BGE 47 I 242 | Omnilex

242 Staatsrecht. II. HANDELS-UND GEWERBEFREIHEIT LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 36. Urteil vom 16. Juli 1991 i. S. Stutz gegen Zürich Regierungsrat. Bestimn:n des Strombezugsreglemeuts eines Gemeillde- elektrizltats~~erkes. wonach Strom nur für die vom Werk selbst ausgefuh~~en Installationen und die bei ihm bezogenen M.otoren, App~~rate und Beleuchtungskörper abgegeben "'.lrd. Das damIt beanspruchte « Monopol & kann auch dann ll:cht aus Art. 31 BV angefochten werden, wenn die Be- zleh~~.ngen .zwischen dem Werke und seinen Abnehmern al~ offentlic~~rechtliche und die streitige Reglementsbe- stimmung mcht als privatrechtliche Vertragsbedingung sOllde~~ als autonome öffentlichrechtliche. Satzung de; Gememde angesehen werden. A. -Die Gemeinde Küsnacht, Kanton Zürich ist Ei~~entümerin eines aus Transformatoren und einem Ltungsnetz bestehenden Elektrizitätswerks, das, ge- mass Beschluss der Gemeindeyersammlung vom 28. Se~~tember 1902, zum Zweck der Versorgung der Ge- memde mit Elektrizität aus Gemeindemitteln erstellt worden ist. Die Verwaltung besorgt eine vom Gemeinde- ~~at bestellte Elektrizitätskommission nach einem von Ihr aufgestellten, vom Gemeinderat genehmigten Re- glem~~nt. Der Strom "ird von auswärts bezogen und an me Abnehmer auf Grund eines Abonnementver- trags abgegeben. Nach Art. 5 des gegenwärtig gelten- den Reglement~, vom 1., genehmigt am 26. September 1910, haben die Erstellung, Abänderungen und Re- paraturen sämtlicher an das Elektrizitätswerk anzu- schliessender Hausinstallatiollen, inkl. Hauseinführung sowie Installationen von Elektromotoren, Bügeleisen und anderen Apparaten ausschliesslich durch das .iI 1 Handels-und Gewerbefreiheit. N° 36. 243 Elektrizitätswerk auf Rechnung des Abonnenten zu geschehen und sind sämtliche Beleuchtungskörper, Mo- toren, Bügeleisen und anderen Apparate vom Elek- trizitätswerk zu beziehen. Ausnahmsweise kann das Elektrizitätswerk die Erstellung von Hausinstallatio- nen durch andere Installateure bewilligen gegen eine Konzessionsgebühr. Für Anlagen, die nicht vom Elek- trizitätswerk oder ohne Bewilligung desselben erstellt worden sind, wird die Stromabgabe verweigert. ebenso für Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper, die nicht vom Elektrizitätswerk oder ohne dessen Bewil- ligung von andern Lieferanten bezogen worden sind. Die Kosten der Zuleitungen werden nach Art. 4 des Reglements bis auf eine bestimmte Länge vom Elek- trizitätswerk, wenn sie diese Länge überschreiten, vom Werk und vom Abonnenten gemeinsam nach Verein- barung getragen. Das Reglement enthält auch die übrigen Bezugsbedingungen, insbesondere den Tarif. Art. 14 räumt dem ElektIizitätswerk das Recht des Stromentzges ein im Falle rechtswidIigen Strom- verbrauchs, sowie bei Zuwiderhandlungen gegen die übrigen Bestimmungeu des Reglements, bei eigen- mächtigen Aenderungell an den Installationen, bei Zutrittsverweigerungen zu diesen, . oder wenn die Istallationell den Anforderungen, welche für einen sichern Betrieb nötig sind, nicht mehr genügen und auf erfolgte Aufforderung hin nicht in Stand gestellt werden, sowie bei saumseliger BezalIlung der Strom- und Installaiiollsreclmungen; überdies wird die Gel- tendmachung von Schadenersatz und die Überweisung an den Richter vorbehalten. Nach Art. 15 ist die Kom- mission des Elektrizitätswerkes mit Zustimmung des Gemeinderates berechtigt, die Reglemelltsbestimmun- gen unter Beobachtung einer Anzeigefrist von drei Monaten abzuändern, was durch die obligatorischen Publikationsmittel bekannt zu geben ist. Am 4. September 1920 stellte der Elektrotechni-

Staatsrecht. ker Traugott Stutz in Erlellbach an die Verwaltung des Elektrizitätswerkes Küsnacht das Gesuch, es sei ihm für die Ausführung elektrischer Installationen. im Anschluss 3n das Verteilungsnetz des 'Verkes, die Konzession zu erteilen; es handle sich, wurde bei- gefügt, um ein kleineres Illstallationsgeschäft, und es wurden verschiedene Zeugnisse als' Nachweis der Be- fähigung zur fachgemässen Ausführung elektrischer Anlagen beigelegt. Die Kommission des Elektrizitäts- werkes antwortete am 27. September, dass sie zur Zeit auf das Gesuch nicht eintreten könne: « solange die » private Bautä.tigkeit nicht intensiver einsetzt und J) unser Werk immer noch im Stande ist, die eventuell ») vorkommenden Erweiterungen am Leitungslletz aus- ») zuführen, solange können wir nicht daran denken. » einem fremden Bewerber die Konzession für elektri- )} sehe Installationen in unserer Gemeinde zu erteilen. » -Ein \Viedererwägungsgesuch, worin die· Gewerbefrei- heit angerufen wurde, blieb unbeantwortet. Stutz be- schwerte sich hierauf gegen den Bescheid vom 27. Sep- fember 1920 beim Bezirksrat ),Ieilcn. Dieser erklärte sich in seinem Entscheid vom 3. November zuständig, da die Elektrizitätskommission Küsnacht eine Spe- zialkommission im Sinne von § 81 Abs.2 des Gemeinde- gesetzes sei, gegen deren Beschlüsse direkt an den Bezirksrat rekurriert werden könne, wies aber die B~ schwerde als sachlich unbegründet ab. Im gleichen Sinne entschied auf erfolgten Weiterzug am 22. Januar 1921 der Regierungsrat mit der Begründung; «( Nach » Art. 5 des Reglementes des Elektrizitätswerkes der » Gemeinde Küsnacht hat sich dieses das Recht re- ) serviert, die elektrischen Installationsarbeiten im An- }) schluss an sein Leitungsnetz allein ausführen zu dür- "fen. Das von einer Gemeinde betriebene Elekttizi- ») tätswerk ist ein privatrechtliches Unternehmen. Wenn » sich das Elektrizitätswerk Küsnacht in seinen Ver- I' trägen mit seinen Stromabnehmern die Besorgung I i Handels-und Gewerbefreiheit. N° 36. 245· » der Installationsarbeiten ausbedingt, so handelt es » sich deshalb um eine rein privatrechtliche Willens- ») erklärung. Da ein privatrechtlicher Vertrag und kein ») hoheitlicher Akt in Frage steht, so liegt in dem Ver- ») halten der Elektrizitätskommission keine Verletzung l) der Gewerbefreiheit. Tatsächlich besteht für die Elek- ») trizitätskommission deshalb auch keine Rechtspflicht, ») eine Konzession an Traugott Stutz zu erteilen. Die » bundesgerichtliche Praxis hat solche Installatiolls- » monopole bisher grundsätzlich geschützt, unter Be- II rufung auf die privatrechtliche Natur des Verhält- /) nisses zwischen Werk und Benutzer. » B. -Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat Stutz staatsrechtliche Beschwerde beim Bundes- gericht erhoben mit dem Antrag, dieses möge in Auf- hebung des Entscheides dem zürcherischen Regierungs- rat die verbindliche 'Veisung erteilen, er habe die Ge- meinde Küsnacht, bezw. die gemeinderechtliche Elek- trizitätskommission Küsnacht dazu anzuhalten, dass sie dem Rekurreuten, ohne Erhebung einer Anschluss- oder Konzessionsgebüh!. lediglich gegen Entrichtung einer Verwaltungsgebühr, die Bewilligung geben: a) zur Erstellung von elektrischen Hausinstalla- tionen innerhalb der Gebäude im Anschluss an das Verteilungsnetz des Elektrizitätswerkes der Gemeinde Küsnacht, und zu deren Unterhalt für Abonnenten des zitierten Elektrizitätswerkes. b) zur Ue!erung und Installation von Beleuchtungs- körpern, Elektromotoren, Bügeleisen und andern Ap- paraten· an Abonnenten des Elektrizitätswerkes Küs- nacht und zu deren Unterhalt, wobei es selbstver- ständlich dem Gemeinderat Küsllacht bezw. der ge- meinderätlichen Elektrizitätskommissioll unbenommen bleiben soll, die Hausinstallationsarbeiten des Rekur- renten und die von ihm gelieferten Apparate, unbe- schadet der ausschliesslichell Verantwortlichkeit des- selben, amtlich zu polizeilichen Zwecken unentgeltlich

246 Staatsrecht. zu kontrollieren und zu prüfen im Sinne von Art. 26 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902. Die Be- gründung lehnt sich an ein von Prot FLEINER abge- gebenes Gutachten an und geht im wesentlichen dahin : Die Annahme des Regierungsrates, dass das Elektri- zitätswerk der Gemeinde Küsnacht ein privatrecht- liehes Unternehmen sei, sei willkürlich und verstosse gegen Art. 4 BV. Bei der Gründung sei nicht die Er- werbsabsicht entscheidend gewesen, sondern man habe es mit einem Akt öffentlicher Fürsorge zu tun, den die Gemeinde nicht als Privatrechtssubjekt kraft ihrer Gewerbefreiheit,' sondern in Erfüllung ihrer öffent- lichen Aufgaben vornehme. Willkürlich und gegen Art. 4 BV verstossend sei es auch, den Art. 5 des Reglements des Elektrizitätswerkes -VOll Küsnacht als eine privat- rechtliche Willenserklärung hinzustellen. Die Regle- mentsbestimmungen stellten sich nicht als genereller Vertragsinhalt, sondern als eine auf der Gemeinde- autollOInie im engeren Sinne beruhende öffentlich- rechtliche Satzung dar. Das folge nicht bloss daraus, dass sich Art. 5 des Reglements nicht nur an die Abon- nenten, sondern auch an Dri:t;te, Gewerbetreibende, richte und für diese ein Verbot aufstelle, sondern aueh- aus den Bestimmungen in Art. 15 betreffend die Ab- änderung des Reglements. So habe sieh auch das Bun- desgericht in seinen Entscheidungen Bd. 39 I S. 187; 40 I S. 192; 41 I S. 249 ausgesprochen. Die Elektri- zitätskommission sei desbalb nicbts anderes als eine Spezialkommission im Sinne von § 81 Abs. 2 des zürcherischen Gemeindegesetzes, also ein Organ der Gemeindeverwaltung. Aus Art. 46 Abs. 3 des Bundes- gesetzes betreffend die elektriscben Scbwach- und Stark- stromanlagell ergebe sich nun allerdings die Möglich- keit und Zulässigkeit der Monopolisierung der Erzeu- gung und Weiterleitung von Elektrizität, "ie die bun- desrätliche Praxis angenommen habe (Bundesratsbe- Handels-und Gewerbefreiheit. N° 36. 247 schluss in Sachen Bodmer, Heidenreich & oe, BBl. 1904 I S. 205 und OETIKER, Die Eisenbabngesetzgebung des Bundes Bd. I S. 316 f.); dagegen fielen Gewerbe- betriebe, die sich mit Hausinstallationen bescbäftigen, nicllt unter diese Vorscbrift und das Monopol. Die von der Gemeinde beanspruchte Monopolisierung der Haus- installationen wäre deshalb nur haltbar, wenn sie sich als eine bundesrechtlich zulässige Verfügung über Aus- übung von Handel und Gewerbe im Sinne des Vorbe- halts VOll litt. e des Art. 31 BV darstellte. Nach der bundesrechtlichen Praxis, die übrigens auch anfecht- b~ sei, dürften an sich gewerblicbe Betriebe, wie der Kaminfegerberuf, die Kebriclltabfuhr gemeindeweise monopolisiert werden, wenn polizeiliche Gründe dafür sprechen. Im vorliegenden Falle babe die Gemeinde- bebörde von Küsnacht indessen nicht einmal den Ver- sucb gemacbt, den Art. 5 des Reglements für das Elek- trizitätswerk mit polizeilichen Gründen zu rechtfer- tigen, sondern es -werde ganz offen auf das rein fiskalische Moment der Rentabilität des Unternehmens abgestellt. Aus solchen Gründen dürfe aber die Handels-und Ge- werbefreiheit nicht beschränkt werden (wofür auf den bundesgerichtlichen Entscheid Bd. 45 I S. 347 be- treffend die Besteuerung der Warenhäuser. verwiesen wird). Der polizeiliche Zweck (Kontrolle der Strom- anlage und Sicherung der Gemeindeleitungen gegen Störungen usw.) werde bei Hausinstallationen erreicht durch eine amtlicbe Kontrolle der von Privaten ausge- führten Arbeiten (BG betreffend elektriscbe Schwach- und Starkstrom anlagen Art. 26) und durcb die Vor- schrift, dass solche Installationen nur durcb erprobte fachkundige Techniker bergestellt werden dürfen. Durcb die Abweisung des Gesuchs des Rekurrenten, der dito nötige Eignung besitze, verletzten die zürcheriscben Be- hörden somit den Art .. 31 BV. Und zwar seien sowohl das Installations-wie das Monopol für die Lieferung von Apparaten usw. verfassungswidrig. Auch hier

248 Staatsrecht. genüge zur W'ahrung der polizeilichen Interessen ein Kontrollrecht. C. -Der Regierungsrat des Kantons Zürich und die • Elektrizitätskommission Küsnacbt tragen auf Abwei- sung der Bescbwerde au. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

-Die Beschwerde ist von vorneherein abzuwei- sen, wenn das Elektrizitätswerk der Gemeinde Küs- nacht als ein -selbständiges oder von der Gemeinde abbängiges -Dnternelunen privatrecbtlicher Natur betrachtet ·wird. Unter dieser Annalune, auf der der angefochtene Entscheid des zÜfcberiscben Regierungs- rates beruht, stellt sich. die Bestimmung in Art. 5 des Reglements des Elektrizitätswerkes einfach als Ver- tragsbedingung gegenüber den Bezügerti von Strom dar, für deren Zulässigkeit öffentliches Recht überhaupt nicht in Frage kommt, ",oie auch das Begehren des Re- kurrenten um Zulassung zur Ausführung von Instal- lationen im Anschluss an das Leitungsnetz des Wer- kes alsdann nichts anderes ist als ein Gesueb um Vet·- gebullg VOll Arbeiten, die das Unternehmen grund- sätzlich sich' selbst vorbebalten hat, sodass ilun von den Organen des Unternelunens nicht entsprochen werden konnte, wenn sie sich nicht über das Reglement hin- wegsetzen wollten. Von diesem Gesichtspunkte aus hat das Bundesgericht im Entscheide in Sachen Walser & oe, vom 25. April 1912 (AS 38 I S. 61 ff.), wo die tatsächlichen und die rechtlichen Verhältnisse im we- sentlichen gleich lagen wie hier, ausgesprochen, dass eine Bestimmung, wie die in Art. 5 des Reglements des Elektrizitätswerkes Küsnacht enthaltene, keine staats- rechtlich anfechtbare Verfügung sei nnd keinesfalls die Gewährleistung der" Handels-und Gewerbefrei- heit verletze. Im gleichen Sinne hatte schon der Bun- desrat in den im Entscheid WalseI' angeführten Fällen HandeIs-und Gewerbefreiheit. No 36. 249 entschieden (SALIS II N. 747, 747 a, 748 ; BBL 1905 IV S. 137 ff.).

Die Rüge der Verletzung des Art. 31 BV ginge aber auch dann fehl, wenn man unter Ablehnung jener Annahme dem Unternehmen den Charakter einer öf- fentlichen Anstalt und dem Reglement für den Bezug elektrischen Stroms von ilun die Bedeutung einer au- tonomen öffentlichrechtlichen Satzung der Gemeinde beilegen wollte.. Die Frage wäre an sich als Vortrage für die Anwendbarkeit der erwähnten Verfassungs- yorschrift frei und nicht nur vom Standpunkte des Art. 4 ,ebenda, der Willkür zu prüfen. Sie könnte anderer- seits auch so, wie das Bundesgericht bereits in dem Urteile in Sachen Elektrizitätswerk Kerns gegen Ober- gericht Obwalden vom 21. Oktober 1915 (AS 41 I S. 2(9) betont hat, beim heutigen Stand der Rechtsentwick- lung nicht allgemein, in für alle \Verke dieser Art ohne weiteres gültiger \Veise, sondern nur von Fall zu Fall für jedes besonders, an Hand der dafür in Be- tracht kommenden konkreten Umstände beantwortet werden. Massgebend für die Entscheidung müsste in erster Linie das betreffende kantonale Recht sein, dem es auf den Gebieten, in denen die kantonale Hoheit llicht durch den Bund beschränkt ist, zusteht, den sach- lichen und persönlichen Geltungsbereich der in ihm enthaltenen öffentlichrechtlichen Rechtssätze, die davoll betroffenen Tätigkeiten und Organismen zu bestimmen (Art. 6 ZGB und Kommentare dazu). Es ist dabei nicbt ausgeschlossen, dass ein Unternehmen, das im Ver- hältnis zu Gemeinde und Staat als öffentliche Anstalt behandelt und durch das öffentliche Recht beherrscht wird, doch andererseits, was das Verhältnis zu den Benützern und Dritten betrifft, dem Privatrechte un- terstellt bleibt, wie dies z. B. für die Eisenbahnen nach geltendem Rechte trotz des ihnen auferlegten Kon- tra:hierungszwangs zweifellos zutrifft. In dem vom Rekurrenten angerufenen Urteile in Sachen Gemeindt'

250 Staatsrecht. Le Locle gegen Staatsrat Neuenburg (AS 42 I S. 180 ff.) hat sich denn auch das Bundesgedcht darauf beschränkt~ den Streit über die Zulässigkeit des einem solchen Ge- meindewerke von der Staatsbehörde auferlegten Kon- trahierungszwangs als öffentlichrechtlichen zu erklä- ren, während es die andere Frage nach dem rechtlichen Charakter der Beziehungen zwischen dem Werke und seinen Abnehmern selbst offen liess und" ausdrücklich als kontrovers bezeichnete. Aus dem gleichen Grunde ist die Berufung auf die Urteile in Sachen Rorschach gegen Rorschacherberg und Staat Aargau gegen Aarau (AS 40 I S. 188 -ff.; 41 I S.349 ff.) nicht schlüssig, so- weit daraus eine allgemeine Anerkennung. des öffent- lichrechtlichen Charakters auch jener Beziehungen her- geleitet werden will. Für den vorliegenden Fall kommt indessen darauf nichts an, weil wie bereits angedeutet, die Beschwerde selbst unter dieser Voraussetzung ver- worfen werden müsste. Die Gemeinde hätte alsdann durch Errichtung des Elektrizitätswerkes eine Anstalt, mitte Ist deren sie eine öffentliche Aufgabe, die Versorgung der Gemeinde mit elektrischer Energie, erfüllt, ein gemeinwirtschaft- liches Unternehmen geschaffen,' wodurch für die dazu gehörenden Handlungen in gewissen Grenzen ein tat- sächliches Monopol begründet und die pIivate Tätig- keit ausgeschlossen wird. Die in Frage stehende Regle- mentsbestimmung aber erscheint auch von diesem Standpunkte -entgegen der Auffassung des Rekurses -nicht als eine allgemeine polizeiliche Verfügung, sondern als ein Bestandteil der speziellen Anstaltspo- lizei, der inneren Ordnung des Unternehmens, die für dessen Benützung bestimmte Bedingungen aufstellt, was sich klar darin zeigt, dass ihre Nichtbeachtung nur für den Stromabnehmer unmittelbar einen Nach- teil in Gestalt der Versagullg des Anschlusses mit sich bringt, während der Dritte d. h. der private Installa- teur davon nur mittelbar insofern betroffen wird, als Handels-und Gewerbefreiheit. N° 36. 251 die Abonnenten des Werkes dadurch tatsächlich ge- hindert werden, seine Dienste in Anspruch zu nehmen. Jeder gemeinwirtschaftliche Gewerbebetrieb schränkt aber notwendig die freie Gewerbeausübung in gewis- sem Umfange ein, mag er auf einem eingentlichen Mo- nopole beruhen oder nicht. Der Streit geht deshalb auf diesen Boden gestellt in Wirklichkeit darum, ob und inwieweit gewerbliche Unternehmungen als ge- meinwirtschaftliche gegründet und betrieben werden dürfen. Es ist zweifelhaft, ob der angerufene Art. 31 BV dafür einen Masstab abgebe. Wenn er auch nach seiner Eptstehung ein volkswirtschaftliches System yoraus- setzt, nach dem im allgemeinen Handel und Gewerbe der freien Tätigkeit des Einzelnen überlassen sind,. so lässt sich doch die Ansicht vertreten, dass er nicht sowohl die privatwirtschaftliehe gegenüber der ge- meinwirtschaftlichen Tätigkeit gewährleiste, sei es all- gemein oder in bezug auf bestimmte Zweige des Han- dels und Gewerbes, als lediglich für das Gebiet der ersteren bestimmte Grundsätze, freie Konkurrenz und Gleichbehandlung aller Gewerbegenossen aufstelle. Da- nach könnte er aber der Erstellung und dem Betrieb staatlicher oder gemeindlicher Unternehmungen trotz der damit verbundenen Monopolisierung überhaupt nicht eatgegengehalten werden, sondern sich eine Schranke dagegen höchstens aus anderen Rechtssätzen, insbe- sondere des kantonalen Rechts ergeben (vgL BURcK- HARDT. Kommentar 2. Aufl. S. 256-57, der VOll diesem Standpunkte aus dafür eine « gesetzliche Grundlage)) fordert). Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist es überflüssig dazu Stellung zu nehmen. Es genügt festzustellen, dass auch vom Boden der herrschenden Auslegung, .die in der Vorschrift zugleich eine Ein- engung des Gebiets der Gemeinwirtschaft erblickt, solche staatliche und gemeindliche Unternehmungen mit Monopolcharakter nach der geltenden Praxis, von der abzuweichen kein Grund vorliegt, jt'denfalls dann

:252 Staatsrecht. nicht zu beanstanden sind, wenn sich für ihre Errich- tung und das beanspruchte tatsächliche oder rechtliche ::Vlonopol allgemeine Interessen, Gründe des öffent- • lichen Wohls geltend machen lassen und die Gründung nicht etwa bloss fiskalischen Motiven, der Absicht der Vermehrung der Staats-oder Gemeindeeinnahmen entspringt (AS 38 I S. 52 und das bereits zitierte Ur- teil Rorschach gegen Rorschacherberg S. 192). Wo dem Unternehmen Gründe der ersteren Art zur Seite stehen, muss sich der Einzelne die daraus folgenden Einschränkungen seines privaten Tätigkeitsgebietes ebenso gefallen lassen, wie jede direkte, durch das öffentliche Wohl begründete Beschränkung. Nun geht der Rekurrent im Anschluss an das Gutachten VOll FLEINER selber davon aus, dass das Elektrizitätswerk von Küsnacht eine öffentliche Aufgabe erfülle und nicht oder doch nicht nur Erwerbszwecken diene. Durch die Bestimmung, dass die Strombezüger die Hausinstalla- tionen durch das Werk vornehmen lassen und die Ap- parate usw. von diesem beziehen müssen, wird aber lediglich der Umfang der gemeinwirtschaftlichen Tä- tigkeit der Gemeinde um etwas über die Erzeugung und die Zuleitung von elektrischer Energie erweitert. Und zwar handelt es sich um eine Erweiterung, die mit dem allgemeinen Zwecke des Unternehmens, der VersorgulIg der Gemeindeangehörigen Init der für sil' nötigen Elektrizität, in naliem Zusammenhang steht, da ja die Hausinstallationen und Apparate erst die privatwirtschaftliehe Verwendung der Elektrizität er- möglichen. Wäre wohl schon von diesem Gesichts- punkte aus nichts dagegen einzuwenden, dass das ge- meinwirtschaftliche Unternehmen nicht Init der Zu- leitung der Elektrizität sich begnügt und vor den Häu- sern der Bezüger Halt macht, sondern auch die UT effektiven Verwendung erforderlichen Anlagen und Ap- parate mitergreift, so kommt hinzu, dass hiefür beson- dere Gründe angeführt werden können, die eine solche Handels-und Gewerbefreiheit. N° 36. 253 Ausdehnung als im allgemeinen Interesse liegend er- scheinen lassen. Einmal muss nicht nur dem Werk, sondern auch den Strombezügern daran gelegen sein, dass für einen technisch richtigen Anschluss und eine richtige Verwendung des Stromes gesorgt wird. Da- für bietet aber die Ausführung der Installationen und die Lieferung der Apparate durch das Werk wohl die . beste Gewähr. Der Rekurrent gibt denn auch zu, dass aus solchen Gründen auf diesem Gebiete eine Beschrän- kung der freien Gewerbeausübung Platz greifen dürfe, wie er nicht etwa die Freigabe der Erstellung von Instal- lationen und der Lieferung von Apparaten verlangt, sondern nur Anspruch auf KonzessiOlierung erhebt. Es mag nUll sein, dass mitte1st eines Konzessionssystems oder auch mitte1st einer blossen polizeilichen Kontrolle, das Interesse der Sicherheit und Ordnung auch ge- wahrt werden könnte. Allein das Regiesystem erfüllt diesen Zweck wohl vollkommener und erscheint des- halb durch jenes Interesse genügend gedeckt. Den Behörden, die dasselbe zu wahren haben, muss in der 'Vahl der Mittel eine gewisse Freiheit gelassen werden, und wenn sie dem Regiesystem den Vorzug geben . vor dem Konzessionssystem, so ist darin etwas Ver- fassungswidriges nicht zu erkennen. Und zwar auch dann nicht, wenn man grundsätzlich der Ansicht von FRANK, auf dessen Abhandlung über Gewerbefreiheit und öffentliche Unternehmung FLEINER verweist, beL stimmen wollte, wonach nur polizeiliche Zwecke die Beschränkung der Gewerbefreiheit rechtfertigen, je- weilen Bur das zur Erreichung dieser Zwecke erforder- liche Mindestmass von Beschränkung zulässig ist, und ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Zweck und der Beschr~nkung gefordert wird (s. Seite 33 f. und 41). Denn im einzelnen Falle kann eben das geringste :Mass der Beschränkung deshalb nicht angemessen sein, weil Init einer weitergehenden Beschränkung der Zweck besser erreicht wird, worüber nicht aus der Verfassung AS 4;7 I -19":21 17

254 Staatsrecht. heraus vom Bundesgericht, sondern nach den jewei- ligen Verhältnissen von den zuständigen kantonalen Behörden zu entscheiden ist. Es ist dabei nicht aus- geschlossen, dass auch Rücksichten auf die richtige Verwaltung eines Gemeindewerkes mitsprechen; so ist die Konsolidierung eines solchen Unternehmens und die Sorge für einen angemessenen Ertrag ebenfalls ein öffentliches Interesse, das in Betracht gezogen werden darf, wenn es sich darum handelt, den zulässigen Um- fang einer Beschränkung des freien Gewerbetriebes zu bestimmen, dies jedenfalls dann, wenn es sich, wie hier, im Grunde nicht um einen unmittelbaren Ein- griff in die Gewerbefreiheit handelt, sond.ern nur um eine Nebenwirkung der Ausdehnung eines Gemeinde- betriebes auf einen damit zusammenhängenden Zweig der für die Versorgung der Gemeinde mit Elektrizität erforderlichen Arbeiten und Lieferungen (vgl. nach beiden Richtungen die allgemeinen Betrachtungen am Schlusse des Urteils in Sachen Walser, die auch heute noch als zutreffend erscheinen). Dass aber nach kantonalem öffentlichen Rechte die Gemeinde Küsnacht nicht berechtigt war, ihr Elek- trizitätswerk mit diesem tatsächlichen Monopole aus- zustatten, ist nicht behauptet, weshalb die Legitima- tion des Rekurrenten zu einer solchen Rüge nicht unter- sucht zu werden braucht. Auch die Betrachtung as dem Gesichtspunkte der öffentlichrechtlichen Natur der angefochtenen Beschrän- kung führt demnach nicht zur Gutheissung der Be- schwerde und zu einer Aenderung der bisherigen Rechts- sprechung. Es mag lediglich beigefügt werden, dass z. B. in Deutschland derartige Beschränkungen der freien Gewerbeausübung ebenfalls nicht als gegen den in § 1 der Gewerbeordnung aufgestellten Grunds:}tz der Gewerbefreiheit oder gegen das in § 10 derselben enthaltene . Verbot von ausschliesslichen Gewerbebe- rechtigungen verstossend angesehen werden. In diesem Handels-und Gewerbefreiheit. N° 37. 255 Sinne haben nicht nnr das preussische und das sächsi- sche Oberverwaltungsgericht in den bei REGER Bd. 13 S. 221 und Bd. 32 S. 196 mitgeteilten Entscheidungen sich ausgesprochen, sondern auch das Reichsgericht in dem in Bd. 79 S. 224 der Entscheidungen in Zivil- sachen veröffentlichten Urteil. Allerdings handelte es sich in den Fällen, die zu den angeführten Entschei- den Anlass gaben, um die Zulässigkeit des Konzessios systems. Die Begründung, mit der die Zulässigkeit bejaht wurde, treffen aber in gleicher Weise für das Regiesystem zu. In der Schweiz hat sich das Installa- tiQnsmonopol überall, wo es angefochten wurde, durch- gesetzt, derart, dass es gegenwärtig als rechtlich zu- lässig angesehen werden muss. Nur zwingende Gründe rechtlicher oder volkswirtschaftlicher Natur vermöchte es zu rechtfertigen, dass dieser Zustand geändert würde. Solche liegen aber nicht vor. Demnach. erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird abgewiesen. 37. Urteil vom 7. Oktober 1921 i. S. Held gegen Staatsanwaltschaft des lCantons Aargau. Art. 31 BV. Zulässigkeit einer speziellen, mit dem Patent- zwang verbundenen staatlichen Aufsicht über den Handel mit Prämienwerten. Begriff der Prämienobligation. Dazu gehören auch solche Obligationen mit niedriger Verzinsung, deren Inhabern der Schuldner Prämien zusichert, die allen- falls auf ihm gehörende Prämienwertpapiere fallen sollten. A. -Die Rekurrentin veranlasste als Vertreterin des Bankgeschäftes Steiner & Oe in Lausanne am 30. No- vember 1920 den Fuhrknecht 'Otto Frischknecht in Aarau, einen Zeichnungsschein für drei Obligationen der