374 Obligationellrecht. N° 63. erst durch den Abschluss des Werkvertrages zum Ver- tragsbestandteil ; ihre Zustellung an die Unternehmer hatte nur die Bedeutung, dieselben über die Grund- lage zu unterrichten, gestützt auf welche ihnen die Beklagte den Zuschlag zu gewähren und den Werk- vertrag mit ihnen abzuschliessen gedachte. 5. -Die Kläger werfen endlich der Beklagten vor, sie durch die Zustellung der Submissionsordnung in den Glauben versetzt zu haben, als würden auf Grund derselben die ausgeschriebenen Arbeiten an einen der Bewerber vergeben. In dieser Erwartung seien die Klä- ger getäuscht worden und daraus resultiere eine wider- rechtliche Schadenszufügung und die Haftbarkeit der Beklagten im Sinne von Art. 41 ff. OR. Dem Stadtrat, als Organ der Beklagten, kann nun aber nicht zur Last gelegt werden, willkürlich oder rechtswidrig gehandelt zu haben, wenn er im Hinblick auf die Berechnungen seiner sachverständigen Angestellten, die hiezu nach Feststellung der Vorinstanz durchaus befähigt waren, die Eingaben der Kläger für wesentlich übersetzt er- achtet und deshalb von Vergebung der Arbeit an einen der Kläger Umgang genommen hat .. 6. -Bei dieser Sachlage erscheint es als unnötig auf eine nähere Erörterung darüber 'einzugehen, welche recht- liche Bedeutung der Tatsache beizumessen sei, dass von zehn Bewerbern nur. acht klagend gegen die Stadtgemeinde Zürich aufgetreten sind. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Februar 1920 bestätigt. QilJigatio.!lemeeht. Ne 04. 64. Arrit da la Ire seetion eivile du 26 oetobre 1920 dans la cause Koulin & Oie contre Junker & Buh. 315 Art. 84 ct 103 CO: Marchandises payablcs cu Allernagne; prix stipule en francs suisses. Faculte pour le debiteur de se liberer en marks. Conditions de change resultant, cn l'cspece, dc l'accord tacite des parties. Adefaut meme de cet accord. obligation pour lc debiteur en demeure de supporter la difference des cours entre le jour de l'echeance et le jour du payement, comme une des consequences normales de la demeure. A. -Par contrat du 5 juin 1895, Junker & Ruh, ma- nufacture d'appareils de chauffage, a Karlsruhe, ont concede a Henri Moulin, a Lausanne, auquel a succede dans la suite la Societe Moulin & Oe, defenderesse au present proces, uno droit de representation et la vent<.' exclusive de leurs marchandises daus la plus grande partie du canton de Vaud. Moulin s'engageait a vendre les' dites marchandises aux prix fixes par Junker & Ruh, moyennant une remise de 25% sur les prix plus un supple- ment de 5% pour les commandes par wagons. Les mar- chandises devaient ~tre livrees franco de port et de droits d'entree au lieu de destination. Moulin s'engageait, d'autre part, aregIer les factures par traites tirees par Junker & Ruh a trois mois des la date des factures ou au comp- tant, dans le delai de quatre semaines, en beneficiant alors d'un escompte de 2%. Le chiffre d'affaires entre parties s'eleva progressive- ment jusqu'en 1913, annee OU il atteignit la somme de 38 000 fr. La guerre le restreignit considerablement mais a ce moment la defenderesse etait encore debitrice des demandeurs d'une somme assez importante. Les commandes de Moulin & Oe se faisaient en francs suisses. sur la base des catalogues de Junker & Ruh egalement etablis en francs. Les releves de compte envoyes par Junker & Ruh, de meme que les factures relatives

3i6 Obligationenrecht. No f,4. aux appareils de chauffage proprement dits, s'exprimaient eil francs. Les factures relatives aux accessoires Haie nt par contre, calculees en marks, mais leur montant, d'ail _{leurs bien inferieur a celui des premieres, etait egalement eonverti en francs dans le compte general. :Moulin & Oe ont toujours effectue leurs paiements l'll marks, sans protestation des creanciers. Ceux-ci leur tenaient compte de leurs versements au taux uniforme de 125 fr. par 100 mk. Ce taux fut notamment applique aux versements des 10 et 24 novembre 1914, 20 fevrier ct 24 mars 1915, bien que le cours du mark en Suisse eut baisse deja jusqu'a 116 et meme 108. l,orsque, par 'suite Qe la guerre, la difference devint plus sensible, Junker & Ruh se mirent a operer la con- version des marks en tenant compte non plus du cours de 125 mais du cours du jour ä. la date de la reception. Ce mode de conversion fut appliqu.e pour la premiere fois le 3 aout 1915. Ce jour-la, ayant re«;u de leur debitrice Ull envoi de 2000 marks, ils ne porterent au credit de son compte qu'une somme de 2150 fr. Cette operation fut aussitöt portee ä. la connaissance de Moulin & Oe. Ceux-ci I1C firent aucune observation au sujet du change, non plus qu'ils n'en firent dans la s}Iite pour les versements subsequents. Junker & Ruh continuerent donc a convertir tons les envois au cours du jour, en en prevenant d'ail- kurs ehaque fois leur debitrice. Tout en continuant, pour leur part, d'envoyer des marks; Moulin & Oe n'en laissaient pas moins cependant d'en porter dans leurs propres livres Ja contre-valeur au cours de 125. Du 4 novembre 1915 au 18 mai 1916, Moulin & Oe avaient adresse ä. Junker & Ruh trois versements de 2000 marks chacun et un versement de 5000 marks, sommes pour lesquelles les demandeurs les crediterent de 2150 fr. 54, -2150 fr. 54, -1834 fr. 86, -et 4854 fr. 56. Au debut de septembre 1916, Moulin & Oe expedierent ü Junker & Ruh un cheque de 3173.60 marks, en ajou- tant qu'ils faisaient cet envoi : « pour solde de compte ». Obligationenrecht. N° 64. 377 Tout en accusant reception de cette valeur, Junker & Ruh protesterent immediatement contre la pretention de Moulin & Oe d'acquitter leur dette en marks, au cours pratique avant la guerre. Ils adresserent quelque temps plus tard a Moulin & Oe un compte arrete au 12 octobre 1916 et soldant en leur faveur" interets moratoires compris. par 4619 fr. 09. Moulin & oe, persistant a soutenir qu'ils etaient quittes envers eux, refuserent de payer. B. -Par exploit du 28 decembre 1916, Junker & Ruh ont ouvert action a la Societe Moulin & Oe en concluant a ce que cette derniere fut condamnee a leur faire paiement de la somme de 4619 fr. 09 avec interets au 5% des le 120ctobre 1916. La defenderesse a conclu ä. liberation, en soutenant qu' ensuite de la pratique suivie par les demandeurs durant de nombreuses annees, un arrangement tacitc etait intervenu entre parties fixant le taux du change a 125 fr. pour 100 marks et qu'il n'appartenait pas aux demandeurs d'y deroger unilateralement. Par jugement du 22 juin 1920, la Cour civile du canton de Vaud a alloue aux demandeurs leurs conclusions et condamne la defenderesse aux depens. C. -La defenderesse a recouru en reforme, en f{'- prenant ses conclusions liberatoires. • Les demandeurs ont conclu au rejet du recours. Consideranl en droit :

1. -Le contrat du 5 juin 1895 ne contenant aucune disposition sur le droit applicable en cas de conflits, on peut se demander si le Tribunal fMeral, qui ne peut etre saisi d'un recours en reforme que dans les causes jugees en application de 10is federales ou qui appellent l'appli- cation de ces lois (art. 56 OJF), est competent pour con- naitre du prescnt litige. Les factures des demandeurs designent toutes, il est vrai, Karlsruhe comme lieu d'exe- cution pour les livraisons et pour le paiement, et il resulte. d'autre part, des constatations du jugement que c'est AS 46 11 -19tO

378 ObligaUonenrecht. N° 64,' dans cette mme ville que la defenderesse a toujours effectue ses paiements. Mais il importe moins de s'arrter a ces circonstances que de rechereher quelle a ete l'in- tention expresse ou sous-entendue des parties. Or cette intention resulte clairement, en l'espece, du fait tout d'abord que les demandenrs ont ouvert action devant les Tribunaux suisses et du fait, d'autre part, que ni rune ni l'autre des parties n'ont jamais conteste l'application du droit suisse. On doit, en effet, inferer de la que des le debut de leurs relations , les parties ont bien envisage le droit suisse comme devant faire regle pour le jugement de leurs differeRds et cette eonstatation, d'apres une jurisprudence constante, suffit pour fonder la compe- tenee du Tribunal federal. La valeur litigieuse atteignant, d'autre part, la somme de 2000 fr., il y a done lieu d'entrer en matiere sur le present recours. 2. -La dette de la dcfenderessc, ponr ee qui est de son montant exprime en argent suisse, n'a pas ete con- testee; il est egalement indiseutable qu'elle Hait eehue des l'automne 1914. Le seul point litigieux est celui de savoir si les dernandeurs etaient tenus de convertir uni- formement tous les paiements de la defenderesse au cours de 125 fr. pour 100 marks, ainsi qu'ils 1'ont fait jusqu'au 3 aoftt 1915, ou si, an contraire, ils etaient fondes, des eette der niere date, a operer cette conversion au cours journalif'l du mark en Suisse. Si c'est le premier tenne de l'alteruative q,li doit plevaloir, il resulte de l'expertise, et les parties sont d'ailleurs d'accord sur ee point, que 1a dette de la defenderess{' devra elre consideree comme Heinte ensuite des paiements effectues, tandis que si c' est le second, les eonclusions liberatoires de la defende- resse devraient etre ecartees, et l' on pourrait tout au plus se demander si la conversion devait s'effectuer au cours du jour de l'echeance ou a eelui du jour OU les paie- ments ont ete reellement executes. 3. -L'instance cantonale a pose en fait que depuis Obligationenrecht. Ne 64. 3i9 1895. la defenderesse ou Hemi Moulin ont toujours effee- tue leurs paiements en monnaie allemande et que, jusqu'au moment du versement du 3 aoftt 1915, les demandeurs Jeur ont toujours tenu compte de leurs remises au cours de 125, mais que des cette date, modifiant leur pratique anterieure, Hs n'ont plus converti les envois qu'au cours du jour. Il a etl~ egalement etabli que des le versement du 3 ao11t 1915, et pour tous les versements subsequents, les demandeurs ont expressement avise la defenderesst' du cours pratique et que la defenderesse n'a jamais eleve de protestation ni fait la moindre reserve a ce sujet. EIl presence de ces constatations, l'instance cantonale a cru pouvoir admettre qu'une convention tadte etait inter- venue entre parties, resultant de leur attitude respective, et d'apres laquelle si la defenderesse pouvait se croire autorisee a continuer ses versements en argent allemalld ce malgre la baisse du change, les demandeurs se trouvaien{ fondes, quant a eux, a convertir les fonds au cours du jour. Cette opinion, dans les circonstances de la cause apparait comme la seule compatible avec les regles d~ la bonne foi commerciale et doit etre ratifiee. Il cOl1vient, en effet, tout d'abord, de rejeter la these de la defenderesse, suivallt laquelle les parties seraient tacitement COl1venues d'appliquer toujours aux paiements 16 taux de 125. S'il est vrai que, jusqu'au 3 ao"t 1915, les demandeurs s'en sont constamment tenus a ce chiffre ce simple fait ne saurait impliquer le moindre engagemen~ de leur part. Les prix ayant ete fixes en francs, les deman- deurs auraient ete incontestablement fondes, des le de- but, a operer la conversion des envois au cours du jour. S'ils ont cru pouvoir appliquer un taux uniforme de 125, cette maniere de faire s'explique tout naturellement par le fait que, comme l'instance cantonale Ie releve justement, Ie cours du mark ne s'ecartait guere alors de la parite et que la difference a ete pendant longtemps pratiquement insignifiante. Lorsqu'elle devint plus sen- sible, ce mode de caleul pouvait encore s'expliquer par

380 Obligationenrecht. N° 64. des cOl1siderations tirees de la qualite des relations d'affaires existant entre parties, de meme, peut-etre, que par la situation legerement embarrassee OU se trouvait la de.- fenderesse. Il serait, dans ces conditions, parfaitement injustifie d'inferer de cette pratique la reconnaissance d'une obligation conventionnelle a la charge des deman- deurs. Des considerations qui precooent il ressort, au con- traire, que les demandeurs restaient libres de revoquer a leur gre, suivant les circonstances, ce qui n"'_{tait de leur part qu'une complaisance a l'egard de leur cocontractant. Cela etant, il devient evident qu'en tout etat de cause, si la defenderesse entendait ne pas se soumettre au mode de calcul adopte'par les demandeurs des le 3 aotit 1915, soit la conversion des fonds au cours du jour des verse- ments, la bonne foi commerciale l'obligeait atout le moins a signifier immediatement sa desapprobation. Or il est constant qu'en depit de toutes les communications par lesquelles les demandeurs 1'0nt avisee, a I'occasion de chaque paiement. du cours pratique, elle n'a ni proteste ni fait entendre la moindre reserve. Dans les circon- stances de la cause, etant dOl1nees notammel1t les longues relations d'affaires que les parties avaient eues jusque-Ia, cette attitude ne saurait eire interpretee que comme une reconnaissance du bien-fonde de la maniere de faire de la partie adverse. Pär ce motif deja, par con- sequent, la demande apparaitrait comme justifiee. Mais dtit-on meme ne pas' admettre l'existence d'une veritable convention sur le mode de calcul du change des le 3 aotit 1915, que les conclusions des demandeurs n'en devraient pas moins etre declarees fondees, par application des art. 84 et 103 CO. L'art. 84 al. 2 CO dispose en effet que si le contrat indique une monnaie qui n'a pas cours legal dans le lieu du paiement, la dette peut etre acquittee en monnaie du pays au cours du jour de l'echeance. Pour pouvoir invoquer le cours de l'echeance, il aurait fallu atout le moins que la defenderesse s' acquittat reguliere- ment a l'epoque de l'echeance, soit, en l'espece, en sep- Obligationenrecht. N° 65. 381 tembre 1914. Or il est constant que les paiements n'ont eu lieu qu'avec des retards considerables, et a un moment OU la defenderesse avait ete regulierement mise en dc- meure. Lui permettre, dans ces conditions, de s'acquittcr de la dette au cours de l' echeance, ce serait indirectement Iui reconnaltre le droit de tirer parti de son retard, soit de sa faute, alors qu'au contraire, d'apres les principes generaux sur les consequences de la demeure du debiteur, elle avait a repondre du prejudice qui en Hait resulte ct qui equivalait precisement, dans Ie cas particulier, a la difference du cours du change entre la date de l' echeanct' et celle du paiement. On arriverait done ainsi au meme resultat. Tribunal IMeral pl'Ononce " Le recours est rejete et le jugement attaque est COIl- firme. 65. trrteil der I Zivila.bteilung vom 26. Oktober 1920 i. S. Natural La Coultra & CieA..-G. gegen Eunz &Ci e . Ha f tun gau s Fra c h t ver t rag, Art. 440 ff. OR. OGArt. 57, ausländisches Recht. - R e t e n t ion s r e c h t ZGB Art. 895 und 898 ; bIosses Angebot der Sicherstellung genügt nicht, diese muss vollzogen sein. Es dürfen nur soviel Gegenstände zurückbehalten} und verwertet werden, als zur Sicherung und Befriedigung erforderlich. Doch kann genaue Schätzung der Retentionsgegenstände dem Gläubiger nicht zugemutet werden; Gläubiger darf soviel zurückbehalten, um in jedem Falle gedeckt zu sein. A. -Die Beklagten haben die Klägerin im März 1918 mit der Spedition von 1000 Säcken (= 100,000 kg) Industriefeigen, die sie in Alicante gekauft hatten, be- auftragt. Die Klägerin sollte die Ware gemäss Weisung vom 15. März bei Ankunft in Cette gegen Aushändigung