:334 Obligationenrecht. N° 57. dieser Art zu verhüten (Art. 55 OR). Nun steht fest, dass Hoch seit einiger Zeit im Besitze einer staatlichen Fahr- bewilligung war ; dass aber die Art und Weise, wie er seit- her das Lastautomobil der Beklagten führte, zu irgend- welchen Beanstandungen Anlass gegeben hätte, be- hauptet der Kläger selbst nicht. Unter diesen Umständen durfte die Beklagte die Führung ihres Lastautomobils für die in Frage stehende Fahrt, die keinerlei besondere Schwierigkeiten darbot, füglieh Hoch anvertrauen. Die Hauptklage ist daher abzuweisen, ohne dass auf die Frage eingetreten zu werden braucht, wer den Zusammen- stoss verursacht habe. 2. -Anderseits lässt sich aus Gründen gleicher Art ebensowenig beanstanden, dass der Kläger die Führung seines Automobils seinem Chauffeur überliess. Weil dieser aber nach der Feststellung der Vorinstanz im kritischen Zeitpunkt mit Rücksicht auf die örtlichen Ver- hältnisse unzulässig rasch gefahren ist, frägt sich weiter, ob der dem Kläger obliegende Exkulpationsbeweis nicht daran scheitert, dass er, obwohl selbst ebenfalls im Auto- mobil befindlich, die Ueberschreitung der zulässigen Fahrgeschwindigkeit nicht verhindert hat. Nun ist aber davon auszugehen, dass die durchgreifende Beaufsichti- gung des Chauffeurs eine kaum weniger angespannte Aufmerksamkeit erheischen würde als die Führung des Automobils selbst. Eine derartige Aufmerksamkeit aber kann dem Eigentümer des Automobils, der die Führung -einem Chauffeur anvertraut hat, an dessen Zuverlässigkeit zu zweifeln wie hier kein Anlass besteht, auch dann, wenn er mitfährt, nicht zugemutet werden, zum al wenn er sich in Gesellschaft 'weiterer Personen befindet. Viel- mehr genügt er seiner Pflicht, wenn er einschreitet, so- bald er wahrnimmt oder ihm nicht hat entgehen können, dass der Chauffeur unkorrekt fährt. Im vorliegenden Falle ist nun aber nicht nachgewiesen, dass der Kläger sich bewusst gewesen sei, sein Chauffeur fahre unzulässig rasch, und es lässt auch nichts darauf schliessen, dass Obligationenreeht. N-58. 335 er sich dessen habe bewusst sein müssen. Denn es ist nicht festgestellt, dass der Chauffeur im allgemeinen unzulässig rasch fuhr, sondern nur, dass er für die Fahrt durch ein Dorf, zumal auf abschüssiger Strasse und über eine wenig übersichtliche Strassenkreuzung, die Fahrgeschwindig- keit nicht angemessen verlangsamte und zudem keine Signale gab. Dies hätte der Kläger jedoch schon sofort bei der Einfahrt ins Dorf, zu einer Zeit also, da eine all- fällige Weisung auf Verlangsamung des Tempos noch zur Vermeidung des Zusammenstosses beizutragen geeignet war. nur bei Anwendung eines ihm nach dem Ausge- führten nicht zumutbaren Grades von Aufmerksamkeit wahrzunehmen vermocht. Hat also auch der Kläger nichts unterlassen, was ihm die Sorgfaltspflicht zu tun gebot, so erweist sich die Widerklage ebenfalls als unbegründet, mag auch sein Chauffeur den Zusammenstoss verursacht haben, wie die Vorinstanz annimmt. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin teilweise begründet erklärt, dass in Abänderung des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 26. April 1921 die Widerklage abgewiesen, im übrigen aber das angefochtene Urteil bestätigt wird. . 58. Urteil der n. Zivilabteilung vom. 29. September 1921 i. S. Oswald gegen Aluminium A.-G. Emission von Gratisaktien zu~ Gunsten der Akt ion ä r e. Recht des Verwaltungsrates, den Anspruch der Aktionäre auf Zuteilung der emittierten Aktien zu befristen. A. -Die Beklagte, Aluminium-Industrie-Aktien- gesellschaft, erhöhte auf Antrag -ihres Verwaltungs- AS 47 11 -19'11 23

336 Obligatiollenrecht. N° 58. rates im April 1918 ihr Aktienkapital von 35 au~ 42 Millionen durch Ausgabe von 7000 aus dem Geschafts- gewinn des Jahres 1917 liberierter Aktien, di~, .neben einer Dividende von 6 % und einer SuperdIvIdende von 14%, im Verhältnis VOll einer neuen auf fünf alte Aktien gratis an die Aktionäre abgegeben wu~·den. Ueber die Formalitäten dieser Kapitalerhöhung fmdet sich im Protokoll der Generalversammliung vom 8. April 1918 folgender Passus: « Um der gesetzl~~hen Vorschrift der Art. 615 und 618 OR zu genugn, hat die uns nahe stehende Schweizerische K:edlt- anstalt uuter der Bedingung, dass die bezüglichen Beschlüsse von' der heutigen Generalversammlung g­ fasst werden, 7000 neue Aktien gezeichnet und. mIt 7 000 000 Fr. voll einbezahlt und zwar in dem Smne, dss 'ihr die geleistete Einzahlung von der Gesell- schaft ersetzt wird, wührend die Schweizerische Kre- ditanstalt, o-cmüss besonderer Abmachung, die Ver- teilullo- der o « Freiaktien» unter die Aktionäre be- sorgt.) Der Kapitalerhöhullgsbeschluss wurde iI~ der Folge vom Verwaltungsrat publiziert nd .abel el Aktionären zur Kenntnis gebracht, Sie konnen l,hI « Bezugsrecht » vom 15, April is 1. J.nli 198 un,d dw- jelligen Aktionäre, die nachweIsbar hiezu lllcht ll der Lage gewesen seien, his 31. Dezembcl' 1918 ausuben, nach Ablauf dieser Frist werden die nicht bezogenen Aktien zu Gunsten der GeS'eHsehaft hestmöglichst vcr- üussert ,verden. B. --Mit zufolge Kompromisses beim Bundesgericht direkt eino-ereichter Klage vom 6. Dezember 1920 ver- langt die Firma Oswald & eie, Bankgeschft !n Base!, als Inhaberill von 16 alten Aktien, die SIe 1m AprIl t 920 erworben hatte, und für die das Bezugsrecht noch nicht ausgeübt worden war, Ersatz des mit ?240 Fr. berechneten Erlöses der auf die 15 alten Aktien ent- fallenden VOll der Beklagten veräusserten drei neuen Aktien, ;owie des Wertes des auf die 16. Aktie entfal- .t Obligationenrecht. No 58. 337 lenden Bezugsrechtes mit 616 Fr., bei des abzüglich der Stempelkosten von 48 Fr. Eventuell beansprucht die Klägerin Herausgabe der drei neuen Aktien in nalura. Sie macht geltend, der Verwaltungsrat der Beklagten sei nicht berechtigt gewesen, die den Aktio- nären aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss erwachse- nen Rechte zu befristen und an die Nichtbeachtung der Frist Verwirkungsfolgcll zu knüpfei!. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, even- tuell Zusprechung nur in dem Sinne, dass sie zur Herausgabe der drei Aktien bezw. zum Ersatz dcs Er- füllungsinteresses verpflichtet werde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Soweit sich die Klage darauf stützt, dass die Ausgabe neuer Aktien einer weiteren Dividendenaus- zahlung äquivalent sei, und dass daher für den An- spruch auf Zuteilung der neuen Aktien die für Divi- dendenansprüche geltende Verjährungsbestimmullg des Art. 128 OR massgebend, die Ansetzung einer beson- deren Verwirkungsfrist dagegen unzulässig sei, genügt es, auf das Urteil des Bundesgerichts i. S. Schmid gegen Schmid (AS 46 11 475) hinzuweisen. Das Bundesgericht hat in jenem Entscheide für die gleichen Gratisaktien der Beklagten festgestellt, dass sie, obschon aus dem Gewinn liberiert, rechtlich nicht einer Dividenden- auszahlung gleichgestellt werden dürfen.
2. -Was. SOdal1l1 den von der Klägerin in zweiter Linie eingenommenen Standpunkt anbelangt, -die Generalversammlung habe die neuen Aktien vorbe- haltlos und ohne jede Beschränkung und Befristung den alten Aktionüren zur Verfügung gestellt und ihnen damit einen ullentziehbaren Anspruch auf die neuen Titel eingeräumt, den der Verwaltungsrat nicht mehr habe beeinträchtigen können, -so ist in erster Linie davon auszugehen. dass die Generalversammlung selbst nach den Statuten (§ 22) befugt war, völlig frei über

338 Obllgationenreeht. N° 58. den die Minimaldividende übersteigenden Jahresge- winn zu verfügen. Sie war berechtigt, den Aktionären diesen weiteren Jahresgewinn ganz zu entziehen, sie durfte ihn ihnen auch unter einer besonderen Form und unter jeder ihr gutscheinenden Beschränkung und Befristung zuweisen, soweit sie dabei wenigstens den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre nicht verletzte. Endlich aber stand der Generalversammlung zweifellos auch das Recht zu, derartige Beschränkungen dem Ermessen des Verwaltungsrates zu überlassen, d. h. ihm ihre Kompetenzen, wenigstens teilweise, zu dele"- gieren. Rein äusserlich betrachtet begnügte sich der Ge- neralversammlungsbeschluss vom 8. April 1918 damit, die Kapitalerhöhung -zu beschliessen, die Volleinzall- lung der neuen Aktien zu konstatieren und das Zu- teilungsverhältnis festzusetzen. Allein gerade diese Be- schränkung auf die Richtlinien, nach denen die den Aktionären zugedachte Zuwendung erfolgen sollte, weist darauf hin, dass alle Einzelheiten dieser Zuwendung der Entschliessung des Verwaltungsrates vorbehalten wurden. Dazu kommt ferner noch, dass das Protokoll der Versammlung immerhin äusdrücklich feststellt, die Zuteilung solle im übrigen -({ gemäss besonderen Ab- machungen) mit der Kreditanstalt vor sich gehen. Dieser Passus zeigt klar, dass die Generalversammlung sich mit diesen Einzelheiten nicht befassen, sondern die Verwaltung ermächtigen wollte, im Einvernehmen mit der Kreditanstalt den Verteilungsmodus zu be- stimmen. Es frägt sich daher einzig, ob die Ansetzung einer Verwirkungsfrist zu diesen nach dem Sinn und Geist des Beschlusses der Regelung durch den Ver- waltungsrat vorbehaltenen Details der Aktienzuteilung gehörte. 'Väre den Aktionären ein eigentliches Bezugsrecht eingeräumt worden, so müsste diese Frage ohne weite- res bej aht werden. Einmal ergibt sich schon aus der Natur der Sache, dass eine Aktien-Emission nicht auf ObUgationenrecht. Ne 58. 339 unbestimmte Zeit in der Schwebe bleiben kann, und sodann ist in Doktrin und Praxis allgemein anerkannt und entspricht auch einer allgemeinen Uebung, dass der Verwaltungsrat gegebenenfalls eine Befristung vor- nehmen darf. (FISCHER bei EURENBERG I I I S. 327; STAUB, Anm. 6 zu § 282; GOLDMANN, Anm. 16 zu § 282; Denkschrift zum Entwurf eines HGB S. 157.) Mit Recht hat jedoch die Klägerin ausgeführt, dass es sich im vorliegenden Falle nicht um die Einräumung eines Bezugsrechtes handle. Die Emission war mit der Zeichnung des genannten Kapitals durch die Kredit- anstalt und dem nachfolgenden Generalversammlungs- beschluss durchgeführt, was den Aktionären zugewie- sen wurde, war somit nicht der Anspruch auf Teilnahme an der Emission, sondern ein Anspruch auf Zuteilung bereits emittierter Titel. Allein auch hier lag es im Inte- resse der geschäftlichen Ordnung nahe, das Zmcilungs- geschäft auf eine bestimmte Zeitspanne zu beschrän- ken. Es ist nicht zutreffend, wenn die Klägerin den Standpunkt einnimmt, beim Bezugsrecht bedürfe es der Geltendmachung durch den Berechtigten, wes- halb sich eine Befristung rechtfertigen lasse, hier aber sei die Zuteilung in der Generalversammlung bereits perfekt geworden, sodass in der Einführung der Be- fristllngsklausel eine Aenderung eines bereits erwor- benen Rechtes zu erblicken sei. Auch für die Perfizie- rung der den Aktionären durch den Generalversamm- lungsbeschluss eingeräumten Rechte bedurfte es einer rechtsgeschäftlichen Erklärung der Aktionäre. Das er- gibt sich schon aus dem Umstand, dass je nur auf fünf alte Aktien eine neue Aktie zugeteilt wurde. Die Zuweisung setzte somit eine Gruppierung der Aktien und so dann seitens der Aktionäre den Ausweis über den Gruppenbesitz voraus. Bis zur Geltelldmachung dieses Gruppellbesitzes bestand also auch hier ein Schwebeszustand, ähnlich wie er besteht bei Einräu- mung eines Bezugsrechtes. Dazu kommt, dass, wie die Klägerin mit Recht sel-

340 Obligationenrecht. N. 58. ber zugibt, die Einschiebung der Kreditanstalt in den Emissionsvorgang von der Generalversammlung ledig- lich als Formsache aufgefasst wurde. Das Generalver- sammlungsprotokoll sagt dies ausdrücklich, indem es auf die Vorschriften der Art. 615 und 618 OR hin- weist. Ferner lässt es keinen Zweifel darüber bestehen, dass der Kreditanstalt effektiv nicht etwa die Rolle eines unabhängigen Zeichners und ebensowenig etwa die Rolle eines Treuhändlers der Aktionäre zugedacht wurde. Es sagt vielmehr ausdrücklich, sie habe die Verteilung zu besorgen « gemäss besonderer Abma- chung)l, d. h. _ entsprechend den Weisungen, die ihr von der Gesellschaft bezw. in deren Namen von der Verwaltung zukommen werden oder schon zugekom- men seien. 'Vollte aber die Generalversammlung durch die Ein- schiebung der Kreditanstalt den Aktionären nicht ein besonderes, d. h. ein gegenüber der-Einräumung eines Bezugsrechtes sichereres Recht eiuräumen, und werden die Ansprüche der Aktionäre bei Aktien-Emis- sionen übungsgemäss befristet, so darf auch im vorlie- genden Falle unbedenklich angenommen werden, der Verwaltungsrat habe sich im -Rahmen der ihm über- tragenen Kompetenzen gehalten, als er das Recht der Aktionäre auf Zuteilung der neuen Aktien zeitlich limi- tierte. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Klage wird abgewiesen. ObHgationenrecht. N0 59. 341 59. Arrit d.e 11 Ire section civile du SO octobre 1921 dans Ia cause Sooiet6 Electrothermique Buchs-Zurich contre Comptoir d'l!1scompte de Geneve, S. A. Cautionnement d'une dette garantie par gag e. La renonciation au benefice de discussion peut resulter de faits conc1uants. Lorsqu'il est avere que le gage est detruit, la caution ne peut opposer au creancier le benefice de discussion, mais doit faire valoir comme un moyen liberatoire au fond l'ex- ception tirte du fait que la destruction du gage est imputable au erfancier. A.. -La Societe anonyme « L'Oxylithe )) a Levallois- PeITet (France) a coneIu les 17/19 avril 1917 avec 13 So- ciete des Fours Electriques de Glattbrugg (Zurich), aux droits de laquelle se trouve Ia Societe Electrothermique de Buchs-Zurich, avec siege a Lausanne, une conventioll aux termes de laquelle Ia Societe des Fours Electriques vend a l'Oxylithe 4000 tonnes de carbure, Ih 7 rables a raison de 300 tonnes par mois au minimum des Ie 15 juillet 1917. Le prix Hait fixe a 450 fr. (argent suisse) Ia tonne, pris a Ia fabrique, sur wagon, emballe dans des bidons fournis par l' acheteur. L'art. 4 de la cOllvcntion stipule : « Les paiements se feront dans une ballque suisse le 15 de chaque mois pour les fournitures de Ia derniere quinzaine du mois precedent et le 30 pour celles de Ia premiere quinzaine du mois. » Art. 5 : (, L;acheteur fournira chaque mois a Ia Societe, des le 1r juillet 1917,et jusqu'a Ia fin du marche : » a) le tonnage d'eIectrodes necessaires a Ia fabrica- tion du carbure faisant l'objet du present marche ... a 450 fr. Ia tonne, Ia consommation etant evaluec a 10-12 tonnes pour 300 tonnes de carbure ; )) b) 200 tonnes de coke fran~ais ... a 700 fr. les 10 tonnes ... ; )) c) tous les emballages gratuitement.