176 Obl1gationenrecht. N° 31. sicht grundsätzlich anwendbar wäre, trifft, abgesehen von der objektiven Voraussetzung eines offenbaren M!ssverhältnisses zwischen der Leistung und der Gegen- leIstung, die für sich allein die Rechtsbeständigkeit des Versprechens nicht zu beeinträchtigen vermöchte (AS 43 11 S. 806), jedenfalls schon deshalb nicht zu, weil die in subjektiver Beziehung gesetzlich verlangten Tatbe- standsmerkmale - Notlage, Unerfahrenheit oder Leicht- sinn - nach dem was in den Akten liegt, insbesondere nach dem Gutachten des Sanitätsrates des Kantons Luzern bei Frau Meyerhof vollends fehlten. 5. -Was die Widerklage anbetrifft, ist sie mit der Vorinstanz als unbegründet abzuweisen, da ein durch die Arrestnahme verursachter Vermögen_{schaden in keiner Weise nachgewiesen ist. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 4. Dezember 1920 bestätigt. 31. Urteil der II. Zivilabteilung vom 90. AprU 1921 i. S. Gr1inlweig gegen Hürlimann. Art. 41 OR: Haftung des Mi 1 i t ä r s für in Ausübung der Dienstpflicht verursachten Schaden. -Art. 27 MO. A. -Am 6. Juni 1917 übernahm die Dragonerschwa- dron 18 unter dem Beklagten, Hauptmann Hürlimann. den Grenzdienst bei der Ortschaft Benken und wurde hie- für dem Kommandanten des Grenzdetachement Nordost- schwei.z unterstellt. Die Aufgabe des Detachementes b)'-} tand In der Beobachtung der Vorgänge über der Grenze, lD der Unterstützung der Zollorgane und in der Kontrolle des Grenzverkehres. Obligationenrecht. N° 31. 177 Auf Grund von Meldungen über starken nächtlichen offenbar dem Schmuggel dienenden Automobilverkeh; aus der Gegend von Marthalen und Laufen bis nach Elli- kon gegen den Rhein hin, erhielt die Schwadron 18 den Befehl, diesen Verkehr zu überwachen. Hauptmann Hür- limann ordnete darauf am 2. Juli 1917 die Aufstellung eines Unteroffizierspostens bei der Kreuzung der Strasfen Benken-Uhwiesen und Benken-Dachsen an .. Dieser Posten erhielt den Befehl, sich in drei Staffeln von ca. 50 m 1b- stand aufzustellen und allfällig vorbeifahrende Automo- bile aufzuhalten, und zwar sollten die erste Staffel durch la.utes Rufen, durch Zeichen und eventuell durch Schreck- schüsse, die zweite Staffel ebenfalls durchRufen und even- tuell durch Schüsse auf Räder und Motor versuchen, die Fahrzeuge zum Stehen zu bringen. Die dritte Staffel so- dann hatte den Befehl, durch Schüsse auf den untern Teil der Fahrzeuge und nötigenfalls auf die Insassen die Wagen unbedingt anzuhalten. Die Organisation des Postens wur- de dem Feldweibel Tanner, das Kommando dem Korporal Bühler übertragen. Am gleichen Nachmittage war dem Beklagten Hürli- . mann der Befehl des Generalstabschefs über den Waffen- gebrauch im Grenzdienst, vom 30. Juni 1917, zugegangen. Hürlimann übergab ihn dem Feldweibel Tanner, der ihn seinerseits dem Korporal Bühler teilweise vorlas und so- dann aushändigte. Der Befehl hält in Ziff. 1 die Art. 202 ff. des Dienstreglementes für die schweiz. Armee aufrecht und gestattet in allen Fällen von Notwehr, tätlichem An- griff, Bedrohung· der Bewegungsfreiheit und Widerstand bei Ausführung von Befehlen den Waffengebrauch. Ziff 2 sieht vor, dass Grenzposten und Patrouillen allgemein bei Nacht, sofern ihnen sich nähernde Personen nicht erkenn- bar seien und dem Rufe {( Halt t » nicht Folge leisten, von der Schusswaffe Gebrauch zu machen haben. Dagegen sollen nach Zift. 3 die im Polizei-und Zollwachtdienst tä- tigen Posten gegenüber als solchen erkennbaren Zivilper- sonen von der Schusswaffe nicht Gebrauch machen, son-

178 ObliSatloneDrecht. N-31. dern die Anhaltung auf andere Weise zu erreichen suchen. Ziff. 6 endlich bestimmt, es solle allgemein nur geschossen werden, wenn die Anhaltung auf andere Weise nicht er- reicht werden könne. Statt in Abständen von 50 m stellte Korporal Bühler die drei Staffeln seines Postens in Abständen von nur 25-30 m auf. Um Mitternacht fuhr aus dem Dorfe Benken ein Au- tomobil heran, worauf die drei Staffeln im wesentlichen inStruktionsgernäss in Aktion traten. Die erste versuchte durch Rufen und Schreckschüsse den Chauffeur zum An- halten zu veranlassen, die zweite rief ebenfalls « Halt! » und gab so dann Schreckschüsse und Schüsse in der Rich- tung der Räder und des Motors ab, die dritte endlich gab Schreckschüsse ab, schoss dann aber, als der Wagen mit unvermindeter Geschwindigkeit weiterfuhr, auch in den Wagen hinein. Das Fahrzeug fuhr noch einige Meter wei- ter und hielt dann an. Der Chauffeur und der Insasse Grünzweig waren durch Geschosse getötet worden. Der fahrlässigen Tötung angeklagt wurde Hauptmann Hürlimann vom Territorial-Gericht 5 freigesprochen. Eine gegen die Dragoner des Unteroffizierspostens eingeleitete Strafuntersuchung wurde sistiert. E. -Mit der vorliegenden Klage verlangten die Ehe- frau des erschossenen Grünzweig und sein Sohn gestützt auf Art. 41 ff OR von Hauptmann Hürlimann, Feldweibel Tanner und Korporal Bühler :wegen Tötung ihres Versor- gers 40,000 Fr. bezw. 15,000 Fr. Sc;hadenersatz. Die Beklagten bestritten die Forderung grundsätzlich und {lventuell im Quantitativ. C. -Beide kantonalen Instanzen haben die Klage ab- gewiesen, das Bezirksgericht, weil Militärpersonen für Schaden, der aus militärischen Handlungen entstehe, überhaupt nicht belangt werden können, das Obergericht, weil die Requi..:ite des Art. 41 OR, der im Gegensatz zur Vorinstanz als auch auf Militärpersonen anwendbar er- klärt werden müsse, nicht gegeben seien ; insbesondere fehle es an dem Requisit des Verschuldens. ObUptlOJllllll'echt. Ne 31. 17g D. -Gegen das am 28. Juni 1920 erlassene Urteil des Obergerichtes haben die-Kläger die Berufung an das Bun- desgericht ergriffen mit dem Antrage, die Klage im Be- trage von 12,000 Fr. bezw. 15,000 Fr. zuzusprechen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Ob die Schädigung, die die Kläger durch die Tö- tung ihres Versorgers ·erfahren haben, unter den Begriff der unerlaubten Handlungen fällt, ergibt sich nicht aus Art. 41 ff. OR. Für die Feststellung der Widerrechtlich- keit einer Handlung ist vielmehr. nach konstanter Praxis d~ Bundesgerichts, massgebend, ob sie gegen positive kantonale oder eidgenössische Schutznormen oder aber gegen allgemeine Normen der Rechtsordnung ver_-tösst. Solche besondere positive Bestimmungen oder Regeln der allgemeinen Rechtsordnung können aber auch an sich unzulässige Eingriffe in Rechte Dritter ihrer Widerrecht- lichkeit entkleiden. Die Befugnis öffentlicher Organe des Bundes, der Kan- tone und der Gemeinden in ihrer Eigenschaft als Vertreter der Staatsgewalt solche Eingriffe vorznnehmen, wird aus- . schliesslich durch das öffentliche Recht geregelt (Becker N. 1 zu Art. 61). Oeffentliches Bundesrecht muss daher uch darüber entscheiden, inwieweit l.filitärpersonen in ihrer Eigenschaft als solche ohne widerrechtlich zu han- deln die Schutzsphäre des Zivilrechtes überschreIten dürfen. Eine ausdrückliche Norm, die die Widerrechtlichkeit derartiger von Militärpersonen vorgenommenen Schädi- gungen allgemein ausschJies.:.en würde, besteht nicht. Da gegen bestimmt Art. 27 Militärorganisation : ({ Wenn in- folge militärischer Uebungen eine Zivilperson getötet oder körperlich verletzt wird, so haftet der Bund für den daraus entstandenen Schaden .... ». Für den Fall der Tötung und der Körperverletzung anlässlich mi li t ä r i s ehe r U e _{b u n gen wird damit die Haftung der einzelnen Militär- person dem} chädigten gegenüber aufgehoben. Art. 27 AS 47 11 -19i1 13

180 Obligationenrecht. N° 81. sagt dies zwar nicht ausdrücklich, doch kann ein Zweifel darüber, dass das die Auffassung des Gesetzes ist, nicht bestehen. Zunächst spricht hiefür Art. 29 MO, wo der Rückgriff des Bundes auf den Täter geregelt ist, sodann aber ergibt siCh die Richtigkeit dieser Interpretation aus Art. 28 MO, der den Grundsatz des Art. 27 auf Sachschä- den ausdehnt, für die in den mehten Fällen eine Belan- gung des einzelnen Soldaten schon der Natur der Sache nach als ausgeschlossen erscheint. Was aber für den In- struktionsdienst gilt, muss a fomori für den Aktiv-und Kriegsdienst gelten, wo solche Eingriffe sich in der Regel noch weniger leicht vermeiden lassen als bei zu Instruk- tionszwecken angeordneten Uebungen. Art. 27 MO ist, insoweit er die Haftung des einzelnen Täters aufhebt, der Ausfluss eines für da~ gesamte militärische Dienstverhält- nis selbstverständlichen Grundsatzes, -dass der Soldat. der im Rahmen beiner Dienstpflicht handelt, keine Wi- derrechtlichkeit begeht. Die besondere Natur der mili- tärischen Dienstverrichtungen und der damit verfolgten Zwecke bringt es mit sich, dass der Dienstpflichtige, um seine Dienstpflicht erfüllen zu können, oftmals in die Lage kommt, die Rechtssphäre der Zivilbevölkerung überscbrei- ten zu müssen. Diese Eingriffe können sich auf die blosse Beeinträchtigung von Sachgütern beschränken, in vieJen FäJlen ist aber auch die Beschränkung der persönlichen Freiheit, und namentlich wenn der Ausführung militäri- scher Aktionen Widerstand geleistet wird, selbst der Ein- griff in die körperliche Integrität der Bürger nicht zu ver- meiden (vgl. Art. 202 ff. Dienstreglement für die schweiz. Truppen vom 23. Oktober 1908). Indem der Staat seine Bürger zur Leistung von Militärdienst zwingt, ermächtigt er sie daher implicite auch, in Erfüllung der Militärpflicht solche Eingriffe vorzunehmen. Dabei ist zu berücksichti- gen, dass die Dienstpflicht sich nicht erschöpf tin der (ji- rekten Befehlsausführung. Soweit der Soldat lediglich einen direkten Befehl ausführt, ist der Ausschluss der Wi- derrechtlichkeit selbstverständlich, da ja' jeder Dienst-, ObHgationenrec:hL N-31, 181 pflichtige unter Strafandrohung seinen Vorgesetzten zum Gehorsam verpflichtet ist (vgl. M StrG Art. 61, und über den Ausschluss der strafrechtlichen Widerrechtlichkeit M Str GArt. 30). Das militärische Dienstverhältnis ver- langt aber ausser der direkten Befehlsausführung rasches Entschliessen und Handeln auch da, wo es an einem di- rkten und detaillierten Befehl, und sogar da, wo es an ele~ Befehl überhaupt fehlt. Für die Frage, ob ein Ein- f In Rechte Dritter gerechtfertigt ist oder nicht, wird In dIesen Fällen der Soldat in weitestgehendem Masse auf sein eigenes Ermessen verwiesen. Stellt aber die Rechts- OJ;dnu~g ie Bürger zwangsweise vor solche Aufgaben, so muss .le SIe auch so lange decken, al", sie im Rahmen die- ser aUfgenö:tigten Stellung handeln. Es genügt daher, dass der von dntter Seite belangte Soldat im Rahmen seiner dienstlichen Verrichtungen gehandelt hat, um der Schä- digung den Charakter der Widerrechtlichkeit zu nehmen und die Haftung des Täters auszuschliessen. Ob den Be- klagten ein gewisses Verschulden trifft, ob er bei etwas grösserer Sorgfalt einen Eingriff hätte vermeiden können ob er einen erhaltenen Befehl bei genauerer Ueberlegun anders hätte verstehen müssen, braucht in diesem Falle nicht untersucht zu werden. Dagegen besteht immerhin insofern eine gewisse Verquickung der Schuldfrage mit der Frage nach der Widerrechtlichkeit, als der Nachweis eines groben Verschuldens geeignet ist. Zweüel darüber ent- stehen zu lassen, ob der Eingriff in Ausübung der Dienst- pflicht erfolgt sei. Bedient sich der Soldat gänzlich unge- eigneter oder verbotener Mittel zur Ausführung einer an- geblich dienstlichen Massnahme, so kann das den Schluss rechtfertigen. er habe in Wirklichkeit nicht dienstliche sondern private Zwecke (z. B. Rachezwecke) verfolgt. 2. - Im vorliegenden Falle kann ein Zweifel darüber da sämtliche Beklagten in Ausübung ihrer Dienstpflicht und daher nicht widerrechtlich handelten, nicht bestehen. Hinsichtlich der Beklagten Tanner und Bühler stellte die Vorinstanz fest. dass sie im wesentlichen den Befehlen des

182 ObHgatloneurecht. N-31. Beklagten Hürlimann nachgelebt haben, und dass zudem, wo sie von ihnen abwichen. ein Kausalzusammenhang zwischen dieser Abweichung und dem Eintritt des Scha- . dens nicht besteht. Was aber den Beklagten Hürlimann anbelangt, so hatte er von seinen Vorgesetzten den Auf- trag erhalten, den nächtlichen Automobilverkehr bei Ben- ken zu überwachen. In Ausführung dieses Befehles, also zweifellos in Ausübung seiner Dienstpflicht, hat er den Unteroffizierspostens aufgestellt und ihm die Befehle ge- geben, die zur Tötung Grunzweigs führten. Auch davon. dass ein grobes Verschulden dargetan sei, das im Sinne der obenstehenden Ausführungen auf die Verfolgnng privater Zwecke schliessen "liesse, kann nicht die Re.de sein. Die vom Beklagten ·Hürlimann befohlenen und von den übri- gen Beklagten ausgeführten Massnahmen entsprachen vielmehr, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, in allen Teilen den gegebenen Verhältnissen und waren insbesondere auch nicht durch den oben zitierten Befehl des Generalstabschefs über den Waffengebrauch verbo- ten worden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 28. Juni 1920 bestätigt. Obügationenredlt. N° 32. 32. Urteil 4er lL Sivilabtei1q von aa.,6,pl'il 19m. i S. Naser gegen 1' __ • 183 Art. 171 OR: Gewährleistung für die Bo- nität der abgetretenen Forderung. Ist die Zusicherung, -der Titel sei gut, Haftungsübernahme? Art.31 Abs. 3 OR: Schadenersatzanspruch nach Genehmigung eines wegen Betrugs u n ver bin d li c h e n Ver t rag e s. Negatives Ver- tragsinteresse. A. -Die K1ägerin. Witwe Elise Naser. fertigte unterm 16. Juni 1915 dem Notar Fatzer, dem Erblasser der Beklagten, ihr in Romanshom gelegenes Wohnhaus zum Preise von 37,000 Fr. zu. Laut Kaufvertrag sollte dieser Betrag getilgt werden durch Uebernahme einer auf der liegenschaft haftenden Hypothek von 26,000 Fr.,. . durch Errichtung eines Schuldbriefes von 6000 Fr. im 11. Range und durch Abtretung eines Kaufschuldver- sicherungsbriefes . per 5700 Fr., lastend auf einem einer Martha Oberli in Goldach gehörenden Grundstück. Der Käufer versicherte der Klägerin in Gegenwart des . Grundbuchbeamten, der Kaufschuldversicherungsbrief'· sei gut. In Wirkliebkeit hatte die Schuldnerin Oberli seit Jahren keine Zinsen mehr bezahlt und Fatzer selbst, aer den Brief seinerzeit unter gleichzeitiger Verbürgung an die Thurgauische Hypothekenbank abgetreten hatte, war genötigt gewesen, der Bank die Zinsen zu entrichten, weshalb er sich auch gegenüber den Eheleuten geäussert hatte, der Brief sei nichts wert. Am 5. Februar 1916 betrieb die Klägerin die Schuld- nerin des abgetretenen Titels für Kapitalzinse. Ueber die Eheleute Oberli wurde in der Folge der Konkurs eröffnet, wobei die Klägerin mit i1lrem Brief (Zins· und Kapital) zu Verlust kam. Nunmehr erhob Frau Naser am 18. November 1916 gegen Fatzer _{den thurgaui- sehen Strafbehörden Strafklage un9 erklärte, als sie auf Ersuchen des thurgauischen· Untersuchungsrich}rs