62 Obligationenrecht. N° 12 nur solche in Betracht kommen, die auf eine abnormale Abnützung zur Zeit vor dem Verkaufe an den Beklagten zurückzuführen sind. Der Sachverständige Christen stellt nun fest, dass bei den vorhandenen Mängeln nicht von « eigentlichen Defekten» die Rede sein könne, sondern dass es sich nur um « die Abnützung aneinander rei- bender Teile » handle. Dass diese Abnützung abnormal sei, hat der Beklagte, der hiefür beweispflichtig ist, weil er aus dieser Behauptung Rechte ableitet, nicht bewiesen. Es liegen im Gegenteile Anhaltspunkte vor, die gegen eine solche vorzeitige abnormale Abnützung sprechen, wie der Umstand., dass der Beklagte den Wagen nach dem Kaufe zwei Monate lang gebraucht hat und ferner die Bemerkung des Sachverständigen Käser, die Abnützung sei deshalb eine grosse g!3wesen, weil das Auto von einem unkundigen Lenker gesteuert worden sei; der Beklagte beruft sich aber gerade darauf, dass er vom Mechanismus eines Autos nichts verstanden und die Führerprüfung erst anfangs September 1915 abgelegt habe. Es sind somit keine Mängel nachgewiesen, die der Kläger zu vertreten hat, und es ist daher auch unerheb- lich, ob die Mängelrüge rechtzeitig und richtig erfolgt sei oder nicht. Sie erscheint übrigens offenbar als ver- spätet, da sie mehr als zwei MQnate nach dem Kaufab- schluss erhoben wurde, obwohl der Beklagte schon in der ersten Woche durch den Fachmann Kirchhofer auf die Fehler des Autos aufmerksam 'gemacht worden war. Statt einer Mängelrüge spricht er dem Kläger noch anfangs September seine Zufriedenheit über das Auto aus und lässt es erst im Oktober von einem Sachverständigen untersuchen, was er, wenn er wirklich nicht über die nötigen Fachkenntnisse verfügte, schon anlässlich des Kaufes hätte tun sollen; denn wer ein altes Auto kauft, weiss, dass er mit einer Abnützung zu rechnen hat und wird sich besondere Rechenschaft hierüber geben. Aus diesen Erwägungen ist sowohl die Wandelungs- als die Preisminderungsklage abzuweisen und der Be- Obligationenrecht. N° 13. 63 klagte verpflichtet, dem Kläger den vereinbarten Kauf- preis zu bezahlen und seine Aufwendungen für das Auto an sich selbst zu tragen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Solothurn vom 30. Mai 1919 auf- gehoben und das Urteil des Amtsgerichts von Solothurn vom 31. Mai 1918 wiederhergestellt. 13. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. ltärz 1990 i. S. von Ba.lis gegen Wä.lchli. Privative oder Kumulative S c h u I d übe r nah m e (nach alt OB)? Insbesondere bei vorbehaltloser Annahme einer Nachlassdividendenzahlung des internen Uebernehmers durch den Gläubiger? A. -Der Beklagte gewährte im Jahre 1907 dem Kläger und dessen Bruder, unbeschränkt haftenden Mitgliedern der Kommanditgesellschaft Gebr. \Välchli & Oe, Maschinenfabrik Landquart, ein Darlehen von 15,000 Fr., wofür ihm folgender Schuldschein ausgestellt wurde: « Die Unterzeichneten erklären hiemit von Herrn » Prof. Dr. L. von Salis zu Marschline die Summe von » 15,000 Fr. (in Worten fünfzehntausend Franken) als » Darlehen erhalten zu haben, zum Zwecke, diesen Be- J) trag als Betriebsmittel in ihrer Mascliinenfabrik zu JJ verwenden. Sie verpflichten sich in solidarischer Weise J) gegenüber dem Gläubiger zur ZiIiszahlung von 5 % J) p. a. auf die Schuldsumme, jeweils auf den 15. Juli, JJ erstmals auf den 15. Juli 1908 und zur Rückzahlung l) des Darlehens nach Ablauf von fünf Jahren, also

64 Obligationenrecht. N° 13. )) auf den 15. Juli 1912. -Sollten die SchuJdner mit )) der Zinszahlung 4 Wochen säumig sein, sC} kann der ») Gläubiger das Darlehen sofort aBi 6 Wochen kö.nden _{» Die Schuldner verpflichten sich ferner dafür besorgt ») zu sein, dass der Kapitalkonto ihrer Maschinenfabrik )) jährlich zum mindesten um den Betrag des. ihnen )) zukommenden Geschäftsgewinnes ansteigt. Landquart, )) den 23. Juli 1907. sig. A. Wälchli. sig. Fr. Wälchli. ) Im Jahre 1910 erhielt der Beklagte im Nachlass- verfahren der genannten Kommanditgesellschaft eine Dividende von 30 %, wofür er wie folgt quittierte: (( Hiemit bes}heinige ich Ihnen den Empfang von )) 4631 Fr. 25 Cts. gleich 30% meines Guthabens von )) 15,437 Fr. 50 Cts. an die Firma Gebrüder Wälchli » & Oe, Maschinenfabdk in Landquart, wofür hiemit » Saldo quittung. )) . Für den Restbetrag seiner Forderung von 10,368 Fr. 75 Cts. nebst Zins zu 5 % seit

1. Juli 1910 und Folgen leitete der Beklagte im Jahre 1919 gegen den Kläger als solidarisch haftenden Schuldner Betrei- bung ein und erwirkte die provisorishe Rechtsöffnung. Darauf erhob der Betriebene Klage auf Aberkennung der Forderung. Er machte geltend, dass es sich nicht um eine Schuld der einzelnn Gesellschafter handle, da sie von Anfang an als Gesellschaftsschuld begründet oder doch infolge Schuldübernahme in eine solche umgewandelt worden sei. . Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erklärte den Verzicht auf die Zinsen, soweit sie vor fünf Jahren fällig geworden sind. Mit Urteil vom 14. November 1919 hat der Appella- tionshof' die Klage gutgeheissen mit der Begründung, dass eine Uebernahme der Schuld durch die Gesellschaft anzunehmen sei. • ;l:.B. -Gegen dieses Urteil hat Prof. Dr. von Salis die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem An- trag, es sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. ObUlationenrecht. Na 13. 65 Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. -Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Darlehensvertrag, auf den sich die streitige For- derung stützt, vom Beklagten nicht mit der Kommandit- gesellschaft Gebr. Wälchli & Oe, sondern mit den bei- den Gesellschaftern Amold und Fritz Wälchli per- sönlich abgeschlossen worden ist. Der Wortlaut des Schuldscheins lässt in dieser Beziehung keine Zweüel zu. Gerade der vom Kläger für die gegenteilige Behaup- tung angerufene Passus, dass die Darlehenssumme als Betriebsmittel in der Maschinenfabrik zu verwenden sei, weist darauf hin, dass im Verhältnis zur Gesell- schaft dem Darlehen die Bedeutung einer Einlage der Gesellschafter zukommen sollte. Hätte der Beklagte das Darlehen der die Maschinenfabrik betreibenden Gesellschaft selbst gewähren wollen, so wäre eine solche ausdrückliche Zweckbestimmung überflüssig gewesen. Dass sich denn auch der Kläger und sein Bruder selbst ursprünglich als persönliche Schuldner des Beklagten ansahen, ergibt sich aus einem von Gebruder \Välchli & Oe unterzeichneten Schreiben vom 22. Juli 1907, worin sie zunächst dem Beklagten für die Vermittlung eines Darlehens der Firma Guyer-Zeller gegen (( erste Hypothek auf unser Etablissement)) danken, dann aber zum Schlusse auf «( Ihr persönliches Darlehen an unsere Herren Arnold und Fritz W ä 1 chI i ») zu sprechen kommen und dem Gläu- biger die Zusendung des Schuldscheines «( Entspre- chend seiner Yorschrift), in Aussicht stellen.
3. -Demnach wäre die Aberkennungsklage nur zu schützen, wenn die Kommanditgesellschaft die Schuld übernommen hätte. Und zwar müsste eine privative Schuldübernahme vorliegen, d. h. der Kläger hätte den Nachweis zu erbringen, dass der Gläubiger ihn aus der Schuldpflicht entlassen und an seiner Stelle den neuen Schuldner akzeptiert habe. Hiefür kann der J;S 46 11 -UI:!O 5

66 Obligationenrecht. N° 13. Buchung des Darlehens als Gesellschaftsschuld, wie sie sich aus dem Kontokorrentbuche der Kommandit- gesellschaft ergibt, keine entscheidende Bedeutung zu- kommen. Sie bildet höchstens ein Indiz dafür, dass diese die Schuld im Innenverhältnis, gegenüber den Gesellschaftern, auf sich nehmen wollte, wie sie denn auch wirtschaftlich zu ihren Gunsten eingegangen wor- den war. Für das Zustandekommen einer befreienden Schuldübernahme aber war weiterhin erforderlich, dass der Gläubiger von diesem sog. internen Schuldüber- nahmevertrag Kenntnis erhielt und dass er ihm z u- s tim m t e, was auch durch konkludentes Verhalten, insbesondere dadmch geschehen konnte, dass er Zinsen- oder Ratenzahlungen der Gesellschaft vorbehaltlos ent·· gegennahm (vergl. OR Art. 176 Abs. 2 und 3). Im vorliegenden Falle fehlt jedoch ein Nachweis dafür, dass vor dem Nachlassverfahren dem Gläu- biger eine solche interne Vereinbarung bekannt ge- worden wäre. Ein Kontokorrentauszug der Gesell- schaft ist ihm nicht zugestellt worden. Der ihm mit- geteilten Bilanz vom 30. Juni 1908 aber konnte er nicht entnehmen, dass sich die Kommanditgesellschaft als seine Schuldnerin betrachtet wissen wolle. Der Um- stand, dass der Posten « Darlehen Prof. Dr. von Salis, Marschline 15,000 Fr." neben - den Einlagen der ein- zelnen Gesellschafter im Kapitalkonto aufgeführt war, liess ebensowohl die gegent_{ilige Annahme zu, dass darin lediglich ein Apport der beiden Brüder Wälchli erblickt werden sollte, das bloss der Einfachheit halber mit dem Namen des Dritten bezeichnet wurde, von dem es wirtschaftlich herrührte. Demnach liegt darin, dass der Beklagte Zinszahlungen der Gesellschaft vorbehaltlos entgegennahm, weder eine Genehmigung einer internen Schuldübernahme, noch die Annahme eines Antrages zu einer privativen Schuld- übernahme, wie er in der Mitteilung der internen Abrede an den Gläubiger zu finden gewesen wäre. Erst im Obligationenreeht. N° 13. 67 Nachlassverfahren der Gesellschaft und, wie es scheint, erst gegen dessen Ende hin, ist der Beklagte darauf aufmerksam gemacht worden, dass man ihn als Gesell- schaftsgläubiger ansehe. Dennoch kann -im Gegen- satz zur Vorinstanz -eine Willensäusserung, die eine p r i v a ti v e Schuldübernahme zum Abschluss ge- bracht hätte, darin nicht erblickt werden, dass der Beklagte die Nachlassdividende von 30% entgegennahm und dafür per Saldo quittierte. Dagegen spricht zunächst die Tatsache, dass er zwar wohl die der Firma Guyer- Zell er aus dem von ihm vermittelten Darlehen gegen- über der Gesellschaft zustehende Forderung im N ach- lassverfahren eingegeben, seine eigene Darlehensfor- derung dagegen nicht angemeldet hat. Dieses Ver- halten kann nicht anders ah dahin ausgelegt werden, dass er an den Gesellschaftern als seinen persönlichen Schuldnern festhalten wollte und dass er die Gesell- schaft nicht als seine Schuldnerin betrachtete. Wenn daraufhin die Gesellschafter den Beklagten von sich aus auf die Liste der Nachlassgläubiger setzten, so konnten sie vernünftigerweise nichts anderes erwarten, als dass er dies lediglich als kumulative Schuldüber- nahme auffassen werde. Wenngleich sie auf diesem} ege durch den Nachlassvertrag von ihrer persön- lichen Schuld nicht gänzlich befreit wurden, so hatten sie doch immerhin ein Interesse daran, dass ihr Gläu- biger wenigstens zum Teil aus dem Gesellschaftskapital befriedigt werde, zu dem neben ihnen auch noch andere beigetragen hatten. Ob sie zu einer solchen Transaktion berechtigt waren, ist hier nicht zu untersuchen. Jeden- falls aber wäre es unter diesen Umständen schlechter- dings unbegreiflich, wenn der Beklagte seinen ursprüng- lichen Standpunkt aufgegeben und die in Zahlungs- schwierigkeiten befindliche Kommanditgesellschaft nicht bloss neben, sondern an Stelle der bei den aufrecht- stehenden Gesellschafter, deren persönliche Schuldner- schaft er sich doch offenbar gerade für diesen Fall aus-

68 Obligationenrecht. N° 13. bedungen hatte, als ausschliessliche Schuldnerin ange- nommen hätte. Bei dieser Sachlage vennag weder der vom Bundes- gericht unter der Herrschaft des hier geltenden alten Rechtes aufgestellte Grundsatz Platz zu greifen, dass in Zweifelsfällen zugunsten der privativen und nicht der kumulativen Schuldübernahme zu entscheiden sei (AS 29 II S. 79) -denn um einen so1chen Zweifelsfall handelt es sich nicht -noch wäre die im rev. OR Art. 176 Abs. 3 vorgesehene Vennutung begründet, dass in der vorbehaltlosen Entgegennahme von Zah- lungen des Uebrnehmers eine Zustimmung des Gläu- bigers zu einer befreienden Schuldübernahme gelegen sei; denn der Glänbiger musste und durfte hier anneh- men, dass es sich ledigch um eine kumulative Schuld- übernahme handle, der er ohne Bedenken durch die Annahme der Nachlassquote zustimmen dürfe. Als privative Schuldübernahme wäre unter diesen Umständen das Vorhalten der, Beklagten bloss aufzu- fassen, wenn zwingende Grunde dafür sprächen, was jedoch nicht der Fall ist. Denn die Saldoquittung, die in dieser Beziehung angerufen wird, ist nicht dahin zu verstehen, dass der Gläubiger auch für die Forderung gegen die GeseHschafter quittieren woßte. Vielmehr weist schon ihr Wortlaut unzweideutig darauf hin, dass damit bloss der Empfang der 30 % Dividende bescheinigt werden wollte, womit denn auch die Ge- sellschaft ihr e Verpflichtung, wie sie ihr aus der kumu- lativen Schuldübernahme erwachsen war, innerhalb der ihr durch den Nachlassvertrag gezogenen Grenzen getilgt hatte. Durch die Zustimmung zum Nachlassvertrag gegen- über der Gesellschaft hätte der Gläubiger allerdings auch dann seine Rechte gegenüber den Mitschuldnern der GeseHschaft verloren, wenn er die ihm durch Art. 303 Abs. 2 SchKG auferlegten Pflichten nicht erfüllt hätte. Allein das Angebot der Forderungsabtretung ist Obligationenrecht. N° 13. 69 hier nur verlangt, um dem Mitschuldner zu ennög- lichen, das Stimmrecht des abtretenden Gläubigers auszuüben und kommt daher im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da dem Gläubiger mangels seiner Teilnahme am Nachlassverfahren kein Stimmrecht zu- stand. Dass sich die beiden Gesellschafter übrigens selbst anfänglich nicht für befreit erachteten, ergibt sich daraus, dass sie sich einer vom Beklagten mit Schreiben vom 12. Mai 1916 an A. Wälchli gerichteten Mahnung gegenüber nicht etwa sofort auf eine privative Schuld- übernahme beriefen, sondern diesen Standpunkt erst in einer nahezu ein Jahr später abgefassten Antwort einnahmen. 3. -... (Zinsen.) Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appella- tionshofes des Kantons Bern vom 4. November 1919 auf- gehoben und die Klage abgewiesen. Vgl. auch Nr.4 und 6. -Voir aussi nOS 4 et 6.