 CO) n'autorise pas clle-d a exiger que l'Oxy- lithe, qui a eIn domicile en Suisse, soit poursuivie prea- lablement ailleurs qu'en Suisse. Le Tribunal a renvoye la cause a l'instruction dans le sens indique sous kti.re c ci-dessus. La demanderesse a explique qu 'avant le 13 novembre 1917, aucune fourniture de bidons ou d'eIectrodes n'avait He faite. En ce qui concerne le coke, elle a decl9re qu'au 24 mai 1918 elle avait reu 740 tonnes 760 kilos, contin- gent qui etait epuise en aoüt 1918 deja, ainsi que les 155 tonnes fournies en juHlet -1918. Elle a ajoute qu'elle avait paye ces fournitures par compensation. La defenderesse a repondu que la demanderesse etant cn possession de coke, electrodes et bidons, appartenant a la debitrice,l'acte de defaut de biens n'etait pas regulier. Elle a invoque une lettre de la demanderesse du 22 mai 1919 ainsi cOn<,ue : ({ Nous vous (l'Oxylithe) signifions qu'en vertu de l'art. 7 de notre contrat, les stocks que nous avons, et qui ont ete constitues par vous, devant servir a l'exccution du m3rche et a le garantir, nous en prendrons livraison aux prix conventionnels pour le coke et au prix courant actuel de 10 fr. pour les bidons qui ne sont ps evalues dans la convention, de 327 tonnes 586 coke a 70 fr. 2900 bidons a 10 Ir.. . . . . . . . . . . Fr. 22931 • » 29000 -Fr. 51931 ObUgationenrecht. N° 59: 347 que nous portons en compte sur l'indemnite de re.'1i- liation. J) Nous avons maintenant recommence la fabrication de fan a diminuer le domrnage ... J) L'avocat de I'Oxylithe (Me Baudat) repondit le 4 juin 1919 que sa cliente {( vous conteste le droit de « prendre )I livraison » des stocks de coke et de bidons qu'elle a constitues chez vous et qui sont sa propriete... vOuS avez un droit de gage sur eux ... mais rien de plus ... Ma cliente ne retient de votIe lettre du 22 mai ecoule que votre aveu que les approvisionnements constitues par elle representent 327 t. 586 kg. de coke et 2900 bidoI's. » Par jugement du 10 decembre 1919, le Tribunal a achemine le Comptoir d 'Escompte a prouver que Ia de- manderesse detenait des stocks appartenant a la debi- t.ice. Une serie de ternoins ont ete entendus : Alphonse Gautschi, directeur de la Societe de Buchs, a decla.e : Jusqu'au 13 novembre 1917, I'Oxylithe a livre 740 t. 760 kg. decoke, eIl juillet 1918 elle a fourni 155 t. 90 kg. Depuis le 31 juillet nous n'avons plus reu de coke de l'Oxylithe. Jusqu'au l er septembre 1918 nous avons utilise 1019 tonnes de coke, par consequent le coke livre par l'Oxylithe a ete utilisc. Du 1 er aoüt 1918 a decembre 1918 nous avons reu d'autIes cötes 690 t. de coke. Au 31 decembre 1918 nous n'avions plus que 41 tonnes. La fabrique fut fermee au milieu dc decembre. L'Oxylithe n'a livre en tout que 895 t. 850 kg. de coke. De jillet a novembre nous avons livre a l'Oxylithe 710 t. 350 kg. de carburc = 5117 t. 480 kg. de coke. Marthaler, chef de gare a Buchs, a confirme qu'en decembre 1918, lorsque la fabrique fut fermee, il y avait encore au plus 35 a 40 tonnes de coke en magasin. Robert Schmid, employe de bureau, a fait la meme de- cIaration. Bernasconi. chef de four, s'est prononce dans le mme sens. La fabrique dut fermer faute de coke et faute de courant. Georges Jaubert, administrateur-deIegue de I'Oxylithe.

348 . Ohligationenn'chL !" ;ln a declare que cette sochte a remis )2:) t. 100 kg. de coke ct a rec;u 711 tonnes dc carhu!'e, laiss:lllt ainsi un stock e coke de 356 tonnes a Buchs. Eugene Sellier, employ( dc I'Oxylithc, a cgalement affirme qu'a la terminaison du eOlltrat iI dcvait rester en stock a Ia Societe de Buchs : :)65 t. de coke, 26 t. d'electrodes et 2649 bidons. Par jugement du 30 ao(it 1920, le Tribunal a dcclare irrecevable la demandc et rCllvoyc Ia Societe de Buchs a mieux agir. Il considere que, par sa lettre du 22 mai 1919, la demanderesse a reconnu qu'elle detenait des stocks de coke et ds bidons. I/ade de defaut de biens n'est, des lors, pas opposable au Comptoir d'EscOIp.pte. La de- manderesse aurait dft faire realiser regulierement le gage qu'elle detenait. Fau~e de l'avoir fait, elle n'est pas en droit de s'adresser actuellement a la caution. D. -Sur appel de la Societe Electrothermique, la Cour de Justice civile du canton de Geneve a constate que la creanciere, n'ayant pas jusqu'ici regulierement realise les biens qu'elle detenait ou devait normalement detenir dl' la debitrice. n'est pas en droit de poursuivre actuellement le Comptoir d'Escompte. Eu consequence, Ia Cour a confirme le jugement du 30 aoftt 1920. E. -Contre cet arret. rendu le 19 avrill921, la deman- deresse a recouru en reforme au Tribunal federal; elle reprend ses conclusions tendant a ce que la defenderesse soit condamnee a Iui payer la somme de 209 292 fr. 40 avec accessoires de droit et a ce qu'illtii soit donne acte des reserves prises en premiere et deuxieme instances au sujet du surplus de la garantie et des interets qu'elle entend reclamer an Comptoir en plus de la garantie de 300000 fr. La dCfenderesse a conclu au rejet du recours et a Ia confirmation de l' arret attaque. Considirant eil droit :

1. -Le recours est recevable, car I'arret de la Cour ObHgationenreeht. N° 59. 349 de Justice civile constitue « un jugement au fond rendu par la derniere instance cantonale » (art. 58 OJF) en ce sens qu'il declare que la pretention de Ia demanderesse n'existe pas actuellement contre la defenderesse et que celle-ci ne pourra etre poursuivie qu'une fois les condi- tions de l'art. 495 CO realisees, ce qui n'est pas le cas pour le moment.
2. -Une premiere question qui se pose quant an fond est celle de savoir si I'art. 495 CO trouve son applicatioll eu l' espece. La garantie a fournir par le Comptoir d'Escompte pour l'ecution du marche du 17/19 avril 1917 a ete donnee sous forme d'un cautionnement et non pas d'un accre- ditif proprement dit comme Ie pretend Ia demanderesse. La banque defenderesse ne s'est pas engagee envers Ia demanderesse a payer sur presentation des factures une somme determinee ; elle a assume une obligation acces- soire ; elle a garanti « Ja bonne fin » du marche ct elle ne peut etre tenue de payer que le montant dft par la debi- trice principale jusqu'a concurrence de 300000 fr. Mais quelle est la nature de ce cautionnement '! L'ins- tance cantonale admet qu'il s'agit d'un cautionllement simple permett3nt a la caution d'invoquer le benefice de discussion. ·Il est exact que la lettt'e au Comptoir d'Escompte du 13110vembre 1917 ne renferme pas le mot de « solidaire », mais cela n'est pas decilSif. Il n'est point necessaire quc la caution prenne expressemellt la qualification de cau- tioll solidaire, de codebiteur solidaire. etc., pour que Ie crcancier puisse Ia poursuivre avant de s'adresser an debiteur principal et de realiser ses gages. Il suffit que la caution renonce au benefice de discussion, et cette renonciation peut resulter de faits concluants. La lettre du 13 novembre 1917 ne doit done pas etre examillce isoIement, mais a la lumiere de l'ensemble des circol1stances dont elle constitue l'aboutissement. A cet egard. iJ nsulte du dossier: que le 18 septembre

350 Obligationenrecht. N° 59. 1917le Comptoir a demande a la Societe de Buchs «sous quelle forme » elle desirait recevoir la garantie ; que le 27 septembre la demanderesse a declare : «il s'agit de nous donner sous votre garantie, l'assurance que 300 000 fr. argent suisse seront a notre disposition jusqu'a execution complete du contrat .... de maniere a HOUS garantir contre toute inexecution de clauses quel- conques de ce contrat » ; que la banque defenderesse n'a fait aucune objection a cette definition de la garantie, mais a simplement su- bordonne son engagement ades garanties que l'Oxylithe et Mayer freres devaient lui fournir et lui ont fournies. Des' lors, en se portant le 13 novembre 1917 garante a concurrence de 300 000 fr. po ur la bonne fin du marche, la defenderesse a du -vouloir dire que cette somme en argent suisse etait' a la disposition de la demanderesse jusqu'a compIete execution du contrat et de toutes les clauses du contrat. Pareille garantie ne se concilie pas avec le benCfice de discussion. Son but etait de donner a la demanderesse l' assurance que le co nt rat sera execute en Suisse, ou les paiements etaient stipules payables dans une banque suisse tous les quinze jours (art. 4 du contrat du 17 avril 1917). La: demanderesse ne voulait pas s'exposer a devoir poursuivre un debiteur domicilie aretranger et qui ne possedait pas en Suisse des biens suffisants pour couvrir la .creance. Ce que la demande- resse voulait, c'est de pouvoir s'adresser directement a la banque suisse garante, pour obtenir le paiement de _ ses livraisons a rOxylithe, et l'ensemble des circonstances montre que c' est bien une semblable garantie -analogue economiquement sinon juridiquement a un accreditif - qui lui a ete fournie. Le fait que, par surcroit de precaution, la demande- resse a poursuivi tout d'abord l'Oxylithe qui avait ~u dornicile en Suisse, n'implique pas renonciation a son droit d'actionner directement le garant, et le fait qu'au cours du proces elle a parle au debut de cautionnement Obllgatlonenrecht. N° 59. 351 simple ne constitne pas non plus une renonciation; c'est une erreur de droit qui ne modifie pas les faits dont il appartient au juge d'apprecier la portee juridique. Le cautionnement contracte par la defenderesse ne lui donnant pas le benefice de discussion, l'instance cantonale a rejete a tort la demande comme irrecevable actuellement. Elle aurait du au contraire, sans renvoyer la demanderesse a rnieux agir, statuer sur le fond du litige, soit sur la question de savoir si la demanderesse possede en definitive contre rOxylithe une creance, et laquelle, garantie par le Comptoir d'Escompte, celui-cipouvant ogposer a la demande les exceptions appartenant a la debitrice. 3. -Mais voulut-on meme admettre l'existence d'un cautionnement simple donnant en principe a la defen- deresse le benefice de discussion, que le recours n'en devrait pas moins etre admis et la cause renvoyee a l'instance cantonale pour statner sur le fond du debat. En vertu de l' art. 495 le paiement peut etre exige de la caution simple si le debiteur a ete l'objet de poursuites demeurees infruetueuses sans la faute du creancier. Dans la presente espece, la demanderesse a exerce des poursuites au dornicile elu de la debitrice, elle a fait operer la saisie en mains du Comptoir d'Escompte avec Iequel elle etait fondee ä. supposer que l'Oxylithe avait des rapports et elle a obtenu un acte de defaut de biens sans que l'Oxylithe eut forme opposition ou porte plainte. Tout le debat se ramene done a la question de savoir s'il y a eu faute de la part du creancier, cette faute ne pouvant consister que dans le fait d'avoir ornis de « se payer sur les gages» garantissant la creance (art. 495 a1. 2 CO). La pours\lite en realisation de gage n'est introduite que lorsque le. ereancier le demande expressement. L'office des poursuites n'a pas a examiner si les conditions legales de la poursuite speciale sont reunies. C'est le debi- teur qui a la faculte de porter plainte a l'autorite de SUf- AS 47 11 -i9!l

352 Obligatlonenrecht. N° 59. veillance et de faire renvoyer le creancier a Ia realisation du gage lorsqu'il a requis eu lieu et place de celle-ci Ia poursuite ordinaire. Si Ie debitur ne ,Ie fit ps -et e l' espece il n'y a pas eu plainte -Il est repute aVOlr renonce a l'exception tiree de rart. 41 al. 1 er LP (cf. JAEGEH, Commentaire LP, note 2 sous art. 41). La caution, eBe, ne peut pas se plaindre a l'autorite de surveillance de ce que Ia poursuite ordinaire a He introduite ; elle ne peut qu'opposer au creancier, Iorsqu'il l'attaque, l'exceptiol tiree de l' art. 495 CO, et illui incombe de prouver qu'll existe en realite un gage au profit de Ia creance sur laquelle se fonde I'ac'tion. Eu effet, Ie fardeau de Ia preuve est ainsi reparti : le creancier doit etablir les poursuites infruc- tueuses (et la demal1deresse a fait cette preuve) ; Ia cau- tion doit demontret'-l'existellce d'une faute par lui com- mise (cf. HAFFNER, note 5 sur art. 493 CO ancien). Cette preuve, Ia defenderesse ne l'a pas rapportee. 11 resulte en effet des preuves testimolliales intervel1ues que les stocks de coke constitnes par l'Oxylith a. Buch~ etaient epuises avant que Ia demanderesse eut mtente les poursuites contre Ia debitrice. Les dec1arations e Gautschi, corroborees par celles de Marthaler, Schmld et Bernasconi, sont positives a cet egard. A Ia fin de l'annee 1918, Ia Sochte demanderesse a du fermer Ia fabrique, faute de coke et de courallt. Il ne lni restait qu'environ 40 tonnes et eette quantite ne provenait p_{s de l'Oxylithe. Le gage n'existant plus, on ne sauralt reprocher au creancier de ne pas avoir eherehe a se payer tout d'abord sur le dit gage. Quant a Ia question de savoir si Ia consommation des stocks appartenant a l'Oxylithe implique une faute de Ia part de Ia demanderesse et si, des lors, la caution n'a pas a supporter Ies consequences de Ia destruction reeHe des gages mais est au contraire liberee jusqu'a concurrence de Ia valeur du gage aunule par Ia faute du creancier,' c'est une question de fond} t non de mode de Ia poursuite (cf. RÜSSEL, Manuel drOlt des obligations 2 e Mit. tome I n° 883, p. 578). Obllgationenrecht. N0 59. 353 Reste Ia lettre du 22 mai 1919. Interpretee a Ia lurniere des circonstances relevees plus haut, elle signifie simple-· ment qu'ayant utilise les stocks livres par l'Oxylithe,la demanderesse lui tenait compte de leur valeur en portant a son credit une somme correspondante. C'est ce qu'elle a exprime par les mots « nous en prenons livraison » et « nous portons en compte ». Elle a ainsi reconnu une dette et non pas l'existence d'un gage. Quel que soit des lors le point de vue auquel on se place, l'instance cantonale n'aurait pas du renvoyer Ia demanderesse a rnieux agir, mais statuer definitivement sQr le bien fonde de Ia demande. Le Tribunal/literat prQllOnCe : Le recours est admis dans ce sens que l' arret attaque est annule et Ia cause renvoyee a l'instance cantonale, pour statuer au fond, ce nouveau jugement devant egalement porter sur la question de la condamnation aux frais et depens. Siehe auch Nr. 48. -Voir aussi n° 48.