390 Obügationenrecht. N0 65. festgestellten Engrospreis der Vanille von 33 Fr. unge- fähr 315 kg zur Deckung der Forderung genügt, so dass die Klägerin etwa 185 kg zuviel beschlagnahmt hat. Allein auch wenn man davon ausgeht, dass das Reten- tionsrecht nur für den liquiden und im Prozess gutge- heissenen Anspruch der Klägerin geltend gemacht wer- den darf, so besteht doch keine Veranlassung, das Re- tentionsrecht der Klägerin weiter einzuschränken. Es konnte der Klägerin nicht zugemutet werden, dass sie den Wert der Vanille genau schätze; sie durfte soviel zurückbehalten, um in jedem Falle gedeckt zu sein, und zwar umsomehr, als sie von den Beklagten auf die Preisverhältnisse'nicht aufmerksam gemacht wurde. Nun hatten diese die Vanille zu 25 Fr. 20 Cts. gekauft, wäh- rend nach der Feststellung der Vorinstanz anzunehmen ist, dass sie sie zu 50 Fr." per kg an ihre Abnehmer hätten liefern können, wenn sie durch die Retention der Klä- gerin nicht daran verhindert worden wären. Der von der Vorinstanz berechnete Ge",innausfall von 4588 Fr. (= 185 mal 24 Fr. 80 Cts.) erscheint daher den Verhält- nissen entsprechend. Doch empfiehlt es sich aus den von der Vorinstanz geltend gemachten Gründen, diesen Ausfall der Klägerin nicht voll. zu belasten, und das Bundesgericht erachtet es als angemessen, die Schadell- erratzforderung der Beklagten "mit der Vorinstanz auf 2000 Fr. anzusetzen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 12. Mai 1920 bestätigt. ObUgationenrecht. Ne 66. 00. Aatt 4t Ja Ire SectioD ctri1e du I U098Dlbre lftO dans Ja eause ara4 contre ..... 391 C 0 u r tag e i m mob i • i er: droit dll courtier a la COD1- mission , promesse de vente eouchre par lui aveeun ache- teur; nuUiU de -cette promessede vftte. conclue stlivant !es fonnes requises par Ja loi du Heu de Ja passation de l'acte, mais non d'apres ceIIes exigees par la lu rei sitae. Des Ja fin de 1916 le notaire J. Meooud avait charge E. Demierre. agent immobiUer a Romont. de lui trouver un acqnereur pour sa montagne des « Cases» pres Mont- bovon au prix de 230 000 fr. ou, au besoin, de 220 000 fr. En aoftt 1917, Demierre s'est adjoint le courtier Jean Frioud eu lui promettant de partager la commission. En automne 1917 Frioud amis au courant de l'affaire Joseph Grand, cafetier a Lausanne, lequel a propose de s'entremettre de son cote pour trouver un acquereur. Une entrevue a eu lieu le 15 novembre 1917 chez le no- taire Menoud.Celui-ci, a la demande de Grand, a con- senti a abaisser la limite a 200 000 fr., etant entendu qu'il payerait une" commissiol1 de 5000 fr. aDernierre et Frioud et que tout ce qui depasserait le prix de 200 000 fr. serait acquis a Grand. Grand a propose les Cases d'abord, sans succes, a Robert Bornand, puis a G. Cayrac, marchand de bois a Geneve. Celui-ci est monte le 29 novembre 1917 pour visiter la montagne, mais y a renonce vu l'abondance de la neige et parce qu'il avait He vexe de voir a la sta- tion du M.O.B. qu'un autre amateur, M. Dumas, se ren- dait egalement aux Cases conduit par le courtier Frssad. Le meme soir il a eu un entretien avec Grand qUl IUl a declare que Dumas allait conclure -ce qui n'etai as exact -que le päturage etait Ioue 5000 fr. -sans IUl dire que ce prix s'appliquait aussi a une « gite » independante

392 ObHgationenrecht. N0 66. de la montagne a vendre -et que le cube de bois a ex- ploiter etait de 4OOOm 3

tandis que l'etat de cubage remis par le notaire Menoud n'accusait que 3703m 3 • • Le lendemain 30 novembre 1917, Cayrac a passe devant le notaire Golay, a Lausanne, une promesse d'achat de la propriete des Cases pour le prix de 250000 fr., dont 100 000 fr. payables lors de la passation de racte definitif de vente, qui devait intervenir avant la fin de fevrier. Le promettant vendeur J. Menoud etait represente dans l'acte par J. Grand, qui s'engageait a faire parvenir dans les cinq jours une procuration justifiant ses pouvoirs. Le l er decembre Grand s'est rendu chez Menoud et sans !'informer d~ la conclusion de la promesse de vente: Iui a fait signer une procuration eu sa faveur aux fins de vendre la propriete des Cases pour le prix minimum de 200 000 fr. et, ä cet effet, de « passer promesse de vente et faire tout ce qui sera utiIe eu pareille circonstance. » Malgre la promesse stipulee avec Cayrac, Grand a con- tinue ä chercher des amateurs; il a offert les Cases a J. Demont pour le prix de 235 000 Ir., au notaire Mey- lan pour 250 000 fr., ä M. Musy, Conseiller d'Etat, pour 212000 fr. au cas Oll Cayrac n'aeheterait pas. L~ 1 er jan:~er 1918 Menoud a· cerit ä Demierre qu'il avrut eu la VISIte de Cayrac et qu'il avait demande, mais sans avoir pu encore l' obtenir, une expedition de la pro- messe de vente (en fait il ne l'a rec;ue que le 8 fevrier). Le 10 janvier 1918, il a eonfirine par lettre ä Grand que celui-ci encaisserait tout ce qu'il pourrait obtenir en sus de 200 000 fr., tandis que la provision de 5000 fr. en fa- veur de Demierre et Frioud serait supportee par le ven- deur personnellement sur les 200 000 fr. ; il se reservait d'ailleurs de choisir le notaire stipulateur. Le 25 fevrier Grand a convoque pour le 28 fevrier Cayrac et Menoud en l' etude du notaire Pasquier ä Bulle aux fins de passer racte definitif de vente, en avisant Menoud que, a defaut de Cayrac, il se porterait acquereur en son propre nom. Le 28 fevrier Cayrac ne s'est pas Obligationenreeht. N0 66. 393 presente; Grand est arrive en compagnie de sonfrere Auguste qui etait porteur d'un cheque de 100 000 fr. et qui s'est declare pret a acheter en lieu et place de Cayrac, Menoud a. refuse, se disant lie a Cayrac. Par lettre du meme jour, Menoud a retlre aGrand les pouvoirs qu'il disait lui avoir conferes uniquement pour traiter avec Cayrac au prix de 200 000 fr. plus une commission rai- sonnable. Le meme jour, au sortir de la conference chez le notaire Pasquier et en vertu de la procuration du 1 er decembre, Grand a passe avec son frere devant le notaire Andrey ä Bulle, une promesse de vente pour le prix de 200 000 fr. Le 3 mars, Grand a fait demander a Cayrac s'll consen- tirait ä lui donner une commission superieure a 5000 fr., disant qu'au eas eontraire il stipulerait la vente avec M. Musy qui offrait 230 000 fr. Cayrae s'est plaint acette occasion que le prix que lui avait fait Grand etait trop eleve. Le 5 mars il a aehete les Cases de J. Menoud pour le prix de 200 000 fr., plus 10000 fr. destines au regle- ment du courtage ; sur eette somme Demierre et Frioud ont toueM 5000 fr. ; le solde de 5000 fr. a ete refuse par Grand, qui a juge insuffisante eette eommission. Grand a ouvert action a Menoud en concluant au paiement de 50 000 fr., soit a la somme qui devait lui re\renir sur la base de la promesse de vente Cayrac. Le defendeur a conclu a liberation en excipant de la nullite de la promesse de vente et aussi de la promesse de remuneration en faveur du demandeur. Subsidiaire- ment il coneIut ä ce que le salaire du demandeur soit reduit a 2500 fr., somme egale a eelle qu'ont toueMe Demierre et Frioud. Le Tribunal de premiere instance a alloue au deman- deur ses coneIusions a concur renee de 25 000 fr. Il a juge que e'est par suite d'une veritable manoeuvre collusoire entre Menoud et Cayrac que la vente n'a pas eu lieu au prix de 250 000 fr. convenu avec Grand; ce dernier a done droit en principe ä la commission que lui aurait AS 46 11 -i9lO !7

394 ObligationenreehL N" 66. procuree cette vente, mais le chiffre doittoutefois en elre rMuit a 25 000 fr. en appncation de rart. 417 CO. Sur appel des deux parties, la Cour d'appel a refonne ce jugement et a reduit a 10 000 fr. Ja somme a payer parle defendeur au demandeur. La Cour a juge que Grand ne pouvait se prevaloir de Ja promesse de vente GoJay, celle-ei etant nulle puisqu'elle n'a pas ete passee devant un notrure fribourgeois. que Grand n'avait pas de procuration de Menoud et qu'enfin c'est par des ma- noeuvres deloyales qu'iJ a amene Cayrac a aceepter le prix de 250 000 fr. ; c'est du reste pour ces diverses raisons que Cayrac n'a pas donne suite a Ia promesse de vente. La Cour "ajoute que la convention passee entre Menoud et Grand est entachee par l' erreur dans laquelle ce dernier a sciemment entretenu le defendeur au sujet du prix qu' on pourrait obtenir pour la propriete. Toute- fois du moment que Cayrac a paye 10 000 fr. en sus des 200 000 fr., pour regler le courtage, le demandeur a droit a cette somme -sans avoir a partager avec Demierre et Frioud dont la commission devait etre prelevee sur Je prix touche par le vendeur. Soit 1e demandeur, soit le defendeur ont recouru eu reforme contre cet arret en reprenant leurs conclusions primitives. . Considerant en droit : Le contrat conclu entre parties est un contrat de cour- tage par lequel le demandeur s'engageait a s'entremettre pour trouver un amateur dispose a acheter rimmeuble du defendeur ; celui-ci de son cöte s'engageait a abandon- ner au courtier la partie du prix de vente qui depasserait la somme de 200 000 fr. Ce mode de calcul de la remune- ration du courtier n'a en soi rien d'illicite et iJ s'agit de savoir si la commission ainsi stipulee a et{ _{acquise par le demandeur, c'est-a-dire s'il a procure au defendeur un acheteur a un prix superieur a 200 000 fr. A cet egard il invoque la promesse de vente qu'il a conclue avec Cayrac pour la somme de 250 000 fr. Mais ObUgationenreeht. Nil 66. 395 il importe tout d'abord -de reehercher si cette promesse de vente etait valable et si ron peut par consequent reprocher au defendeur, comme un acte de mauvaiSe foi au prejudice du courtier, de n'en avoir pas poursuivi l'execution. Aux termes de l' art. 657 ces les contrats ayant pour objet le transfert de la propriete ne sont valables que s'il sont rel;us en la forme authentique et cette forme est requise non seulement pour 1'acte definitif de vente, mais aussi (art. 216 CO) pour la promesse de vente. Quant aux modalites de la· forme authentique, le droit fooeral ne les fixe pas lui-meme, mais remet aux cantons le soin de les determiner « pour leur territoire» (art. 55 Tit .. fin. CeS). En l'espece, l'instance cantonale a juge que la pro- messe de vente ne remplissait pas les conditions de forme necessaires, parce qu' elle a ete passee devant un notaire vaudois, tandis que seul un notaire fribourgeois auräit . ete competent a cet effet, vu que les immeubles etaient situes dans le canton de Fribourg. Cette decision n'impli- querait une violation du droit fMeral que si celui-ci contenait, expressement ou implicitement, une dispo- sition suivant laquelle, en matiere de vente immobiliere, la forme authentique est regie par la loi du canton de la p}tion de l'acte,· sans egard au lieu de la situation de l'immeuble. Or tel n'est certainement pas le cas. Le Code consacre au contraire a l'art. 55 Tit. fin.la com- petence territoriale de chaque canton, il ne regle pas les conflits qui peuvent se produire entre les lois canto- nales et qui doivent donc etre resolus en application des principes generaux du droit international (voir dans ce sens l'etude recente de GUHL, Die interkantonale Bedeu- tung der öffentlichen Urkunde, dans la Revue mensuelle pour le droit administratij et le notariat du canton de Berne, XXIII p. 257 et suiv. et p. 305 et suiv.). S'agis- sant ainsi d'une question de droit intercantonal non reglee par le droit fooeral, le Tribunal fooeral, commt» instance de recours en reforme, ne saurait revoir la so-

396 Obligationenrecht. N° 66. lution qui lui a He donnee par le tribunal cantonal, c'est- a-dire qu'll doit reconnaltre le droit du canton de Fri- bourg de considerer comme depourvue de la fonne au- thentique une promesse de vente d'un immeuble fri- bourgeois passee devallt un llotaire vaudois. Aussi bien cette solution est-elle conforme a celle qu'a adoptee le Conseil fMeral en sa qualite d'autorite de surveillance du registre foncier; d'accord avec la theorie dominante en droit international prive, il a admis une derogation a la regle locus regit actum dans ce sens que c'est la lex rei silae qui dHermine la forme des contrats relatifs aux immeubles (v. GVHL, op eit. p. 266 et suiv.; cf. aussi WIELAND, Note 6 sur art. 657; REICHEL, Note 4 sur art. 55 Tit. fin. ; BLUMENSTEIN, Revue cihe XI p. 241 et suiv.). On a, il est vrai, tenre de soutenir (v. LEEMANN, Note 32 ur art. 657) que le contrat immobilier conclu en la fonne authentique prevue par la loi du lieu de la passation de l'acte doit etre considere comme valable en ce qui con- cerne les relations personnelles entre parties, quand bien meme le defaut de la fonne exigee par la loi de la situation de l'immeuble a pour effet de le rendre impropre a servir de base a l'inscription au registre foncier. Mais cette distinction ne se justifie ni theoriquement ni pratique- ment (v. GUHL, op cit. p. 313 et suiv.) et d'ailleurs, en l'espece, il n'en resterait pas moins que, en vertu de la promesse de vente nulle en droit fribourgeois, le defen- deur ne pouvait recourir anx tribunaux frlbourgeois pour contraindre Cayrac a passer l'acte definitif de vente et qu'ainsi le demandeur n'est pas fonde apretendre qu'il l'a mis en mesure de vendre sa propriete au prix de 250 000 fr. Mais en outre la promesse de vente ctait nulle aussi par Ie motif qu' elle a He conclue par le demandeur sans qu'ilellt reu du defendeur les pouvoirs necessaires pour contracter en son nom. C'est en vain qu'il invo- querait la procuration qui Iui a He delivree le 1 er decembre 1917 par Menoud, puisqu'elle est posterieure a la passa- Obligationenrecbt. N-66. 397 tion de la promesse de vente et que d'autre part sa teneur ne pennet pas de Ia considerer comme une ratification de cet acte dont a ce moment le defendeur ignorait l' exis- tence. Dans ces conditions, il est superflu de rechereher si, comme l'a admis l'instance cantonale, Cayrac aurait pu egalement exciper du dol du demandeur pour contester la validire de la promesse de vente : en tout etat de cause, celle-ci etait nulle pour les deux motifs de forme indiques ci-dessus et par consequent le promettant-acquereur n' etait pas lie. Sans doute il a, dans la suite, trait{ avec le defendeur mais le demandeur n'a prouve ni que le prix de 200 000 fr indique dans l'acte de vente soit simule et qu'en reaIite le defendeur a touche davantage, ni meme que Cayrac aurait ere dispose a payer un prix superieur et que Menoud s'est contente de 200 000 fr. uniquement pour priver le courtier de sa commission. Quant au fait que le demandeur aurait pu obtenir d'autres amateurs des conditions plus avantageuses, il est indifferent puisqu'en fait les pour- parlers qu'il a engages dans ce but ne sont pas arrives ä chef et qu'il n'a pas presenre ces acquereurs au de- fendeur ; il a, il est vrai, pro pose son propre frere comme acheteur ä la place de Cayrac et POUI" le prix stipule avec ce' dernier dans la promesse de vente Golay, mais tout d'ahord il semble resulter de l'instruction que cette offre etait tardive, Menoud s' Hant a ce moment-la deja lie directement envers Cayrac pour le prix de 200 000 fr., et en outre il 11' est pas probable que Auguste Grand aurait vraiment consenti a payer 250 000 fr., puisque le meme jour il a passe promesse de vente avec son frere pour 200 000 fr. seulement. Seule done la vente conclue en definitive entre Menoud et Cayrac peut servir de base pour le calcul de la com- mission due au demandeur. Et c'est avec raison que l'instance cantonale a juge qu'il a droit de ce chef aux 10000 fr. verses par Cayrac en sus de la somme de

3MJ ObllgtiioneareeJK. Ne". 200000 fr. indiquee dans racte de vente. En effet, au point de vue economique, la situation est la meme que si, au lieu de scinder ainsi ses prestations, l'acheteur avait paye un prix global de 210 000 fr. ; en vertu meme de son contrat avec le defendeur, le demandeur peut donc pretendre a la partie de ce prix qui depasse 200 000 fr. Mais d'ailleurs voulftt-on meme considerer les 10000 fr. payes en sus comme reellement distincts du prix de vente proprement dit, c'est cependant au demandeur qu'ils devraient etre attribues, puisque Cayrac a stipule qu'ils devaient servir au paiement des commissions: on se trouverait en pr:.esence d'une stipalation pour autmi au benefice de laquelle le demandeur peut se mettre. Il est vrai qu'il y avait egalement d'autres courtiers, soit Demierre et Frioud et .que ceux-ci ont touche 5000 fr, Mais, outre que l' acheteur Cayrac a ete procure par le demandeur et non par Demierre et Frioud, il avait ete enten du des le debut que la commission due aces derniers serait supportee par le vendeur personnellement et se- rait preIevee sur le prix de 200 000 fr. (v. lettre Menoud du 10 janvier 1918) -de sorte qu'il ne se justifierait certainement pas de renvoyer le demandeur a partager avec ces courtiers les 10000 fr. verses en sus de la somme de 200 000 fr. Le Tribunal !ideral prononce: Les deux recours sont rejeies et l'arret cantonal est confinne. ObUpttonenrecht. N-67. 399 67. tfrtei1 der II. Zivilabteihmg vom U. lfovem.ber1910 in Sachen Winkler gegen Schweizer. OR Art. 160 Abs. 1: Alternativ-oder Kumulativkonvell- tionalstrafe", '1 Auslf gung eigentlicher Konventionals _{rafver- sp}echen im allgemeinen und speziell solcher zum Schutze von Verpflichtungen zu einem Nichttun, die unzählige Male verletzt werden können. A. -Am 22. Januar 1916 kaufte der Kläger Schweizer von der Firma Winkler & Cle, Eisenwarenhandlung. in Wallisellen deren Detail-und Migroseisenwarenge- schäft «mit einem Warenlager von 8 bis 9000 Fr. zum » Ankaufspreis.... sowie Mobiliar und Bureaumaterial » im Betrage von 1000 bis 1200 Fr.» Ziffer 3 u. 10 des Vertrages lauten: « Die Inhaber Herr Heinrich Winkler }) und ... verpflichten sich für die Dauer von sechs Jahren, ) auf 10 Kilometer im Umkreis von Wallisellen kein ähn- » liches Detailgeschäft zu betreiben noch zu vertreten.... " » Für den Uebertretungsfall ist eine Konventionalstrafe ,) von 2000 Fr. bestimmt worden. » Als in der Folge die Inventur einen Waren-und Mobiliarwert von 18,862 Fr. 50 Cts. ergab, bezahlte der Kläger diesen Betrag als Kaufpreis. B. -Am 16. Dezember 1919 machte der -Kläger gegen Heinrich Winkler Klage anhängig auf Bezahlung von 2000 Fr. Konventionalstrafe und Feststellung. dass die §§ 3 und 10 des Vertrages noch bis 22. Januar 1922 weiter fortdauern und der Beklagte in jedem Uebertre- tungsfall eine Konventionalstrafe von 2000 Fr. an den Kläger zu bezahlen habe. C. -Das Bezirksgericht Bülach verurteilte den Be- klagten zur Bezahlung von 2000 Fr., wies aber die Fest- stellnngsklage ab «in der Meinung, dass inskünftig wäh- » rend der Vertragsdauer kein Anspruch des Klägers )) mehr besteht auf Konventionalstrafe, dass dagegen