246 Familienrecht. N° 43. haupt nicht verpflichtet werden könne. Auch das ZGB geht grundsätzlich davon aus, dass sich die Ehegatten über die ökonomischen Folgen der Scheidung durch Vertrag verständigen können, dass allerdings eine derar- tige Vereinbarung im bereits erwähnten Sinne der Genehmigung' des Scheidungsrichter unterliegt. Dabei ergibt sich ·aus dem Eingang des Art. 158 selbst, der für den Scheidungsprozess auf das kantonale Prozess- recht abstellt, dass die Ziffer 1 bis 5 dieses Artikels, wie übrigens der Randtitel deutlich erklärt, als Verfahrens- vorschriften, also Vorschriften prozessualer Natur auf- zufassen sind. Daraus ergibt sich klar, dass Art. 158 ZGB grundsätzJich nur für den schweizerischen Richter Nor- men aufstellt, für den ausländischen Richter aber nur soweit, als dieser nach seinem Prozessrecht diese Vor- schriften bei Scheidungen von Schweizerbürgern anwen- den kann oder anwenden will. Nach der Haagerkonven- tion und auch sonst im Umfang des Art~ 59 Ziff. 7 9 der Anwendungsbestimmungen des ZGB wird die Zu- ständigkeit von ausländischen Gerichten zur Scheidung von Schweizern anerkannt. Keine Rede ist aber davon, dass die Verfahrensvorschriften des Art. 158 ZGB für die im Ausland durchzuführenden Scheidungen ver- bindJich wären. Daraus folgt, dass, wenn, wie im vorliegenden Fall, rechtsverbindJich feststeht.. dass die Genehmigung des Vergleiches über die Nebenfolgen im Scheidungsprozess nicht erfolgen konnte oder nicht erfolgt ist, der zwischen den Parteien abgeschlossene, den Vorschriften des deut- schen Rechts entsprechende und keine zwingende mate- riellen Vorschriften des schweizerischen Rechts ver- letzende Vertrag auch ohne richterliche Genehmigung gültig ist. Diese Lösung entspricht einzig einer vernünftigen Rechtsanwendung und verletzt keinerlei zu schützende Interessen des Beklagten. Auf den streitigen Vertrag findet natürlich, wie auf einen richterlichen Ausspruch Famllienrecht. NO «. 247 über die Nebenfolgen auch Art. 153 ZGB Anwendung, sodass auch in diesem Verfahren der Standpunkt zu . hören wäre, es sei dem Beklagten wegen Aenderung seiner ökonomischen Verhältnisse die Erfüllung des Vertrages nicht mehr zuzumuten; er hat aber diese Behauptung gar nicht aufgestellt. 44. 'arteU der IL Zivilabteilung vom 18. Juli 19m. i. S. B. gegen B. Ehe s c h eid u n g: Der Ehebruch kann als, Grund der Scheidung zum selbständigen Gegenstand einer Berufnng gemacht werden. -Verhältnis von Art. 137 zu Art. 142 ZGB. -Entschädigung und Genugtuung: Art. 151 ZGB. A. -Der Kläger F. B., war in erster Ehe verheiratet, als er 1913 die Beklagte J. C. D. im Cafe M. in Zürich kennen lernte, wo sie bei ihrem Bruder in Stellung war. Es bildete. sich zwischen ihnen ein Liebesverhältnis mit Geschlechtsverkehr. Der Kläger Jiess sich von seiner ersten Frau durch Urteil vom 14. Juni 1917 scheiden, nachdem er sie durch das Versprechen eines jährlichen Unterhaltsbeitrages zum schliesslichen Einverständnis hatte bewegen können. Am 24. April 1919 heiratete er die Beklagte, die ihn jedoch, nachdem es zwischen ihr und dem Kläger und den Kindern erster Ehe wie- derholt zu Tätlichkeiten und Beschimpfungen gekom- men war, bereits am 15. JuJi gleichen Jahres verliess und zu ihrem Bruder zurückkehrte. Der Kläger nahm darauf E. P., die ErZieherin seiner Kinder, mit der er während seiner ersten Ehe ebenfalls Geschlechtsverkehr gepflogen, sie aber während der Dauer der zweiten Ehe entlassen hatte, wieder zu sich. B. -Der Kläger erhob Scheidungsklage, del' sich die Beklagte anfänglich widersetzte ; sie verlangte dann

248 Famillenrecht. N° 44. aber ihrerseits Scheidung, zog jedoch die Klage wieder zurück, erklärte sich schliesslich aber vor Obergericht doch mit der Scheidung einverstanden, indem sie bean- tragte, es sei das Scheidungsbegehren des Klägers abzu- weisen und die Ehe, gestützt auf Art. 137, 138 eventuell 142 ZGB, wegen Verschuldens des Klägers zu scheiden, ferner sei der Kläger zu verpflichten, ihr eine angemes- sene Entschädigung und Genugtuung gemäss Art. 151 und 153 ZGB in Form einer jährlichen Rente von 12,000 Fr. zu bezahlen. C. -Mit Urteil vom 5. März 1921 hat das Ober- gericht des K1lntons Zürich die Ehe der Parteien wegen tiefer Zerrüttung gemäss Art. 142 ZGB geschieden, dem Kläger die Eingehung der Ehe für zwei Jahre, der Be- klagten für ein Jahr verboten, die weitergehenden Rechtsbegehren aber abgewiesen. D. -Gegen dieses am 6. April zugestellte Urteil hat die Beklagte am 25. gleichen Monats unter Erneue- rung ihrer vor der Vorinstanz gestellten Anträge die Berufung au das Bundesgericht erklärt; eventuell beantragt sie, die Akten seien zur Abnahme des ange- tragenen Beweises über die Vermögens-und Ein- kommensverhältnisse des Klägers an. die Vorinstanz zurückzuweisen. In der heutigen Verhandlung hat sie auf Geltendmachung des Scheidungsgrundes der Miss- handlung und Ehrenkränkung gemäss Art. 138 ZGB verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Die Vorinstanz hat, obschon sie es als nach kantonalem Prozessrecht als zulässig erklärte, dass die Beklagte erst vor zweiter Instanz einen Antrag auf Scheidung wegen Verschuldens des Ehemannes stelle, nicht untersucht, ob der von ihr dafür geltend gemachte Ehebruch des Klägers wirklich vorgekommen sei, son- dern in den Motiven erklärt, es treffe beide Ehegatten an der Zerrüttung der Ehe ein Verschulden, und es hat Familienrecht. No 44 249 die Ehe gestützt auf Art. 142 wegen allgemeiner Zer- rüttung geschieden, ohne im Dispositiv sich darüber auszusprechen, ob die Scheidung auf Klage des Mannes oder auf diejenige der Frau hin ausgesprochen werde. . Mit Recht hat die Beklagte dagegen in ihrer Berufung SIch auf den Standpunkt gestellt, dass zunächst zu untersuchen sei, ob ihr ein Ehescheidungsanspruch, ge- stützt auf den speziellen Scheidungsgrund des Ehe- bruches, zustehe. Denn das Gesetz weiss nichts davon dass die auf Ehebruch gestützte Scheidungsklage dan _{zessieren würde, wenn als EntSChuldigung für den El)ebruch die bereits bestehende Zerrüttung der Ehe angeführt wird. Unzweifelhaft wird jeder ausser- eheliche Geschlechtsverkehr während bestehender Ehe , sogar wenn die Parteien miteinander im Ehescheidungs- prozess stehen, vom Gesetz als Ehebruch betrachtet, und muss daher auch dem beleidigten Ehegatten die Klage auf Scheidung geben. Wenn das nicht aus- sc}esst: dass . auch der andere Ehegatte gleich- ZeItIg eme auf den allgemeinen Grund des Art. 142 gestützte Klage anstrengt, so ist doch mit der bishe- rigen Praxis (vergl. AS 21, S. II 766; 25, S. 761) dnran festzuhalten, dass zunächst der geltend gemachte beson- dere Scheidungsgrund des Ehebruches untersucht wer- den muss. Das ergibt sich schon aus Art. 150 Abs. 1 als notwendig, weil bei Vorhandensein eines Ehebru- ches immer, und zwar von Amtes wegen, eine Warte- frist ausgesprochen werden muss, die auch ausnahms- weise auf mehr als zwei Jahre ausgedehnt werden kann. Aber auch hievon abgesehen, bedeutet der Ehebruch eine so schwere Verletzung der ehelichen Treue, dass dem verletzten Teil das Recht auf dessen Feststellung. durch den Ehescheidungsrichter in allen Fällen gewahrt werden muss, selbst wenn besondere Entschädigungsfolgen daran gar nicht geknüpft werden. Daher muss der verletzte, auf Scheidung wegen Ehe- bruchs klagende Teil auch das Recht haben, gegenüber

50 Famillenreeht. N° 44. einem die Scheidung zwa aussprechenden aber auf die Frage des Ehebruchs nicht eingehenden kantonalen Urteile die Berufung an das Bundesgericht zu erklären, um diese Feststellung zu erwirken. Sofern die bisherige Rechtsprechung dieses Recht nicht anerkannt hen sollte (vergl. PRA.XIS 11, Nr.27), so könnte daran mcht festgehalten werden. 2. - Prüft man von diesem Gesichtspunkte aus das vorinstanzliche Urteil, so ergibt sich, dass es zu Unrecht die Frage offen liess, ob der Kläger mit der P. während der Ehe ehebrecherischen Verkehr gepflogen habe. Eine Rücdsung zur Feststellung darüber erscheint jedoch nicht notwendig, da die aktenm?ssig festge- stellten Tatsachen genügen, um eine violenta prae- sumplio dafür anzul).ehmen, dass der Kläger den Ge- schlechtsverkehr mit der P., sofern er überhaupt je Init ihr gebrochen haben sollte, sofort wieder aufnahm, als sie in sein Haus zurückkehrte. Daher ist dem Be- gehren der Beklagten auf Scheidung wegen Ehebruchs auf alle Fälle zu entsprechen. Die Klage des Ehemannes auf Scheidung wegen tiefer Zerrütung könnte darnach nur dann noch zugesprochen werden, wenn gesagt werden könnte dass an dieser von·, dem Ehebruch eingetre- tenen Zerrüttung die Beklagte das aussehliessliche Ver- schulden trägt. So liegen jedoch die Verhältnisse nicht. denn wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, trug die Ehe von Anfang an den 'Keim der Zerrüttung in sich und trägt der Ehemann daran das Hauptverschulden. Unter diesen Umständen kann das spätere rohe und leidenschaftliche Benehmen der Beklagten während der Ehe nicht so schwer ins Gewicht fallen, um auch dem Kläger ein besonderes Klagerecht auf Scheidung wegen Zerrüttung der Ehe durch Verschulden der Beklagten zuzugestehen. Dagegen ist dieses Verhalten der Beklagten in dem Sinne zu würdigen, dass ihr, weil sie nicht als schuldlos erscheint, weder eine Entschädigung, noch eine Genug- tuung zugesprochen vrird. Erbrecht. N° 45. 251 Demnach erkennt das' Bundesgericht: Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. März 1921 dahin abgeändert, dass die Ehe der Parteien auf Begehren der Beklagten gemäss Art. 142 und 137 ZGB geschieden wird. Im übrigen wird das angefochtene Urteil bestätigt. 11. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 45. .Ar1it cl. 1& IIe Section civile clll 16 juin 19m. dans la cause Sano contre Sano. '.e contrat de partage successoral, m@me lorsqu'iI s'applique a des immeubles, ne necessite pas d'autre forme que la forme ecritt>. Rapports des art. 634 al. 2 et 657 al. 1 ces.' Inappli- cabilite de rar!. 22 al. 2 co. . 'A. -Emile-Vincent Savio est decede ä Rue (Fribourg) le 19 fevrier 1919 laissant quatre fils : Alfred, Henri, Franis et Leon et une fille EInilie, mariee ä Louis Jaquier. Par testament du 10 fevrier 1919, il avait legue ä ses deux fils Franis et Leon «par prerogative et hors part )) le qurt de tous ses biens, leur donnant en outre, ä titre de remuneration de leur travail dans l' exploita- tion de son domaine, tout son mobilier, son betail et son « chedail ». Le restant de ses biens devait etre partage par parts egales entre tous ses enfants, etant stipule toutefois -qu' Alfred Savio avait dejä re4.fu du testate~r une somme de 5000 fr. qu'iI aurait ä porter en deductlOn de sa part, en la rapportant ä la masse.