l50 Familienreeht. N° 44. einem die Scheidung zwa~ aussprechenden aber auf die Frage des Ehebruchs nicht eingehenden kantonalen Urteile die Berufung an das Bundesgericht zu erklären, um diese Feststellung zu erwirken. Sofern die bisherige Rechtsprechung dieses Recht nicht anerkannt hen sollte (vergi. PRA.."'CIS II, Nr.27), so könnte daran mcht festgehalten werden. . 2. - Prüft man von diesem GeSIchtspunkte aus das vorinstanzliche Urteil, so ergibt sich, dass es zu Unrecht die Frage offen liess, ob der Kläger mit der P. während der Ehe ehebrecherischen Verkehr gepflogen habe. Eine Rückwejsung zur Feststellung darüber erscheint jedoch nicht notwendig, da die aktenm;issig festge- stellten Tatsachen genügen, um eine violen ta prae- sumptio dafür anzuJ;lehmen, dass der Kläger den Ge- schlechtsverkehr mit der P., sofern er überhaupt je mit ihr gebrochen haben sollte, sofort wieder aufnahm, als sie in sein Haus zurückkehrte. Daher ist dem Be- gehren der Beklagten auf Scheidung wegen Ehebruchs auf alle Fälle zu entsprechen. Die Klage des Ehemannes auf Scheidung wegen tiefer Zerrüt:tung könnte darnach nur dann noch zugesprochen werden, wenn gesagt werden könnte, dass an dieser von·· dem Ehebruch eingetre- tenen Zerrüttung die Beklagte das ausschliessliche Ver- schulden trägt. So liegen jedoch die Verhältnisse nicht, denn wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, trug die Ehe von Anfang an den 'Keim der Zerrüttung in sich und trägt der Ehemann daran das Hauptverschulden. Unter diesen Umständen kann das spätere rohe und leidenschaftliche Benehmen der Beklagten während der Ehe nicht so schwer ins Gewicht fallen, um auch dem Kläger ein besonderes Klagerecht auf Scheidung wegen Zerrüttung der Ehe durch Verschulden der Beklagten zuzugestehen. Dagegen ist dieses Verhalten der Beklagten in dem Sinne zu würdigen, dass ihr, weil sie nicht als schuldlos erscheint, weder eine Entschädigung, noch eine Genug- tuung zugesprochen wird. Erbrecht. N0 45. 251 Demnach erkennt das· Bundesgericht: Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. März 1921 dahin abgeändert, dass· die Ehe der Parteien auf Begehren der Beklagten gemäss Art. 142 und 137 ZGB geschieden wird. Im übrigen wird das angefochtene Urteil bestätigt. 11. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 45. Arr6t a. la IIe Section civile al1 16 juin 19m. dans la cause Sano contre Sam J.e contrat de partage successoral, m@me lorsqu'il s'applique a des immeubles, ne necessite pas d'autre forme que la forme . ecritt>. Rapports des art. 634 al. 2 et 657 al. 1 CCS.lnappli- cabilite de l'art. 22 al. 2 CO. . ·A. -Emile-Vincent Savio est decede ä Rue (Fribourg) le 19 fivrier 1919 laissant quatre fils : Alfred, Henri, Franis et Uon et une fille Emilie, mariee ä Louis Jaquier. Par testament du 10 fevrier 1919, il avait legue ä ses deux fils Franis et Leon « par prerogative et hors part ») le qurt de tous ses biens, leur ?onnant ,en oure, ä titre de remuneration de leur travall dans I explOIta- tion de son domaine, tout son mobilier, son betail et son « chedail ». Le restant de ses biens devait etre partage par parts egales entre tous ses enfants, ei;ant stipule toutefois -qu' Alfred Savio avait dejä rec;u du testate~r une somme de 5000 fra qu'ilaurait a porter en deductlOll de sa part. en: la rapportant ä la masse.

252 Erbrecht. No 45. Le 9 mai 1919,les cinq enfants d'Emile-Vincent Savio ont passe et signe un contrat de partage en la forme ecrite prevoyant qu'Henri Savio « reprendrait la succession complete pour la somme de 100 000 fr. I), Fram;ois et Leon devant recevoir le quart de la succession par anti- cipation, a titre d'indemnite pour leur travail, et le reste, y compris la somme de 5000 fr. due par Alfred, devant se repartir egalement entre tous les heritiers. Les parts etaient en consequence fixees de 1a sorte : 28 500 fr. ä Franc;ois,28 500 fr. aLeon, 16000 fr. a Emilic, 11 000 fr. a Alfred et 16 000 fr. a Henri. Les heritiers etaient conveuus en outre, a litre d'exe- cution de ctte convention, de se presentr devant le notaire Couus, ä Rue, pour passer un aete de partage eu la forme authentique, mais des le lendemain de la signa- ture de la conveIition deux d'entre eux, Alfred Savio et Emilie Jaquier ont fait savoir qu'ils se refusaient ::
accomplir cette formalite. Par exploit du 7 juin 1919, Henri Savio a somme alors ses freres et sa sreur « de proceder sans delai a l'execution de 1a convention de partage... soit de proceder aux actes necessaires au transfert de la proprhte mobiliere et de lapropriHe immobiliere a l'instant... » La conciliation n'ayant pas abouti, par citation-de- mande du 23 juillet 1919, -Henri Savio a ouvert action contre ses freres et sa sreur en concluant ä ce qu'il plfrt au tribunal condamner lei:; defendeurs : 1 0 ä reconnaitre la validite de l' acte' de partage signe par eux le 9 mai 1919; 2° a reconnaitre consequemment leur obligation de proceder sans delai aux actes necessaires au transfert de la propritte des biens immobiliers et mobiliers compris dans la succession a leur frere Henri contre payement par lui offert des sommes indiquees, soit « d'executer le git partage par stipulation notariale des immeubles en vue de l'inscription au registre foncier et par mise en pos- session d'Henri de toute la succession. )l Erbrecht. N° 45 253 Les defendeurs Franois Savio, Leon Savio et Emilie Jaquier ayant paSSe expedient sur ces conclusions le 6 octobre 1919, le proces ne s'est plus poursuivi des lors qu'entre Henri Savio et Alfred Savio. Ce dernier a conclu a liberation, en soutenant qu'il n'Hait pas lie par un acte de partage non dresse en la forme authentique prevue par l'art 657 CCS. Apres divers incidents qu'il n'y a pas lieu de reiater ici, parce que definitivement liquides par l'arret dont est recours en vertu du droit fribourgeois, le Tribunal du distriet de la Glane, par jugement du 31 mai 1920, a aUoue au demandeur ses conclusions avec depens. Sur appel du defendeur. la Cour d'appel du canton de Fribourg a confirme ce jugement par arret du 14 fevrier 1921. La Cour fribourgeoise estime que si la passation d'un acte authentique est une condltion indispensable d'un transfert de propriHe immobiliere, meme en cas de partage successoral, une convention de partage en la seule forme ecrite prevue par l'art. 634 ai. 2 CCS suf- fisait cependant pour lier les beritiers en ce sens qu'elle les oblige a se preter aux operations necessaires au tansfert. Le defendeur-a recouru en reforme en reprenant ses conclusions liberatoires. • Le. demandeur a conclu au rejet du recours. Considirani en droit:

1. -Tandis que l'art. 657 a1. 1 CCS dispose sous une forme toute generale que les contrats ayant pour objet le transfert de .la propriete immobilierc ne sont valables que s'ils sont rec;us en la forme authentique, l'art. 634 CCS prevoit que « le partage oblige les beri- tiers des que les lots ont ete composes et rec;us ou que racte de partage a He passe » et il prescrit en outre ä son alinea 2 que cet aete n'est valable que s'i! est fait « en la forme ecrite 1). Le recourant pretend voir une contradietion entre ces deux dispositions et s'efforee a

254 Erbrecht. N° 45. la rsoudre en soutenant que I'art. 634 devant ceder le pas a la regle plus generale de l'art. 657 ne viserait que les contrats de partage relatifs aux biens mobiliers. de teIle sorte qu'en l'espece, fante d'avoir ete passe en la fonne authentique, racte du 9 Mai 1919 devrait etre considere comme nul et de nul effet. Cette opinion ne saurait etre admise. , On pourrait tout d'abord a la verite se demander si. comme l'a soutenu LEEMANN (Schw. Jur. Zeit. X p. 97 et suiv.), rart. 657 ne devrait pas etre mis entierement hors de cause par cela deja que le contrat de partage n'impliquerait point de transfert de propriete et ainsi ne rentrerait pas dans la categorie des actes prevus par cette disposition. nest de fait que si ron considere la nature speciale de la propriete en mains communes. dont la caracteristique est de conferer achacun des commu- nistes, et partant a chacun des heritiers, de par le seul effet du deces du de cujus. un droit de propriete sur la chose entiere, on peut etre tente de denier au contrat de partage le caractere d'un acte translatif de propriete. Encore que le contrat de partage ait pour but de substi- tuer a la propriete conjointe de tous les heritiers sm' l' ensemble des biens de la succession soit un droit de meme nature au profit d'un nombre plus restreint de commu- nistest soit un droit de copropriete en faveur de quelques- uns d' entre eux, soit meme un droit de propriete indivi- duelle en faveur de l'un d'eux, on pourrait, en effet, sou- tenir, non sans quelque apparence de raIson, que cet acte ne cree en definitive en faveur des attributaires aucun droit nouveau, si ce n'est une faculte plus etendue de disposer de la chose, Il s'agirait donc moins, dans cette hypothese, d"un transfert de propriete que d'un abandon du droit de disposition de la part des autres coheritiers et d'une sorte de consolidation du droit de propriete sur la tete du ou des beneficiaires, le contrat de partage n'ayant lui-meme pour objet que la liquidation de la communaute. Loin de voir ainsi une antinomie entre les Erbrecht. No 45. art. 634 et 657 ces, il y aurait lien d'admettre que ces deux dispositions,visant deux situations essentielle- ment düferentes. ne peuvent de par leut nature meme exercer aucune influeil l'une sur l'autre. Mais ne voublt-on pas aller jusque la, c'est-a-dire denier au contrat "de partage le,' caractere d'un acte translatif de propriete, qu 'il conviendrait neanmoins derejeter la these suivant laquelle rart. 634 al. 2 ne s'appliquerait qu'aux biens mobiliers. Non seulement, eu effet, l'art. 634 al. 2 ne fait ancune distiIiction entre les biens soumis au partage, mais cette reglementation est en realite la seple compatible avec les necessites de la pratique. LC partage de la succession doit pouvoir, en effet, s'effec- tuer par un seul et meme acte, regIant en une fois tous les rapports qui ont pu nallre entre coheritiers du fait du deces du de cujus, et il est ainsi normal que la loi n'ait prevu qu'une seule forme de contrat, quels que fUssent les biens a partager. Or cette forme est celle de l'acte sous seing prive et il n'est donc pas admissible, queUe que soit par ailleurs la portee de rart. 657, de contester la validite d'un contrat de partage regulierement passe en cette forme. Pour ce qui est de l'effet du contrat de partage, il va de soi que cet acte « oblige )J les heritiers en ce sens tout cl'abord que. une fois le contrat signe, il n'appartient plus aux contractants de modifier unilateralement les dispo- sitions prises quant a l'importance ou l'attribution des lots, mais il les « oblige ) _{egalement en ceci, que chacun des heritiers est tenu de preter son concours al'execution de la convention, c'est-a-dire a raccomplissement des mesures necessaires pour faire mettre' les divers attribu- taires en mesure d'exercer leur droit de propriete sur les biens, meubles ou immeubles, qui leur ont ete devolus. Des qu'il s'agit d'immeubles, soit que ron considere l'ins- cription comme une mesure d'ordre destim}e simplement a procurer le droit de libre disposition sur la chose (art. 965), soit qu'on l'envisage comme une des conditions AS 4,7 11 -19'11 18

256 Erbrecht. N° 45. normales du transfert immobilier (dans l'hypothese Oll l' on admet au eontraire que le partage entraine une muta- tion de propriete ; art. 656), dans l'un et l'autre. cas l'inscription est egalement indispensable et l'un des effets normaux du contrat de partage sera done alnSl d'obliger les heritiers a l'aecomplissement des formalites voulues pour l'obtention de l'inscription. . Le recourant fait observer a ce sujet que le ConseIl federal exigeant pour l'inscription la formalite de l'acte authentique (Feuille federale 1917 p. 673 et suiv.), on en arriverait, en suivant l' opinion ci-dessus, a ce resultat que des heritiers, bien que deja lies par un conrat .d partage sous seing prive, se verront dans .la necessIte neanmoins de passer un nouvel acte en la forme authen- tique a seules fins de ·pouvoir obtenir l'illscliption et que l'une au moins de ces deux formalites doit etre tenue pour superflue. Si ce resultat parait peu satisfaisant ce n'est pas Ia une raison suffisante pour donner de l'art. 6~4 une interpretation restrictive manifestementcontredlte par son texte. Il est evidemment necessaire de presenter au eonservateur du registre fon eier Ull doeument etablis- sant d'une maniere a la fois sure et definitive les droits des heritiers sur les immeubles de la succession et il se peut qu'un contrat de partage, avec les conditions et les charges dont il se trouve affecte, ne remplisse pas toujours cette condition. Mais d'a]ltre part l'art. 18 ORF, qui determine « les justifieations a produire pour l'inscription de la propriete », prevoit expressemenf comme une jus- tification suffisante de l'inscription non seulement. un aete de partage en la forme authentique, mais egalement et menie en premier lieu « une declaration eerite consta- tant le eonsentement unanime des heritiers )'. Quoiqu'il en soit d'ailleurs sur ce point la question ne presente qu'un interet tout a fait secondaire en l'espece, ear .. il n'appartient pas aux tribunaux d'indiquer quels sont les pieces a produire pour l'inscription et d'ailleurs le deman- denr s'est borne a conclure a ce qu'il ftit declare que le Erbrecht. N° 45. 257 defendeur est tenu de se preter a la passation d'un acte authentique. En presence de la jurisprudence actuelle des autorites chargees de la surveillance du registre fon- eier, cette formalite pouvant tre envisagee comme une condition de l'inscription, soit comme une mesure d'exe- cution du contrat de partage, et le droit fribourgeois, ainsi qu'il ressort du jugement attaque, connaissant en cette matiere une procedure speciale destinee a suppleer eventuellementau eonsentement du debiteur (art. 660 cpe) , ces conclusions apparaissent en tout etat de cause comme justifiees. 2. -En ce qui concerne l'art.22 al. 2 CO egalement invoque' par le recourant, il ne saurait trouver son appli- eation en l'espece. Quoiqu'il en soit de la question de savoir si la forme ecrite prevue dans le contrat de partage a bien He prescrite « dans l'interet des parties» ainsi . que le requiert l'art. 22 a1. 2,ou si au contraire elle ne doit pas etre envisagee comme une mesure destinee sim- plement a faciliter l' operation de l'inscription, il reste en tout cas que l'art. 22 CO ne se rapporte qu'aux contrats par lesqueIs on s'engage a passer une convention future, alors que le contrat du 9 mai 1919, ainsi que tOllS les contrats de partage d'une faon generale, est un acte qui se suffit entierement a lui-meme et par lequel les pruties ont entendu regler immMiatement et definiti- vement le sort des biens de la succession (cf. d'ailleurs OSER, art. 22 BI 5). Le Tribunal tidiral prononce: Le recours est rejete et l'arret attaque est cOllfirme.