Prozessrecht. N° 15. 15. Urteil der II. Zivil&bteilung vom 4. Mirz 1920 i. S. Thomann, Arbenz & Oie. gegen Eidgenossenschaft. OG Art. 48 Z i f f. 2 (Art. 110 Ziff. 2 BV) : Für die Frage, ob der Bund im Prozess «Beklagter * sei, ist nicht die formelle ondern die materielle ParteisteIlung massgebend. Beklagter 1st der Bund daher nur, wenn er angesprochen wird, also nicht im Aberkennungsprozess. Die Klägerin, die Firma Thomann, Arbenz & Cie. in Zürich, wurde von der eidgenössischen Kriegssteuer- verwaltung Zürich auf Zahlung eines Betrages von 125,000 Fr. (Krigsgewinnsteuer), den ein gewisser Covo hätte entrichten sollen, betrieben und zwar auf Grund fol- gender Verpflichtungserklärung : (( Wir verpflichten uns hiermit Ihnen gegenüber an die von Herrn Armand Covo rückständige Kriegsgewinnsteuer pro 1918 bis Ende dieses Jahres den Betrag von 125,000 Fr. (Einhundert- fünfundzwanzigtausend Franken) an Sie respektive die Nationalbank, auszuzahlen.» Fürdiese Forderung erhielt die Kriegsgewinnsteuerverwaltung Rechtsöffnung, wo- rauf die Klägerin beim Bundesgericht als einzige Zivil- instanz im Sinne des Art. 48 Ziff. 2 OG Aberkennungs- klage einleitete. " Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Klägerin bestreitet zunächst der Eidgenössi- schen Kriegsgewinnsteuerverwaltung in Zürich die ju- ristische Persönlichkeit. Sie gibt aber mit Recht selber zu, dass die Kriegsgewinnsteuerverwaltung als ein Organ des Bundes für diesen gehandelt hat. Art. 48 ZifL 2 OG ist daher anwendbar, wenn der Bund im vorliegenden Prozess wirklich als B e k lag t er betrachtet werden kann. Streitig ist die Bürgschaft oder (wenn man die klägerische Verpflichtung als eine solche aufassen will) die Schuldübernahme, also liegt jedenfalls 'eine Zivil- streitigkeit vor, obschon es sich um die Sicherung oder ! 1 J 1 j i Prozessrecht. N0 15. 75 Uebernahme einer öffentlichrechtlichen Verbindlichkeit handelt, wie auch die Bürgschaft für eine dem kanto- nalen Recht unterliegende Hauptschuld sich nach eid- genössischem 'Recht beurteilt (BG 38 II S. 131). Für die Frage nun, ob der Bund im vorliegenden Fall Beklagter im Sinne des Gesetzes ist, kann nicht die for- melle ParteisteIlung im Prozess massgebend sein. Die in Art. 48 Ziff.2 OG enthaltene, aus Art. 110 Ziff. 2 BV herübergenommelle Beschränkung der Kompetenz des Bundesgerichts erfolgte, wie sich aus der EntstehunGs- geschichte des Art. 110 BV klar ergibt, aus materiel_{n Gründen. Der Gesetzgeber wollte die Beurteilung der Privaten als Belangte den kantonalen Gerichten vor- behalten und nur die Leistungspflicht des Bundes ihrer Kognition entziehen. Der Entwurf der Revisionskom- mission zur BV von 1848 verwies noch allgemein Streitig- keiten des Bundes mit Privaten vor das Bundesgericht. Die Einschränkung auf Streitigkeiten, in denen der Bund als Beklagter auftritt, erfolgte dann auf Antrag Solothurns' mit der ausdrücklichen Begründung, dass Bürger und Korporationen (sc. als Belangte, Art. 59 BV) ihrem ordentlichen Richter nicht entzogen werden dürfen. Danach aber muss massgebend sein, ob der Bund oder der} rivate im Prozess auf eine Leistung belangt wird. Denn nur wenn auf dieses Kriterium abgestellt \vird, bleibt die Garantie des ordentlichen Richters dem Bürger effektiv gewahrt. Es wurde denn auch schon in der Be- ratung des erwähnten solothurnischen Antrages darauf hingewiesen, dass (( durch Advokatenkünste und der- gleichen)l die Parteirollen leicht verdreht werden können. Vgl. BURcKHARDT 2. Aufl. S. 767. Im vorliegenden Fall hande]t es sich um einen Aber- kennungsprozess. Die Aberkennungsklage aber wird nach gesetzlicher Vorschrift von demjenigen erhoben, der belangt ist und richtet sich gegen denjenigen, der eine Leistung fordert, die Parteirollen sind daher allerdingr gegenüber dem tatsächlichen Streitverhältnis vertauscht,

76 Prozessrecht. N° 16. während dagegen die Behauptungspflicht und Beweis- lastverteilung diesem .entsprechend geregelt bleibt, 80- dass die Aberkennungsklage nur eine Aufforderung an' den Gläubiger, seinen Anspruch geltend zu machen, enthält. Wenn daher Art. 110 Ziff. 2 BV und Art. 48 Ziff. 2 OG, wie ausgeführt wurde, auf das materielle Streitverhältnis abstellen, so kann der im Aberkennung8- prozess Beklagte nicht Beklagter im Sinne dieser letz- teren Bestimmungen sein. Demnach erkennt das Bundesgericht : Auf die K1ag~ wird nicht eingetreten. 16. Beschluss des Bundesgerichtes Tom 18. J'eb1"lW' 1990 über das Berufungsverfahren. Das Bundesgericht hat in seiner Sitzung vom 13. Fe- bruar 1920 beschlossen, seine mit Beschluss vom 30. No- vember 1918 aufgestellte Praxis, wonach die Parteien berechtigt sind, das schriftliche statt das mündliche Ver- fahren auch in Berufungsfällen .von über 4000 Fr. anzu- wenden, bis auf weiteres aufrechtzuerhalten und zwar nach Massgabe der in jenem Beschluss enthaltenen Be- stimmungen. . Verslcherungsvertr8g. N· 17 IV. VERSICHERUNGSVERTRAG CONTRAT D'ASSURANCE 17. Urteil cler II. ZlvilabWlq Tom 4. r.bruar 1920 i. S. nlin gegen Phöm. 77 Art. 41 VVG. Zeitpunkt der Fälligkeit des. Ersatzanspruches . bei Gebäude-Feuerversicherung mit offener Police, wonach die Schadensermittelung Sachverständigen (Arbitratoren) überlassen ist. Rechtlich;} Natur des Entscheides der Sach- verständigen. Wirkung der Aufhebung desselben durch den Richter unter gleichzeitiger Erhöhung der Schätzung auf die Fälligkeit des Ersatzanspruches. -Art. 102 OR. Un- wirksamkeit einer Mahnung, die auf einen höheren als den zur Zeit der Mahnung geschuldeten und fälligen Betrag geht, sofern sich a.s der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Gläubiger den fälligen Betrag nicht als Teilleistung annehmen würde. A. -Der Kläger Meinrad Kälin, Briefträger in Ein- siedeln, versiCherte am 19. August 1915 bei der Be- klagten, der französischen Gesellschaft des Phönix, Versicherung gegen Feuerschaden, sein in der Lang- rüti in Einsiedeln gelegenes Wohnhaus mit Stallung, Schopf und Oekonomiegebäude für die Summe von 21,300 Fr. gegen Feuerschaden. Ueber das Verfahren zur Ermittelung eines allfälligen Brandschadens be- stimmeu die allgemeinen Versicherungsbedingungen fol- gendes: « ••• § 13. Wird der Betrag des Schadens nicht durch » freie Vereinbarungen der Parteien bestimmt, so ist » er durch Sachverständige festzustellen. Jede Partei » bezeichnet einen Sachverständigen. Können sich » die bei den Sachverständigen über den Betrag des » Schadens nicht einigen, so bezeichnen sie einen dritten