468 Obligationenrecht. N° 81. 81. t1rten der II. Zinlabteilung vom 16. Dezember 1910 i. S. Bpälti gegen Ober. OR Art. 181 Abs. 2, 585 : Uebernahme des Geschäfts einer aufgelösten KollektivgeselIschaft durch zwei der bisherigen Gesel1schafter. Die übrigen GeselIschafter haften nur noch während zwei Jahren (Erw. 1). OR Art. 492, 564 ; SchKG Art. 218 : Unzulässigkeit der Bürg- schaftsleistung des Teilhabers der Kollektivgesellschaft für Gesellscha,ftsschulden (ob im beschränkten Sinne des Ver- zichts auf die Einrede der. Vorausklage gültig '/) (Erw. 2). A. -Im Jahte 1908 gewährte Hermann Frey der Kollektivgesellschaft Burkhard, Hiltpolt und Spälti ein nach drei Jahren je auf das Ende eines Halbjahres mit vorausgehender sechsmonatlicher Frist kündbares Dar- lehen von 20,000 Fr., für das die Gesellschafter (( als Privatpersonen» Bürg-und Selbstzahlerschaft leisteten. Am 10. Juli 1914 löste sich die Gesellschaft auf, und eine neue, aus den beiden bisherigen Gesellschaftern Burkhard und Hiltpolt gebildete Kollektivgesellschaft übernahm ihre Aktiven und Passiven. Am 24. Dezember 1918 kündigte Frey das Darlehen smyohl gegenüber dieser Gesellschaft als auch gegenüber Spälti. Mit vorliegender Klage macht seine Universalerbin die Forderung gegen letzteren geltend, soweit sie nicht durch Zahlung der Nachlassdividende der Gesellschaft (12,000 Fr.) und der Konkursdividende aus dem Nachlasskonkurs des Gesell- schafters Burkhard (636 Fr.) bereits getilgt worden ist, indem sie ihn einerseits als Gesellschafter, andererseits als Bürgen in Anspruch nimmt. B. -Durch Urteil vom 1. Juli hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage zugesprochen und zwar gestützt auf die Bürgschaftserklärung, indem es in be- wusstem Gegensatz zu BGE 45 II S. 299 ff. annahm, die Gesellschaftsschuld sei, wirtschaftlich gesprochen, eine der Bürgschaftsleistung durch die Gesellschafter Obligationenrecht. N0 81. 469 zugängliche Schuld eines Dritten, für deren Zulassung praktische ]3edürfnisse sprechen. C. -Am 26. August hat der Beklagte die Berufung gegen dieses ihm am gleichen Tage zugestellte Urteil erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Soweit sich die Klage auf die frühere Zugehörig- keit des Beklagten zu der in der Folge aufgelösten Kollek- tivgesellschaft Burkhard, Hiltpolt und' Spälti stützt, ist sie wegen Verjährung abzuweisen. Nach Art. 585 OR tritt die Verjährung der Klagen gegen' einen Kollektiv- gesellschafter aus Ansprüchen gegen die Gesellschaft bei deren Auflösung im allgemeinen zwar erst nach Ab- lauf einer Frist von fünf Jahren ein, welche bei auf Kündigung gestellten Forderungen mit dem Tage beginnt, auf den die Kündigung seit der Eintragung der Auf- lösung in das Handelsregister erstmals zulässig ist (Art. 586 und 130 Abs. 2 OR). Wird aber ihr Vermögen bezw. Geschäft unter Mitteilung an die Gläubiger oder Aus- kündung in den öffentlichen Blättern von einem Dritten übernommen, so greift die Bestimmung des Art. 181 Abs. 2 OR platz, und es haften daher die bisherigen Schuldner, nämlich die aufgelöste Gesellschaft sowohl als'deren Gesellschafter, für die damit verbundenen Schul- den nur noch während der Frist von z w e i Jahren, welche bei auf Kündigung gestellten Forderungen mit dem Tage beginnt, auf den die Kündigung seit der Mit- teilung odor Auskündigung erstmals zulässig ist (Art. 130 Abs. 2 OR). Der Vorrang dieser zweijährigen gegenüber der fünf jährigen Verjährungsfrist ergibt sich daraus. dass das Gesetz an die richtig bekannt gemachte Ver- mögens-bezw. Geschäftsübernahme ausnahmlos die Folge der zeitlichen Beschränkung der Haftung des bis- herigen Schuldners auf zwei Jahre knüpft, ferner aus dem Zweck der Bestimmung des Art. 181 Abs. 2 OR, die im Interesse des Geschäftsverkehrs in solchen Fällen auf

470 Obligationenrecht. N° 81. eine rasche Abklärung der Haftungsverhältnisse abzielt, und schlies&lich aus der Ueberlegung, dass sich diese zeitliche Beschränkung der Haftung der bisherigen Schuldner als Korrelat dafür, dass der Gläubiger ohne sein Zutun neben ihnen einen neuen Schuldner erhält, bei der Uebernahme des Geschäfts einer Handelsgesell- schaft ebenso rechtfertigt, wie anderswo. Deshalb kann auch nichts darauf ankommen, ob die Vermögens-bezw. Geschäftsübernahme erst n ach erfolgter Auflösung der Gesellschaft, also in einem Zeitpunkt stattfindet, da die fünf jährige Verjährungsfrist bereits zu laufen be- gonnen hat. Nun ist dem von den Gesellschaftern ab- geschlossenen Vergleich zu entnehmen, dass die Gesell- schaft Burkhard, Hiltpolt und Spälti am 10. Juli 1914 aufgelöst wurde und Burkhard und Hiltpolt unter Grün- dung einer neuen Gesellschaft die Aktiven und Passiven jener übernahmen, und dass nicht etwa nur der Beklagte ausschied oder ausgeschlossen wurde und die beiden andern Gesellschafter die Gesellschaft fortsetzten, in welchem Falle nicht eine Vermögens übernahme ange- nommen werden könnte, sondern eine Vermögens an- wachsung vorläge. Der Umstand, dass Uebernehmer aus- schliesslich solche Personen waren, welche der alten Gesellschaft angehört hatten -und deshalb für deren Schulden ohnehin hafteten, steht der Annahme einer Vermögens-oder Geschäftsübernahme nicht entgegen, weil die neue Gesellschaft mindestens formell einen neuen Schuldner darstellt und das Gesetz nicht voraussetzt, dass materiell ein neuer Schuldner eintrete (vgl. in diesem Sinne auch BEcKER, Note 9 zu Art. 181). Durch PubH- kation der entsprechenden Handelsregistereinträge im Handelsamtsblatt wurde dem Alternativfordernis der Auskündung in öffentlichen Blättern entsprochen, wäh- rend allerdings das am 2. Januar 1914 an Frey gerichtete, die Veränderung vorläufig ankündigende Schreiben, wie auch das Zirkular, d. d. 1. Juli 1914, eher auf eine Fort- setzung der Gesellschaft nach Ausscheiden des Beklagten Obligationenreelit. N° 81* .f7I schliessen lassen, woaf aber in diesem Zusammenhange nichts ankommen kann. Da das Darlehen in der Folge erstmals auf den 30. Juni 1915 gekündigt werden konnte, trat die Verjährung am 30. Juni 1917 ein, und zwar nicht nur gegenüber der alten Gesellschaft, sondern auch gegen- über deren Gesellschaftern als solchen, die ja zufolge Auflösung jener sofort auch persönlich belangt werden konnten. Die vorliegende Klage aber wurde erst im Jahre 1919 anhängig gemacht. 2. -Aber auch soweit sich die Klage auf die vom Beklagten geleistete Bürg-und Selbstzahlerschaft stützt, kann sie -im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz -nicht zugesprochen werden. Wie das Bundesgericht , in ständiger Rechtsprechung festgestellt hat, ist die Kollektivgesellschaft nicht eine juristische Person (BG 45 11 S. 302 und dortige Zitate). Auf diese Praxis zurück- zukommen liegt heute um so weniger Anlass vor, als der jetzt vorliegende Entwurf zu einem Bundesgesetz be- treffend Revision der Titel 24 bis 33 des OR diese Frage durch die Ueberschrift des 24. Titels «< die Handels- gesellschaften ohne Persönlichkeit )) im gleichen Sinne ausdriicklich gesetzlich zu regeln vorschlägt (vgl. dazu S. 11 des Berichts vom März 1920). Wird der Kollektiv- gesellschaft eigene RechtspefSÖnlichkeit nicht zuer- kannt, so kann niemand anders als Träger ihrer Verbind- lichkeiten in Frage kommen als die Gesellschafter selbst. Hieraus folgt, dass die Verbürgung von Gesellschafts- schulden durch die Gesellschafter ausgeschlossen ist, weil die Bürgschaft ihrem Begriffe nach Uebernahme der Haftung für eine fremde Schuld bedeutet (Art. 492 OR). Vergeblich versucht die Vorinstanz etwas anderes daraus herzuleiten, dass die KoJIektivgesellschaft unter ihrer Firma von den Privatverbindlichkeiten der Gesell- schafter verschiedene Gesellschaftsverbindlichkeiten ein- gehen kann, für die, unter Ausschluss der Konkurrenz der Privatgläubiger der Gesellschafter, das von deren Privatvermögen gesonderte Gesellschaftsvermögen haftet.

472 O~J1gaUoneruecht. Ne 81. Denn nach der positiven Vorschrift des Art. 564 OR haften die Gesellschafter eben doch solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen für die Gesellschaftsverbindlich- • keiten, und zwar vom Zeitpunkt ihrer Entsteliung an. Mag auch diese Haftung dahin eingeschränkt sein, dass der Gesellschafter erst dann belangt werden kann, wenn die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist, so beschlägt dies doch einzig die Art seiner Haftung und vermag nichts daran zu ändern, dass -sofern die Kollektivgesellschaft nicht als juristische Person aner- kannt wird -keine andere vom Rechte anerkannte Person als Träger der Gesellschaftsverbindlichkeiten vor- stellbar ist als die Gesellschafter selbst. Ob die Ver- bürgung der Gesellschaftsschuld durch einen Kollektiv- gesellschafter als ein Verzicht des letzteren auf die ihm nach Art. 564 Abs. 3 zustehende Einrede der Vorausklage aufzufassen und in diesem beschränkten Sinne rechts- gültig ist, braucht fUr den vorliegenden Entscheid nicht erörtert zu werden. Der hier vertretenen Lösung ist übrigens auch deswegen vor derjenigen der Vorinstanz der Vorzug zu geben, weil sie im Gegensatz zu dieser mit dem Zweckgedanken in Einklang steht, welcher dem Art. 218 SchKG zu Grunde liegt. Wenn dort bestimmt wird, dass bei gleichzeitigem Konkursverfahren über die Kollektivgesellschaft und einen -Teilhaber derselben die Gesellschaftsgläubiger im Konkurse des letzteren nur den im GesellschaftskonkurS"e unbezahlt gebliebenen Rest ihrer Forderungen geltend machen können, so will dadurch verhindert werden, dass die Gesellschaftsgläu- biger, die zu ihrer Befriedigung doch in erster Linie das Gesellschaftsvermögen in Anspruch nehmen können, die auf diese Weise erzielte Deckung zum Schaden der Privat- gläubiger noch dadurch weiter sollen vermehren können. dass sie ohne Rücksicht auf die aus dem Gesellschafts- vermögen bereits erlangte teilweise Deckung im vollen Umfange ihrer Forderungen mit den Privatgläubigern in Konkurrenz treten, die ihrerseits von der Befriedigung Obllgationenrecbt. Ne 82. 473 aus dem Gesellschaftsvermögen ausgeschlossen sind (Art. 569 OR). Die Anerkennung der Bürgschaft der Gesellschafter für Gesellschaftsschulden aber würde zur Folge haben, dass die Gesellschaftsgläubiger ihre Forde- rungen sowohl im Gesellschaftskonkurse als im Privat- konkurse der Gesellschafter im vollen Betrage geltend machen könnten. In der Tat zieht auch die französische Rechtsprechung, die die Kollektivgesellschaft als juri- stische Person anerkennt, diese Konsequenz (THALLER, Societes commerciales I Nr. 196), die aber für das schwei- zerische Recht durch Art. 218 SchKG ausdrücklich ab- gelehnt wird. Die Auffassung der Vorinstanz würde zu einer Umgehung der zwingenden Bestimmung führen, die das SchKG über die Konkurrenz der Gesellschafts- gläubiger mit den Privatgläubigern im Privatkonkurse der Kollektivgesellschafter aufstellt. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handels- gerichts des Kantons Zürich vom 1. Juli 1920 aufgehoben und die Klage abgewiesen. 82. Urteil der IL Zivilabteilung vom 20. J)esamber 1920 i. S. Schmid gegen Schmid. Nut z nie s s u n g a n Akt i e n: Bezugsberechtigt bei Aus- gabe von G rat isa k t i e n ist der Aktieneigentümer, der Nutzniesser erwirbt nur Nutzniessungsrechte an den neuen Aktien. . A. -Am 27. Dezember 1914 starb in Luzern J. H. Schmid-Ruh. Aus seinem Nachlass erhielten die Kläger, als Intestaterben des elterlichen Stammes, u. a. 6 Aktien der Aluminium-Industrie A.-G. in Neuhausen zu Eigen- AS 46 11 -19!O